ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-3489/2021

Дело № А40-188886/20

г. Москва

02 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 02 марта 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Кочешковой М.В.,

судей:

Лепихина Д.Е., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ВИДОР»  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2020г. по делу № А40-188886/20, 

по заявлению АО «Центральная ППК» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве  

третье лицо: ООО «ВИДОР» 

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 11.01.2021;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от  28.12.2020;

от третьего лица:

ФИО5 по дов. от 17.11.2020;

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Центральная пригородная пассажирская компания» (далее – Заявитель, АО «Центральная ППК», Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания УФАС по г. Москве от 03.09.2020г. по делу № 077/07/00-14352/2020. 

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ООО «ВИДОР».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2020г. заявление АО  «Центральная ППК» удовлетворено. 

ООО ««ВИДОР» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Третьего лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. 

В судебном заседании представитель ООО ««ВИДОР» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить. 

В судебном заседании представитель УФАС по г. Москве доводы апелляционной жалобы ООО ««ВИДОР» поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить. 

В судебном заседании представитель АО  «Центральная ППК» с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения. 

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу и Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что АО «Центральная ППК» (далее также - Заказчик) является крупнейшим пригородным перевозчиком России, который осуществляет перевозку в 11 регионах Российской Федерации. 

22.07.2020г. Заказчик разместил в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru извещение № 32009341323 и документацию о закупке, проводимой посредством открытого конкурса в электронной форме только среди субъектов малого и среднего предпринимательства (далее - Закупка). 

Предмет Закупки - право заключения договора оказания услуг по технической поддержке оборудования информирования пассажиров на платформах остановочных пунктов МЦД-1 и МЦД-2. 

Согласно материалам дела, на участие в Закупке поступили две заявки - от коллективного участника в составе ООО «Мотус» и ООО «ТРС» и от ООО «ВИДОР». Заявка коллективного участника набрала 54,63 балла против 53,47 балла у ООО «ВИДОР», в связи с чем победителем закупки был признан коллективный участник в составе ООО «Мотус» и ООО «ТРС» (протокол заседания конкурсной комиссии № 32009341323-3 от 17.08.2020г.). 

УФАС по г. Москве по итогам рассмотрения жалобы другого участника Закупки - ООО «ВИДОР» приняло решение по делу № 077/07/00-14352/2020 (далее - Решение), которым признало жалобу ООО «ВИДОР» обоснованной, признало АО «Центральная ППК» нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках). 

Также УФАС по г. Москве выдало АО «Центральная ППК» предписание (далее - Предписание), которым предписало Заказчику в срок до 12.10.2020г. (1) отменить протокол заседания конкурсной комиссии № 32009341323-3 от 17.08.2020г.; (2) назначить новые даты рассмотрения заявок, дату подведения итогов Закупки; (3) пересмотреть заявки участников Закупки с учётом Решения; (4) разместить информацию о вышеуказанных изменениях в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru в сети Интернет; (5) после продолжить проведение Закупки в соответствии с требованиями законодательства в сфере закупок, Положения заказчика, закупочной документации. 

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу ввиду следующего. 

Согласно части 13 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) организатор торгов, оператор электронной площадки, конкурсная или аукционная комиссия, уполномоченный орган и (или) организация, осуществляющая эксплуатацию сетей, заявитель, а также лица, подавшие заявки на участие в торгах, вправе направить в антимонопольный орган возражение на жалобу или дополнение к ней и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей. 

Как следует из материалов дела, о рассмотрении жалобы УФАС по г. Москве известило АО «Центральная ППК» письмом от 31.08.2020г. № ПО/48096/20. 

В данном письме УФАС по г. Москве указало на то, что рассмотрение жалобы ООО «ВИДОР» будет проходить дистанционно (посредством видеоконференц-связи) и состоится 03.09.2020г. в 13:40, а также направило инструкции по подключению к системе видеоконференц-связи. 

