СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                              Дело № А27-24163/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Павлюк Т. В.,  ФИО8 А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Белозеровой А. А. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Кемерово-торг» (№ 07АП-4432/2019) на решение от 10.04.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-24163/2018 (судья Власов В. В.) по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области в лице Территориального отдела в городе Гурьевске, городе Салаире и Гурьевском районе (652780, 

<

...>/А, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Кемерово-торг» (650070, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о привлечении к административной ответственности.

В судебном заседании приняли участие:

от административного органа: без участия,

от лица, привлекаемого к административной ответственности: ФИО1 по дов. от 04.02.2019 (до перерыва и после перерыва), ФИО2 по дов. от 07.06.2019,

У С Т А Н О В И Л:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области в лице Территориального отдела в городе Гурьевске, городе Салаире и Гурьевском районе (далее – Роспотребнадзор, Управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Кемерово-торг» (далее – ООО «Кемерово-торг», Общество) о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации (далее – КоАП РФ).

           Решением от 10.04.2019 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении заявленных требований отказано в связи с неверной квалификацией правонарушения.

           Не согласившись с указанным решением, Общество, не оспаривая по существу резолютивную часть судебного акта, обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить, исключив из мотивировочной части решения суда выводы о совершении Обществом административного правонарушения, предусмотренного частями 1 и 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что не согласен с выводами суда первой инстанции о наличии в его действиях нарушений ТР ТС 021/2011, ТР ТС 022/2011, поскольку указанные регламенты не предъявляют каких-либо требований к способу доведения информации о товаре до потребителя; на товаре была размещена комбинация маркировок с полной информацией о товаре в соответствии с требованиями ТР ТС 022/2011, информация нанесена на торговую оболочку, наклеиваемую этикетку и/или листок вкладыш, а также информация о сроках хранения продублирована в декларациях о соответствии и на информационных листках, размещенных в уголке потребителя; Общество не согласно с выводами суда о том, что 08.10.2018 при осмотре помещения магазина присутствовали понятые ФИО3 и ФИО4, поскольку указанные вывод суда противоречит пояснениям ФИО4, данным в ходе судебного заседания от 17.01.2019; Общество не согласно с выводами суда первой инстанции о том, что реализация продукции ООО «Кемерово-торг» несет потенциальную угрозу возникновения и распространения инфекционных и неинфекционных заболеваний, поскольку качество реализуемой продукции подтверждается удостоверениями качества, обществом регулярно проводятся лабораторные исследования качества товара, нарушений не было установлено, как и при лабораторном исследовании в рамках административного дела.

Роспотребнадзор в отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами, считая решение суда законным и обоснованным.

В судебное заседание 04.06.2019 от Управления прибыла ФИО5 без оригинала доверенности; от Общества  - ФИО1, предъявив доверенность без указания на возможность ведения дел в апелляционном суде от имени Общества.

С учетом положений статей 61 - 63 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судом апелляционной инстанции на основании части 4 статьи 63 АПК РФ отказано в признании полномочий указанных лиц на участие в деле, что отражено в протоколе судебного заседания.

Допущенная к участию в деле в качестве представителя от Общества ФИО2 ходатайствовала об объявлении перерыва в судебном заседании.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв  до 11.06.2019, 11 час. 45 мин.

После перерыва от Управления поступили дополнения к отзыву на апелляционную жалобу и ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителей. 

На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей Управления.

Представители Общества позицию по делу поддержали.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва и дополнений к нему, заслушав представителей Общества, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что в ходе административного расследования, проводимого территориальным отделом Управления Роспотребнадзора по Кемеровской области в городе Гурьевске, городе Салаире и Гурьевском районе в отношении ООО «Кемерово-торг» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, юридический адрес; 650036, 

<

...>, офис 7. Место осуществления фактической деятельности: 652780, Кемеровская область, Гурьевск, ул. Кирова, 6а), на основании определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования № 13-АД от 27.09.2018, по жалобе от 24.09.2018 вх.№09/38.18, были выявлены нарушения требований Технических регламентов Таможенного союза, а именно: пунктов 12, 13 статьи 17 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции", утвержденного Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 № 880 (далее - ТР ТС 021/2011), а также пункта 5 части 4.12 статьи 4 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 022/2011 «Пищевая продукция в части ее маркировки», утвержденного Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 № 881 (далее - ТР ТС 022/2011), а также норм действующего законодательства, а именно, частей 2, 5 статьи 15 Федерального закона от 30.03.1999 № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения»; части 2 статьи 3, статьи 9 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов». 

В ходе проведения административного расследования, 08.10.2018 должностными лицами территориального отдела Управления Роспотребнадзора по Кемеровской области в городе Гурьевске, городе Салаире и Гурьевском районе, в присутствии представителя Общества по доверенности ФИО6, понятых, был проведен осмотр помещения магазина «Ермолинские полуфабрикаты», расположенного по адресу: 652780, 

<

...>, и составлен протокол осмотра помещения от 08.10.2018 по административному делу № 13-АД. 

По факту выявленных нарушений в отношении ООО «Кемерово-торг» составлен протокол № 144 от 23.10.2018 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ Управление обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о привлечении ООО «Кемерово-торг» к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ. 

Суд первой инстанции посчитал, что действия Общества подлежат переквалификации с части 1 статьи 14.43 КоАП РФ на часть 2 статьи 14.43 названного Кодекса и  отказал в удовлетворении заявления административного органа  о привлечении Общества к административной ответственности, поскольку привлечение к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ приведет к ухудшению положения лица, привлекаемого к административной ответственности.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица, предусмотренного КоАП РФ состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.43.1, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 настоящего Кодекса, в виде административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

Действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, - влекут наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой (часть 2 статьи 14.43 КоАП РФ).

