№ 09АП-40431/2023

Дело № А40-212063/22

г. Москва

14 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2023 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 14 августа 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Яковлевой Л.Г.,

судей:

Никифоровой Г.М., ФИО1,

при ведении протокола              

помощником судьи Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы 

ГУП РО «РостовАвтоДор» и ООО «Строитель»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.05.2023 по делу № А40-212063/22,

по заявлению 1) ГУП РО «РостовАвтоДор», 

2) ООО «Строитель»

к Федеральной антимонопольной службе России

о признании недействительными решений и об отмене постановлений,

при участии:

от заявителей:

1.ФИО2 по доверенности от 07.02.2023; 2.Балабас М.Ю. по доверенности от 10.03.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 22.12.2022, ФИО4 по доверенности от 22.12.2022; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ГУП РО «РостовАвтоДор» (заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным решения по делу № 22/01/11-55/2022 от 06.09.2022, постановления по делу № 22/04/14.32-92/2022 от 22.12.2022.

ООО «Строитель» (общество) обратилось в Арбитражный суд с заявлением к  ФАС России о признании незаконными постановления по делу № 22/04/14.32-93/2022 от 22.12.2022, решения по делу № 22/01/11-55/2022 от 06.09.2022 ФАС России.

Решением от 17.05.2023 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с принятым судом решением, заявители обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представители подателей апелляционных жалоб доводы своих апелляционных жалоб поддержали по мотивам, изложенным в них.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционных жалоб.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, Решением ФАС России по делу № 22/01/11-55/2022 от 06.09.2022 ООО «Строитель» и ГУП РО «РостовАвтоДор» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и реализации антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах с    номерами извещений №№0158200000517000001,    0158200000517000003, 0158200000517000004, 0158200000517000009, 0158200000517000017, 0158200000517000020, 0158200000517000031, 0158200000517000046, 0158200000517000057, 0158200000517000068, 0158200000517000096, 0158200000517000132, 0158300018918000010, 0358300284518000030, 0158200000518000033, 0158200000518000090, 0158200000518000173, 0105200000219000522, 0158200000517000005, 0158200000517000015, 0158200000517000018, 0158200000517000024, 0158200000517000040, 0158200000517000053, 0158200000517000065, 0158200000517000093, 0158300051117000061, 0158200000517000146, 0358300284518000019, 0158200000518000031, 0158200000518000049, 0158300039818000160, 0158200000519000008, 0158200000519000163, 0158200000517000006, 0158200000517000016, 0158200000517000019, 0158200000517000027, 0158200000517000042, 0158200000517000054, 0158200000517000067, 0158200000517000094, 0158200000517000131, 0158300018918000009, 0358300284518000021, 0158200000518000032, 0158200000518000087, 0158200000518000165, 0158200000519000013, 0158200000519000164, 0158200000519000166, 0158200000519000168, 0158300039820000111 (торговые процедуры, торги).

Постановлением ФАС России по делу № 22/04/14.32-93/2022 от 22.12.2022 ООО «Строитель» привлечено к административной ответственности предусмотренной ч.2 ст.14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 19 219 520 руб.

Постановлением ФАС России по делу № 22/04/14.32-92/2022 от 22.12.2022 ГУП РО «РостовАвтоДор» привлечено к административной ответственности предусмотренной ч.2 ст.14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 209 571 560 руб.

Не согласившись с оспариваемыми решениями и постановлениями, предприятие и общество обратились в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в  судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ГУП РО «РостовАвтоДор» и ООО «Строитель» требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого решения таможенного органа.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

В силу части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением. Законодатель четко разграничил совершение хозяйствующим субъектом согласованных действий, подлежащих доказыванию со стороны антимонопольного органа в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции, и заключения соглашения, где такого доказывания не требуется, а необходимо доказать лишь сам факт соглашения, и нет необходимости доказывать, что его реализация привела к ограничивающим конкуренцию последствиям.