Во исполнение указанного письма УФАС по г. Москве представители АО «Центральная ППК» до рассмотрения жалобы направили список представителей, планирующих участие в сеансе видеоконференц-связи, предоставили доверенности в подтверждение полномочий представителей и письменные возражения по существу жалобы ООО «ВИДОР». 

В назначенные дату и время представители АО «Центральная ППК» предпринимали ряд попыток подключиться к системе видеоконференц-связи. Вместе с тем, как указывает Заявитель, во время подключения сотрудники УФАС по г. Москве сообщили, что полномочия представителей АО «Центральная ППК» на участие в рассмотрении жалобы не подтверждены, после чего отключили представителей АО «Центральная ППК» от сеанса видеоконференц-связи. 

Учитывая изложенное, как правильно указал суд первой инстанции, УФАС по г. Москве не обеспечило представителям АО «Центральная ППК» возможность участия в рассмотрении жалобы ООО «ВИДОР» ни посредством личной явки на заседание, ни посредством видеоконференц-связи, и при этом рассмотрело жалобу ООО «ВИДОР» по существу; УФАС по г. Москве нарушило требования части 13 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно оспариваемому Решению УФАС по г. Москве возложило на АО «Центральная ППК» неблагоприятные последствия неучастия в рассмотрении жалобы ООО «ВИДОР», фактически признав доводы жалобы ООО «ВИДОР» обоснованными со ссылкой на отсутствие доводов об обратном со стороны АО «Центральная ППК». При этом, как уже было указано выше, представить доводы об обратном АО «Центральная ППК» не смогло из-за необоснованных действий (бездействия) Антимонопольного органа. 

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, антимонопольное законодательство не содержит норм, презюмирующих обоснованность доводов жалобы участника закупки даже при отсутствии конкретных возражений со стороны заказчика закупки: участие в рассмотрении жалобы участника закупки является правом, но не обязанностью заказчика закупки. 

Следовательно, УФАС по г. Москве при вынесении Решения и Предписания нарушило порядок рассмотрения жалобы участника закупки, установленный Законом о защите конкуренции и права АО «Центральная ППК» на участие в рассмотрении данной жалобы. 

Из материалов дела усматривается, что нарушение, вменяемое АО «Центральная ППК», заключалось в том, что, по мнению ООО «ВИДОР» и УФАС по г. Москве, АО «Центральная ППК» необоснованно не начислило заявке ООО «ВИДОР» баллы по указанному выше критерию.

Вместе с тем, в действительности при оценке заявки ООО «ВИДОР» Заказчик действовал правомерно, руководствуясь положениями закупочной документации. Документ, представленный Обществом для начисления баллов по критерию «Сведения о наличии возможности обеспечения гарантийного обслуживания оборудования» по своему содержанию не соответствовал требованиям закупочной документации для данного критерия - а именно, не подтверждал право ООО «ВИДОР» на осуществление  возможности обеспечения гарантийного обслуживания именно того оборудования, которое находится на гарантийном обслуживании. 

Так, в пункте 14 документации о Закупке порядок оценки по критерию «Сведения о наличии возможности обеспечения гарантийного обслуживания оборудования» определён следующим образом: «Оценивается исходя из наличия у участника возможности обеспечения гарантийного обслуживания оборудования, указанного в Техническом задании, по Документам, указанным подпункте «в» пункта 13.4. Документации». 

В свою очередь, в подпункте «в» пункта 13.4 требования к документам сформулированы так: «Сведения о наличии возможности обеспечения гарантийного обслуживания оборудования, указанного в Техническом задании, в сервисных службах с приложением копий договоров с техническими, сервисными службами; в случае если участник осуществляет функции сервисной, технической службы - документы, подтверждающие право осуществления ремонта оборудования, выданные производителем такого оборудования, подтверждающие право осуществления гарантийного ремонта, письмо участника о том, что участник является производителем и осуществляет гарантийный ремонт самостоятельно и др.» 