Отношения в области обеспечения качества пищевых продуктов и их безопасности для здоровья человека регулируются Федеральным законом от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» (далее - Федеральный закон № 29-ФЗ).

Статья 11 Федерального закона от 30.03.1999 № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» (далее – Федеральный закон № 52-ФЗ) обязывает индивидуальных предпринимателей и юридических лиц в соответствии с осуществляемой ими деятельностью выполнять требования санитарного законодательства, а также постановлений должностных лиц, осуществляющий санитарно-эпидемиологический надзор.

Пунктом 1 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее - Федеральный закон № 184-ФЗ) со дня вступления в силу настоящего Федерального закона впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям: защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества; охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений; предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей, в том числе потребителей; обеспечения энергетической эффективности и ресурсосбережения.

На пищевую продукцию и связанные с требованиями к пищевой продукции процессы производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования), реализации и утилизации, распространяются нормы Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции».

Как следует из материалов дела, в ходе проведения административного расследования установлено, что в холодильной камере (витрине) на реализации находится колбаса вареная «Докторская», с которой срезана маркировка - срок годности, в количестве 2*78 грамм, стоимостью 328 руб. за 1кг. Также в данной холодильной камере на реализации находится: колбаса вареная «Докторская», извлеченная из вакуумной упаковки, отсутствует маркировка, сведения о сроке годности, условиях хранения не представляется возможным определить, так как упаковка производителя не сохранена, в количестве 444г., стоимостью 343 руб. за 1кг.; колбаса «Ермолинская» полукопченая, извлеченная из вакуумной упаковки, в разрезе, без сроков годности (упаковка производителя не сохранена, т.к. часть батона колбасы с маркировкой продана), 218 грамм стоимостью 324 руб. за 1кг. Товары были выставлены в витрине (холодильной камере) с указанием цены и предлагались к продаже

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. Следовательно, одним из условий законности применения мер административного принуждения по факту выявленного правонарушения является соблюдение административным органом установленного законом порядка привлечения к административной ответственности.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, если указанные доказательства получены с нарушением закона. 

В соответствии со статьей 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Согласно статье 25.7 КоАП РФ в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух. 

В качестве доказательства наличия в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения в суд представлен протокол осмотра от 08.10.2018 по административному делу № 13-АД, из содержания которого следует, что при осмотре присутствовали понятые: ФИО3 и ФИО4, имеются их подписи. Понятым ФИО3 должностным лицам, проводившим осмотр, был представлен документ подтверждающий личность (паспорт).

Судом апелляционной инстанции установлено, что допрошенная в ходе судебного заседания суда первой инстанции 17.01.2019 ФИО4 пояснила, что в осмотре помещения не участвовала, находилась на своем рабочем месте в проверяемой торговой точке, после окончания осмотра представители Роспотребнадзора стали искать людей для подписания протоколов в качестве понятых и ей предложили подписать протокол, что она и сделала, опасаясь спорить с уполномоченным лицом, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания от 17.01.2019. ФИО4 предупреждена судом об уголовной ответственности за дачу ложных показаний.

Таким образом, учитывая установленные обстоятельства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что ФИО4 при проведении такого процессуального действия, как осмотр помещений не присутствовала, что является нарушением статьи 27.8 КоАП РФ. 

Кроме того, фактически ФИО4 является работником Общества – продавцом, что подтверждается также представленными  в материалы дела трудовым договором № 155 от 03.07.2018, приказом о приеме на работу от 03.07.2018, должностной инструкцией  продавца продовольственных товаров,  то есть отсутствуют основания считать, что ФИО4 является лицом, не заинтересованным в исходе дела.

Применение видеозаписи при осмотре в соответствии со статьей 27.8 КоАП РФ Управлением не производилось.

При таких обстоятельствах протокол осмотра от 08.10.2018 расценен апелляционным судом как недопустимое доказательство, полученное с нарушением закона, следовательно, событие административного правонарушения в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административном правонарушении, не подтверждает.

Представленный Управлением в материалы дела протокол допроса свидетеля ФИО7 от 17.10.2018 с достоверностью, в отсутствии иных доказательств, совершение Обществом вменяемого правонарушения не подтверждает.

Административный орган указанные обстоятельства, в том числе в отзыве на апелляционную жалобу, не опроверг.

Исходя из норм КоАП РФ, сбор доказательств входит в обязанности административного органа.

Надлежащими доказательствами являются материалы административного дела.

В соответствии с пунктом 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Поскольку протокол осмотра был составлен с грубым нарушением требований статьи 27.8 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что факт совершения предпринимателем вменяемого ему правонарушения не является доказанным.

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 10 от 02.06.2004 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Допущенные при составлении протокола нарушения требований КоАП РФ носят существенный характер и не могут быть восполнены в судебном процессе. 

При таких обстоятельствах  суд неправомерно признал  протокол осмотра от 08.10.2018 допустимым доказательством  по административному делу.

Вместе с тем, поскольку судом первой инстанции отказано в удовлетворении заявления Роспотребнадзора о привлечении Общества к административной ответственности, оснований для отмены решения суда не имеется.

В связи с тем, что  уплата государственной пошлины за рассмотрение дел данной категории не предусмотрена, Обществу подлежит возврату  из федерального бюджета уплаченная государственная пошлина в размере 3000 руб. 

Руководствуясь статьями  110, 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 10.04.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-24163/2018  оставить без изменения.

           Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Кемерово-торг» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб.,  уплаченную по платежному поручению от 19.04.2019 № 2697.

  Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Председательствующий                                                          С. В. Кривошеина 

Судьи                                                                                         Т. В. Павлюк

                                                                                                    ФИО8