В соответствии с частью 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт заключения антиконкурентного соглашения, как следует из утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 разъяснений № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», может быть установлен как на основании прямых доказательств так и совокупности косвенных доказательств.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкуретного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения обществ в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

В соответствии с частью 1 статьи 25.3 Закона о защите конкуренции должностные лица антимонопольного органа, проводящие проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе осуществлять осмотр территорий, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица, при этом на основании части 3 статьи 25.3 Закона о защите конкуренции в необходимых случаях при осуществлении смотра производятся фото и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов, а также делаются копии электронных носителей информации.

Из материалов дела усматривается, что в рамках внеплановой выездной проверки ГУП РО «РостовАвтоДор», проведенной на основании приказа ФАС России от 03.12.2021 № 1356/21, антимонопольным органом была скопирована следующая электронная переписка, содержание которой свидетельствует о заключении и реализации запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашения.

1).        16.06.2020 с электронной почты ООО «Строитель» отправлено письмо с заголовком «контракт на проверку» на адрес электронной почты специалиста по конкурсам (торгам) и банковским гарантиям ГУП РО «РостовАвтоДор» ФИО5, которое имело следующее содержание: «РЕКВИЗИТЫ ВЕРНЫЕ. В П. 2.1 НЕ УКАЗАНА СТАВКА И СУММА НДС».

2).        С электронной почты ООО «Строитель» 14.07.2020 отправлено письмо с заголовком «ООО «Строитель» согласование БГ» на адрес электронной почты специалиста по конкурсам (торгам) и банковским гарантиям ГУП РО «РостовАвтоДор» ФИО5 следующего содержания: «[...] Оля во вложении проект БГ на гарантийные обязательства. Я исправила, что понимала. Посмотрите» [...] Жду согласование текста. [...]».

Во вложении к письму был прикреплен файл, являющийся проектом банковской гарантии в отношении ООО «Строитель».

Вышеизложенное позволяет сделать вывод о том, что между Заявителями осуществлялось взаимодействие при подготовке банковских гарантий для направления заявок на участие в торгах, действия Заявителей были согласованы.

3).        С электронной почты специалиста по конкурсам (торгам) и банковским гарантиям ГУП РО «РостовАвтоДор» 30.04.2020 отправлено письмо с заголовком «БГ Хомутовская» на адрес электронной почты ООО «Строитель» следующего содержания: «Сумма БГ 199 859.10 до 01.02.2021 г.».

4).        С электронной почты специалиста по конкурсам (торгам) и банковским гарантиям ГУП РО «РостовАвтоДор» ФИО5 29.05.2020 отправлено письмо с заголовком «Для БГ» на адрес электронной почты ООО «Строитель», которое имело следующее содержание: «[...] Направляю заявку на банковскую гарантию. Сумма БГ увеличена на 1.5 и составляет 1 612 693,50 руб. Срок БГ 01.02.2024 г. [...]».

Во вложении к письму был прикреплен файл, являющийся документацией электронного аукциона.

5). С электронной почты специалиста по конкурсам (торгам) и банковским гарантиям ГУП РО «РостовАвтоДор» ФИО5 30.06.2020 отправлено письмо с заголовком «Для БГ» на адрес электронной почты ООО «Строитель», которое имело следующее содержание: «Сумма БГ увеличена на 1.5 — 30802.50 (0105300000720000066). Срок 01.02.2021. И заплатить за контракт 10 500.01 до 06.07.2020 г.».

Во вложении к письму были прикреплены файлы, являющиеся документацией электронного аукциона, протоколом подведения итогов аукциона в электронной форме с участием ООО «Строитель».

ФАС России также в ходе внеплановой проверки были выявлены многочисленные проекты и сканы документов ООО «Строитель» на рабочих компьютерах сотрудников ГУП РО «РостовАвтоДор».

Кроме того, антимонопольным органом выявлено использование участниками антиконкурентого соглашения одних IP-адресов для подачи заявок при участии в закупочных процедурах, а также систематические совпадение свойств файлов заявок на участи в торговых процедурах.

Предоставление одного IP-адреса – уникального идентификатора устройства, подключенного к локальной сети или интернету – по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. DynamicHost ConfigurationProtocol – протокол динамической настройки узла – сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие  параметры,   необходимые  для  работы  в  сети  TCP/IP)  не  позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию как для статических, так и для динамических адресов.