Таким образом, в силу подпункта «в» пункта 13.4, пункта 14 документации о Закупке для получения баллов по критерию «Сведения о наличии возможности обеспечения гарантийного обслуживания оборудования» письмо участника о том, что участник является производителем оборудования, могло быть предоставлено в том случае, если участник является производителем оборудования, указанного в Техническом задании (а не какого-то произвольного оборудования). При этом в Техническом задании (пункт 3) оборудование определено максимально конкретно, с указанием не только общего вида (типа) оборудования, но и конкретной модели и производителя, а именно: - электронные динамические табло (модель ЭДТ-03, производитель - ООО «СМК» / ООО «ЭЙЧДИ»); - колонна переговорная SOS (модель КП-К4, производитель - ООО «СМК»/ООО «САТЕЛ»); - система громкоговорящего оповещения в составе усилителя (модель ЦМУ-01, производитель ООО «СМК» / ООО «ЭЙЧДИ»), громкоговорителя (модель ГР-67-10, производитель ООО «СМК» / ООО «ЭЙЧДИ»), микрофонной панели (модель RM200M, производитель ООО «СМК» / ООО «ЭЙЧДИ»); - мониторы с расписанием в составе монитора (модель S22E200B, производитель Samsung) и системного блока (модель Neos 480USF, производитель DEPO). 

Следовательно, из материалов дела усматривается, что получить баллы по спорному критерию на основании «письма участника о том, что участник является производителем и осуществляет гарантийный ремонт самостоятельно» могли только производители, указанные в Техническом задании. 

При этом ООО «ВИДОР» в Техническом задании в качестве производителя оборудования не указано - и, следовательно, для получения баллов по критерию должно было предоставить либо копии договоров с техническими, сервисными службами, либо документы о праве осуществления ремонта оборудования, выданные производителем такого оборудования (как это сделал победитель закупки, предоставивший гарантийные письма от производителей оборудования). 

Суд первой инстанции верно отметил, что такой подход имеет под собой объективные основания. 

Так, производитель оборудования вправе отказать в гарантийном обслуживании в том случае, если это оборудование обслуживалось (ремонтировалось) лицом, не являющимся сертифицированным представителем производителя. Это подтверждается копиями технических паспортов, представляемых Заявителем. Кроме того, ремонтируемое (обслуживаемое) оборудование используется Заказчиком в рамках масштабного социального проекта - движения по Московским центральным диаметрам (МЦД-1 и МЦД-2). При этом данное оборудование (электронные динамические табло, переговорные колонны SOS, системы громкоговорящего оповещения, мониторы с расписанием) критически важно для поддержания качества услуг, оказываемых АО «Центральная ППК», на уровне, отвечающем стандартам общественного транспорта г. Москвы. 

С учётом этого, Заказчик вправе запрашивать дополнительные гарантии бесперебойной работы оборудования - в том числе, удостовериться в возможности максимально быстрого устранения возможных неисправностей без ущерба для качества ремонта. 

Данный подход согласуется с позицией, изложенной во вступившем в законную силу Решении Арбитражного суда г. Москвы от 07.02.2020г. по делу № А40- 301494/2019, вынесенному по «смежной» закупке Заказчика - о поставке тех устройств оповещения пассажиров (извещение № 31908137216), техническое обслуживание которых предполагается в рамках настоящей Закупки: «Спорные квалификационные требования соответствовали целям и потребностям Закупки. В рамках закупки требуется поставка специфического и габаритного оборудования (береговой и островной электронные динамические указатели со стойкой; двухсторонняя переговорная колонна SOS), а также большого количества других устройств (например, 670 звуковоспроизводящих устройств ГР-67-10). При этом поставка товаров необходима Заказчику для обеспечения оповещения пассажиров на платформах в рамках масштабного социального проекта - запуска движения на Московских центральных диаметрах (МЦД-1 и МЦД-2). Указанные обстоятельства объясняют особую заинтересованность Заказчика в получении дополнительных гарантий надежности потенциальных контрагентов...». 

Следовательно, допуск к оборудованию Общества, не одобренной производителем этого оборудования для оказания услуг по обслуживанию и ремонту, создаёт для Заказчика риски отказов производителя оборудования от выполнения своих гарантийных обязательств (такие отказы будут являться правомерными). 6 Заявитель указывает на то, что для Заказчика данные риски недопустимы, в том числе в контексте высокой социальной значимости движения по МЦД-1 и МЦД-2. 

Заявка Общества не получила баллов по спорному критерию, так как Обществом было представлено лишь собственное письмо, содержащего утверждение о том, что Общество производит аналогичное оборудование, не подкреплённое дополнительными документами.

Каких либо документов от производителей оборудования, например, гарантийных писем, Общество Заказчику не представило.

 Таким образом, при оценивании заявки ООО «ВИДОР» Заказчик руководствовался положениями, которые сформулированы в закупочной документации и при этом имеют под собой объективные основания.

При этом из материалов дела следует, что нарушений принципов закупочной деятельности (в том числе, принципов равноправия и отсутствия дискриминации) допущено не было. Доказательств иного Антимонопольный орган суду не представил. 

Согласно части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования закупочной деятельности является в том числе создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц (заказчиков)в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надёжности, эффективное использование денежных средств. 

Как правильно указал суд первой инстанции, Заявитель в полном соответствии с требованиями закона определил порядок оценки заявок участников закупки - с тем, чтобы поощрить заявки тех исполнителей, которые имеют подтверждённое документально (в установленном закупочной документацией порядке) право осуществлять техническое обслуживание и ремонт оборудования. 

Вывод Антимонопольного органа о незаконности действий Заказчика создаёт необоснованные препятствия для участия Заказчика в обороте, нарушая тем самым право Заказчика на осуществление предпринимательской деятельности, и создаёт предпосылки для привлечения Заказчика к административной ответственности на основании статьи 7.32.3 КоАП РФ «Нарушение порядка осуществления закупки товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». 

Кроме того, Решение нарушает законные интересы АО «Центральная ППК», связанные с его деловой репутацией, поскольку Антимонопольный орган публично ставит под сомнение тот факт, что АО «Центральная ППК» проводит закупочные процедуры в строгом соответствии с требованиями действующего законодательства (сведения о нарушениях, которые, по мнению антимонопольного органа, были допущены Заявителем, распространены антимонопольным органом на Интернетресурсе http://solutions.fas.gov.ru). 

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что обжалуемое решение УФАС по г. Москве не соответствует нормам действующего законодательства, нарушает права и законные интересы Заявителя. 

Предписание, как ненормативный правовой акт, содержащий обязательные для исполнения требования, выносится в случае установления при проведении контролирующим органом соответствующей проверки нарушений законодательства в целях их устранения. Требования, изложенные в предписании, должны быть реально исполнимы и не должны носить признаки формального выполнения требований. 

Заинтересованное лицо каких-либо доказательств, опровергающих вышеуказанные доводы Заявителя, суду не представило, в то время как бремя доказывания по настоящему делу в силу пункта 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на него. 

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ с учетом положений пункта 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

При этом суд первой инстанции определениями от 08.10.2020г. и от 02.11.2020г. предлагал Заинтересованному лицу представить подробный письменный отзыв в порядке части 1 статьи 65, статьи 131 АПК РФ с документальным и нормативным обоснованием, представить копии материалов антимонопольного дела № 077/07/00-14352/2020, однако истребуемые судом материалы не были представлены, доказательств законности вынесения оспариваемых решения и предписания антимонопольным органом также не представлено. 

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о признании оспариваемых Заявителем решения и предписания УФАС по г. Москве  от 03.09.2020г. по делу № 077/07/00-14352/2020 незаконными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. 

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.12.2020 по делу № А40-188886/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                 М.В. Кочешкова

Судьи:                                                                                                          Д.Е. Лепихин

ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.