Так, например, IP-адрес 83.221.207.0 был систематически использован Заявителями в 27 торговых процедурах для подачи заявок на участие в торгах, при этом указанный IP-адрес выделен в пользование ГУП РО «РостовАвтоДор» по адресу: 

<

...> д. ПО на основании договоров от 01.01.2018 № 4075, от 01.01.2018 № 4075-Б2 (перезаключение), от 22.01.2018 № 93590 с интернет-провайдером, при этом указанный адрес совпадает с адресом места фактического осуществления деятельности ГУП РО «РостовАвтоДор».

Помимо этого, IP-адрес 79.171.119.170 был использован ООО «Строитель» и ГУП РО «РостовАвтоДор» в 24 торговых процедурах, при этом IP-адрес 79.171.119.170 выделен в пользование ГУП РО «РостовАвтоДор» на основании договоров от 20.12.2016 № 492, от 29.12.2017 № 492, от 25.12.2018 № 492, от 18.12.2019 № 492, от 25.12.2020 № 492 с интернет-провайдером, фактический адрес подключения: 

<

...> д. ПО, что совпадает с адресом места фактического осуществления деятельности ГУП РО «РостовАвтоДор».

Таким образом, использование хозяйствующими субъектами - конкурентами в течение длительного периода времени одних и тех же IP-адресов свидетельствует об использовании единой инфраструктуры для участия в рассмотренных ФАС России закупочных процедурах и является одним из доказательств реализации антиконкурентного соглашения.

Время подачи заявок Заявителей на участие в закупках носило последовательный характер. Так, например, заявки для участия в электронном аукционе № 0158300051117000061 поданы Заявителями 31.07.2017 в одно и то же время: в 15 часов 55 минут, а заявки для участия в электронных аукционах от 18.09.2017 и 19.09.2017 №№ 0158200000517000131, 0158200000517000132 были поданы с разницей в три минуты.

ФАС России в ходе внеплановой проверки было выявлено совпадение свойств файлов в заявках хозяйствующих субъектов, поданных для участия в закупочных процедурах.

В рамках рассмотрения дела № 22/01/11-55/2022 о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом установлено, что заявки на участие в торговых процедурах ООО «Строитель» и ГУП РО «РостовАвтоДор» были созданы/изменены файлы одним и тем же автором на участие в 47 торгах, что указано в таблице № 6 оспариваемого Решения ФАС России.

Совпадение свойств файлов заявок участников закупочных процедур при условии создания их на разных компьютерах невозможно в силу следующих обстоятельств.

Учётная запись – это хранимая в компьютерной системе совокупность данных о пользователе, необходимая для его опознавания (аутентификации) и предоставления доступа к его личным данным и настройкам.

Имя учетной записи задается пользователем и используется в ходе аутентификации при входе в систему Таким образом, совпадение имени учетной записи создавшей и/или изменившей файл возможно только в случае их создания на одном устройстве. Использование одной учетной записи при формировании заявок на участие в торгах от разных организаций подтверждается и ее персонификацией.

Учитывая изложенное, совпадение свойств файлов, содержащихся в составе первых частей заявок, свидетельствует об использовании хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры для участия в рассмотренных ФАС России торговых процедурах и является одним из доказательств реализации антиконкурентного соглашения.

Создание/изменение файлов заявок на участие в торговых процедурах ГУП РО «РостовАвтоДор» было осуществлено специалистом по торгам и банковским гарантиям ФИО5, которая одновременно осуществляет сопровождение деятельности ООО «Строитель» по участию в торговых процедурах, что не отрицают Заявители.

Таким образом, совпадение свойств файлов, содержащихся в составе первых частей заявок, использование одних IP-адресов свидетельствует об использовании хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры для участия в рассмотренных ФАС России закупочных процедурах и является одним из доказательств реализации антиконкурентного соглашения.

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума ВС РФ № 2 при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Из материалов дела следует, что в период с 13.03.2017 по 04.09.2020 при совместном участии заявителей в 53 торговых процедурах (то есть во всех торговых процедурах, рассмотренных в рамках дела №22/01/11-55/2022 о нарушении антимонопольного законодательства) снижение НМЦ составило от 0,5 % до 1,5 %, что свидетельствует о реализации картельного сговора в виде поддержания цен на торгах и имитации конкурентной борьбы.

Единая модель поведения Заявителей также прослеживается в других торговых процедурах, где присутствуют иные хозяйствующие субъекты – конкуренты, предмет которых соотносится с предметом торгов, рассмотренных в рамках дела № 22/01/11-55/2022 о нарушении антимонопольного законодательства.

В представленной таблице № 3 оспариваемого Решения ФАС России продемонстрировано, что в условиях, где на торгах присутствуют иные участники, тем самым имеется высокая конкуренция, достигнут высокий процент снижения НМЦК, значительно превышающий 1,5 %, что наглядно демонстрирует отсутствие конкурентной борьбы между ООО «Строитель» и ТУП РО «РостовАвтоДор».

На отсутствие надлежащей конкурентной (ценовой) борьбы между ГУП РО «РостовАвтоДор» и ООО «Строитель» указывает систематически реализуемая модель поведения, в рамках которой после допуска к участию в закупках один из Заявителей направлял ценовое предложение с минимальным снижением НМЦК, в то время как второй хозяйствующий субъект отказывался от направления своего ценового предложения.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы заявителей о том, что они не являются конкурентами.

В соответствии с материалами дела, заявители принимали участие в торговых процедурах, предметом которых являлось выполнение работ по строительству, ремонту (в том числе капитальному) и содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального, межмуниципального и местного значения на территории Ростовской области и Республики Калмыкия, следовательно ООО «Строитель» и ГУП РО «РостовАвтоДор» являются конкурентами, в том числе с учетом положений пункта 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220. Более того, основным видом деятельности Заявителей исходя из Общероссийского классификатора видов экономической деятельности является строительство автомобильных дорог и автомагистралей (код 42.11).

Доводы заявителей об истечении трехлетнего срока давности рассмотрения дела также правомерно отклонены судом первой инстанции, ввиду следующего.

Как следует из Решения ФАС России, временем заключения и реализации антиконкурентного соглашения является период с 13.03.2017, в связи с чем, по мнению Заявителей, производство по делу № 22/01/11-55/2022 о нарушении антимонопольного законодательства на дату вынесения оспариваемого решения (06.09.2022) должно было быть прекращено в отношении 45 закупочных процедур.

В соответствии со статьей 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства – со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Заявителями не учтено, что объективная сторона рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства состоит как в заключении, так и в реализации антиконкурентного соглашения, при этом согласно правоприменительной практике допускается квалификация такого правонарушения в качестве длящегося.

Согласно решению ФАС России от 15.02.2019 по делу № 1-11-113/00-22-18 о нарушении антимонопольного законодательства факт заключения и реализации антиконкурентного соглашения был установлен, в том числе в отношении торгов, с момента заключения договоров по которым истек трехлетний срок, при этом в действиях хозяйствующих субъектов по данному делу признаны факты нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Означенное решение антимонопольного органа решением Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2019 по делу № А40-64541/2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2019 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.01.2020, было признано законным.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 05.10.2020 № 305-ЭС20-9447 по данному делу указал на длящийся характер нарушения, связанный не только с заключением, но и с реализацией соглашения, при этом заключение контрактов по отдельным закупкам ранее трех лет с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства не исключает доказанности соглашения, реализация которого осуществлялась в течение длительного времени.

Учитывая изложенное, принимая во внимание подтвержденный материалами дела длящийся характер нарушения антимонопольного законодательства, выразившийся в отказе от конкурентной борьбы между заявителями при совместном участии в торгах, доводы ООО «Строитель» и ГУП РО «РостовАвтоДор» о нарушении ФАС России установленного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства нельзя неправомерны.

При таких обстоятельствах, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы предприятия и общества.

В отношении оспариваемых постановлений необходимо указать следующее.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

Проверив порядок привлечения заявителей к административной ответственности, суд апелляционной инстанции считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителей к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемых постановлений в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10, судом не установлено. Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

В соответствии с ч.2 ст.14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Основанием для возбуждения и рассмотрения дел № 22/04/14.32-93/2022, 22/04/14.32-92/2022 об административных правонарушениях и вынесения оспариваемых Постановлений ФАС России явилось принятие антимонопольным органом вышеозначенного Решения ФАС России, которым заявители были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и участии в антиконкурентном соглашении (картеле) между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах.

При рассмотрении дела № 22/01/11-55/2022 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России установлена достаточная совокупность доказательств, подтверждающих заключение заявителями запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашения.

События, вменяемых заявителям административных правонарушений, подтверждаются представленными ответчиком доказательствами: протоколами об административном правонарушении, другими материалами административных дел.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях заявителей событий административных правонарушений, предусмотренных ч.3 ст.16.1 КоАП РФ. 

Учитывая вышеуказанные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о наличии в действиях заявителей событий и составов административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена ч.2 ст.14.32 КоАП РФ, поскольку, исходя из положений ч. 2 статьи 2.1 КоАП РФ, у них имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данными лицами не были приняты все зависящие от них меры по их соблюдению. 

Относительно размера административных штрафов, необходимо указать следующее.

В качестве базы для расчета административного штрафа ООО «Строитель» подлежит применению размер суммы предмета торгов, который с учетом положения примечания 6 к статье 14.32 КоАП РФ составил 1 720 311 541,09 руб.

Согласно части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ административный штраф являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица.

Согласно сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства ООО «Строитель» с 01.08.2016 по настоящее время относится к категории «микропредприятие».

С учетом указанного обстоятельства размер минимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное ООО «Строитель», составляет 86 015 577,05 руб.

В свою очередь, размер максимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное ООО «Строитель», составляет 430 077 885,27 руб.

Размер административного штрафа без учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, составляет 258 046 731,16 руб.

Согласно статье 4.1 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении должны учитываться обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

В отношении ООО «Строитель» выявлено следующее обстоятельство, смягчающее административную ответственность: лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них (пункт 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ).

В качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность, было установлено:

-   совершение ООО «Строитель» длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (пункт 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ).

-   извлечение ООО «Строитель» в результате совершения административного правонарушения дохода более пяти миллионов рублей (пункт 2 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ).

Одна восьмая разности максимального и минимального размера административного штрафа равна 43 007 788,53 руб.

С учетом наличия обстоятельства, смягчающего административную ответственность, и обстоятельств, отягчающих административную ответственность, при квалификации действий ООО «Строитель» по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ по правилам примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ размер административного штрафа составит 301 054 519,69 руб.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000 руб. и не может превышать одну двадцать пятую (4 %) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

Совокупный размер суммы выручки ООО «Строитель» от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2021 год составил 480 488 000,00 руб.

Одна двадцать пятая от совокупного размера суммы выручки ООО «Строитель» от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2021 год составляет 19 219 520,00 руб.

Таким образом, рассчитанный штраф превышает 4 % совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), следовательно, в отношении ООО «Строитель» штраф, подлежащий применению, равен 19 219 520,00 руб., что составляет 4% от совокупного размера суммы выручки.

В связи с тем, что исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением ООО «Строитель», позволяющих применить положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, в рамках производства по делу № 22/04/14.32-93/2022 об административном правонарушении не установлено, ООО «Строитель» обоснованно назначено административный штраф в размере 19 219 520 руб.

Доводы ООО «Строитель» о необходимости применения положений части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ к штрафу, назначенному оспариваемым постановлением, необоснованны, учитывая, что положения указанной статьи уже были применены антимонопольным органом к формуле расчета административного штрафа.

Согласно позиции, изложенной Арбитражным судом Московского округа в постановлении от 31.10.2022 по делу № А40-80181/2022, уменьшение штрафа согласно части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ должно было происходить от размера административного штрафа, предусмотренного для юридического лица. При этом, направляя дело № А40-80181/2022 на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что судом не исследовано, установлен ли обществу административным органом минимальный размер (минимальная величина) или максимальный размер (максимальная величина) административного штрафа с учетом того, что санкцией статьи 14.32 КоАП РФ установлено наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) (максимальный размер) и не менее ста тысяч рублей (минимальный размер).

Общество ошибочно полагает, что в материалах дела имеются основания для применения положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ исключительные обстоятельства, позволяющие снизить размер административного штрафа ниже низшего предела, должны быть связаны с характером совершённого административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

В соответствии со Стратегией развития экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года, утверждённой Указом Президента Российской Федерации от 13.05.2017 № 208, предотвращение картельных сговоров является основной задачей государства в сфере экономики.

Таким образом, обстоятельства, связанные с характером и последствиями нарушения, совершённого ООО «Строитель», не являются исключительными и не позволяют снизить размер административного штрафа ниже низшего предела.

Само по себе тяжелое финансово-экономическое положение юридического лица – не основание для освобождения его от специально высоких штрафных санкций. Имущественное и финансовое положение имеет факультативное значение и само по себе, в отсутствие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, не может служить основанием для назначения административного наказания ниже низшего предела.

Данный вывод согласуется с правоприменительной практикой, в частности, аналогичные выводы сделаны в постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 04.09.2020 по делу № А40-297908/2019, от 08.09.2020 по делу № А40-295436/2019, и от 24.09.2020 по делу № А40-297826/2019.

Обстоятельства тяжелого финансового положения нельзя отождествлять с обстоятельствами, затрудняющими исполнение постановления о привлечении к административной ответственности, поскольку в соответствии со статьей 56 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица отвечают по всем обязательствам всем принаддежащим им имуществом, а также правами требования к другим лицам.

Таким образом, отсутствие или недостаточность денежных средств у привлечённого к административной ответственности лица не является безусловным основанием для вывода о невозможности уплаты назначенного штрафа, поскольку взыскание может быть обращено на имеющееся у такого лица имущество, дебиторскую задолженность. 

Заявитель не раскрывает свои активы: в материалы дела не представлен перечень всего имущества, банковских счетов, оборотов по ним.

ООО «Строитель» также указывает, что осуществляло содействие антимонопольному органу при рассмотрении дела об административном правонарушении.

Вместе с тем, исходя из положений статьи 25 Закона о защите конкуренции на хозяйствующих субъектов возложена обязанность представлять в антимонопольный орган по его мотивированному требованию документы, объяснения в письменной или устной форме, информацию, необходимые антимонопольному органу для осуществления его полномочий.

Непредставление в срок сведений и информации влечет за собой ответственность, установленную частью 5 статьи 19.8 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае представление ООО «Строитель» документов и информации является прямой обязанностью заявителя, поэтому не соответствует понятию смягчающего обстоятельства в том значении, как это предусмотрено пунктом 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Иных действий, которые можно бы было расценить как содействие при производстве по делу № 22/04/14.32-93/2022 об административном правонарушении, обществом не осуществлялось, следовательно, отсутствовуют основания для применения указанного смягчающего обстоятельства.

Данное обстоятельство имеет место лишь в случае, если лицо представило в антимонопольный орган доказательства совершённого им правонарушения, которые не были известны антимонопольному органу и позволили ему установить событие правонарушения и обстоятельства его совершения.

Однако применительно к фактическим обстоятельствам дела отсутствуют основания для применения такого смягчающего ответственность обстоятельства.

Таким образом, в материалах настоящего судебного дела отсутствуют доказательства наличия исключительных обстоятельств, связанных с имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, или с характером совершенного обществом административного правонарушения и его последствиями, не указаны объективные причины, делающие невозможным исполнение установленных Законом о защите конкуренции запретов, а также заявителем не приведено обстоятельств, свидетельствующих о том, что наложенный штраф не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав заявителя.

Таким образом, оспариваемым постановлением ООО «Строитель» правомерно привлечено к административной ответственности с назначением административного штрафа в размере 19 219 520,00 руб.

В качестве базы для расчета административного штрафа ГУП РО «РостовАвтоДор» подлежит применению размер суммы предмета торгов, который с учетом положения примечания 6 к статье 14.32 КоАП РФ составил 1 720 311 541,09 рублей.

Размер минимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное ГУП РО «РостовАвтоДор», составляет 172 031 154,11 руб.

Размер максимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное ГУП РО «РостовАвтоДор», составляет 860 155 770,55 руб.

Размер административного штрафа без учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, составляет 516 093 462,33 руб..

Согласно статье 4.1 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении должны учитываться обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственно сть,

В отношении ГУП РО «РостовАвтоДор» выявлено следующее обстоятельство, смягчающее административную ответственность: лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них (пункт 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ).

В качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность, было установлено:

-   совершение ГУП РО «РостовАвтоДор» длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (пункт 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ).

-   извлечение ГУП РО «РостовАвтоДор» в результате совершения административного правонарушения дохода более пяти миллионов рублей (пункт 2 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ).

Одна восьмая разности максимального и минимального размера административного штрафа равна 86 015 577,06 руб.

С учетом наличия обстоятельства, смягчающего административную ответственность, и обстоятельств, отягчающих административную ответственность, при квалификации действий ГУП РО «РостовАвтоДор» по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ по правилам примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ размер административного штрафа составит 602 109 039,39 рублей.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000 рублей и не может превышать одну двадцать пятую (4 %) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

Совокупный размер суммы выручки ГУП РО «РостовАвтоДор» от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2021 год составил 5 239 289 000,00 руб.

Одна двадцать пятая от совокупного размера суммы выручки ГУП РО «РостовАвтоДор» от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2021 год составляет 209 571 560,00 руб.

Таким образом, рассчитанный штраф превышает 4 % совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), следовательно, в отношении ГУП РО «РостовАвтоДор» штраф, подлежащий применению, равен 209 571 560,00 руб., что составляет 4 % от совокупного размера суммы выручки.

Довод ГУП РО «РостовАвтоДор» о возможности применения положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ в силу распространения коронавирусной инфекции подлежит отклонению, поскольку из позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 7 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 21.04.2020, следует, что распространение коронавирусной инфекции само по себе не является обстоятельством непреодолимой силы и для целей исполнения гражданско-правовых обязательств может быть признано таковым с учетом обстоятельств конкретного дела.

Применительно к рассматриваемому делу указанные обстоятельства исключительными по смыслу части 3.2 стать 4.1 КоАП РФ не являются, а доказательств наличия исключительных обстоятельства, связанных именно с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, Заявителем не представлено.

Напротив, характер выявленного антимонопольным органом нарушения свидетельствует об общественной опасности совершенного деяния.

Такие приводимые Предприятием смягчающие обстоятельства, как выполнение социально значимой функции, создание большого количества крупных объектов дорожной инфраструктуры, а также направленность Предприятия на создание, содержание и ремонт дорожной инфраструктуры подлежат отклонению, поскольку учет подобных обстоятельств, смягчающих административную ответственность, при расчете административного штрафа недопустим ввиду того, что они не поименованы ни в примечании 3 к статье 14.32 КоАП РФ, ни в пунктах 2-7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Применительно к фактическим обстоятельствам дела антимонопольным органом установлено, что хозяйствующие субъекты сознательно и добровольно заключили запрещенное антимонопольным законодательством соглашение, ограничивающее конкуренцию.

Поскольку настоящий штраф является расчетным, он напрямую зависит от финансового и имущественного положения лица, сложившегося, в том числе в результате допущения им нарушения Закона о защите конкуренции.

Ухудшение текущего финансового положения организации не может снижать ответственность за предшествующее поведение, свидетельствующее о получении незаконных экономических преимуществ.

Означенная позиция находит свое подтверждение в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 28.06.2023 по делу № А40-184729/2022.

Таким образом, исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением Предприятия, позволяющих применить положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, в рамках производства по делу №22/04/14.32-92/2020 об административном правонарушении не установлено.

При таких обстоятельствах, оспариваемым постановлением ГУП РО «РостовАвтоДор» правомерно привлечено к административной ответственности с назначением административного штрафа в размере 209 571 560 руб.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.05.2023 по делу № А40-212063/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                 Л.Г. Яковлева

 

 

Судьи:                                                                                                                      Г.М. Никифорова

 

 

ФИО1