Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-20324/2022

г. Хабаровск

06 февраля 2023 года

Мотивированное решение изготовлено судом на основании ходатайства открытого акционерного общества «Российские железные дороги», в соответствии с абзацем 3 части 2 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд Хабаровского края 

в составе судьи Зверевой А. В.

рассмотрел в порядке упрощенного производства дело по жалобе открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 107174, 

<

...>) 

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 15.11.2022 № 27/04/7.32.3-1358/2022 о назначении административного наказания.

Сущность дела: открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – ОАО «РЖД», общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – УФАС по Хабаровскому краю, административный орган) от 15.11.2022 № 27/04/7.32.3-1358/2022 о назначении административного наказания в размере 5 000 руб. предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Определением суда от 09.12.2022 заявление принято к рассмотрению в порядке упрощённого производства по правилам главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее   АПК РФ), УФАС по Хабаровскому краю предложено представить мотивированный отзыв, материалы административного дела. 

Во исполнение определения суда административным органом представлен  материалы административного дела и отзыв, согласно которому он возражает против удовлетворения заявленных требований.

Арбитражным судом Хабаровского края на основании статьи 229 АПК РФ принято решение путем подписания резолютивной части решения от 01.02.2023, которая была размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

03.02.2023 от ОАО «РЖД» поступило ходатайство о составлении мотивированного решения. Поскольку ходатайство подано в установленный статьёй 229 АПК РФ срок, суд счёл необходимым изготовить мотивированное решение по делу №А73-20324/2022.

Изучив материалы дела, арбитражный суд 

УСТАНОВИЛ:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю поступила жалоба ООО «Транс-Сервис» на действия ОАО «РЖД» при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора оказания услуг по обслуживанию служебно - технических вагонов в пути следования и местах отстоя (извещение №32110810010.

Уведомлением Хабаровского УФАС России от 11.10.2022 № 7/10826 ОАО «РЖД» вызвано на составление протокола 25.10.2022 в 09 часов 30 минут.

25.11.2022 УФАС России в отношение ОАО «РЖД» составлен протокол об административном правонарушении по части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ. Протокол составлен в присутствии представителей ОАО «РЖД» ФИО1 по доверенности от 02.09.2020 № ДВОСТ НЮ-1135/Д, ФИО2 по доверенности от 02.09.2020 № ДВОСТ НЮ-129/Д.

Определением Хабаровского УФАС России от 25.10.2022 № ЛИ/11275/22 рассмотрение дела об административном правонарушении № 027/04/7.32.3-1358/2022 назначено на 15.11.2022 года на 11 часов. 00 минут.

15.11.2022 УФАС России по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, вынесено постановление по административному делу № 027/04/7.32.3-1358/2022, которым ОАО «РЖД» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде штрафа в размере 5 000 рублей. 

Законный представитель общества, уведомленный о дате, времени и месте рассмотрения административного дела не явился. Административное дело рассматривалось в отсутствие законного представителя ОАО «РЖД».

Не согласившись с указанным постановлением, порт обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании его законности.

Исследовав и оценив, с позиций статьи 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, суд приходит к следующим выводам.

Частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Объективная сторона правонарушения заключается в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц установлены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закона № 223-ФЗ).

В соответствие с пунктом 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Порядок проведения конкурентной закупки на ОАО «РЖД» определен Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным советом директоров Общества 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

Согласно пункту 72 Положения о закупке условиями закупки может быть предусмотрено, что при проведении оценки и сопоставлении заявок комиссия производит оценку по цене, предложенной участниками, но без учета НДС (и иных видов налогов).

В случае если начальная (максимальная) цена договора (цена лота) указывается с учетом НДС, стоимость договора, заключаемого с участником, в том числе с победителем, не являющимся плательщиком НДС, определяется без учета НДС, но с учетом применяемой таким участником системы налогообложения (пункт 73 Положения о закупке).

Пунктом 74 Положения о закупке установлено, что условиями конкурентной закупки может быть предусмотрено, что аукцион, переторжка проводятся по цене без учета НДС.

Согласно подпунктами 5, 7 пункта 243 раздела 28 Положения о закупке в документации о конкурентной закупке должны быть указаны следующие сведения:

5) сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора;

7) обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги (включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Пунктом 9 извещения о закупке установлена начальная (максимальная) цена договора, которая составляет 2 013 957,12 руб. без учета НДС (2 416 748,54 руб. 54 коп. с учетом НДС). 

Также в пункте 9 извещения о закупке указано, что начальная (максимальная) цена договора сформирована в соответствии с методом сопоставимых рыночных цен, предусмотренным подпунктом 1 пункта 54 Положения о закупке, включает в себя все возможные расходы, связанные с оказанием услуг, в том числе все предусмотренные законодательством РФ налоги, сборы и иные обязательные платежи.

Согласно пункту 3.12.6 конкурсной документации при оценке конкурсных заявок по критерию «цена договора» сопоставляются предложения участников по цене без учета НДС в порядке, предусмотренном приложением № 1.4 конкурсной документации.

В соответствии с пунктом 3.24.10 конкурсной документации участник конкурса, с которым заключается договор, в случаях, установленных конкурсной документацией, обязан заключить договор на условиях конкурсной документации, конкурсной заявки и своего технического и ценового предложения. Стоимость договора определяется на основании стоимости ценового предложения такого участника без учета НДС, с учетом применяемой им системы налогообложения. 

Согласно пункту 1 статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются организации; индивидуальные предприниматели; лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу таможенного союза, определяемые в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признаются, в том числе, реализация товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4, 5 и 5.1 статьи 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров, работ, услуг), передаваемых имущественных прав, обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

В свою очередь, в силу части 1 статьи 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

Таким образом, из анализа положений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ и НК РФ следует, что ни Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ, ни НК РФ не содержат положений, допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся плательщиками НДС, преимуществ при участии в закупках.

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть привести к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ.

Данные требования законодательства согласуются с тем, что предпринимательская деятельность в силу положений статьи 2 ГК РФ, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Аналогичные выводы содержатся в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021.

Возможность установления разных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения), также не следует из положений части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, согласно пункту 5 которой, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Как установлено судом, 18.11.2021 ОАО «РЖД» на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о закупке №32110810010 о проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 1008/ОКЭ-ДВОСТ/21 на право заключения договора оказания услуг по обслуживанию служебно-технических вагонов в пути следования и местах отстоя. Дата окончания срока подачи заявок -29.11.2021. Дата рассмотрения первых частей заявок - 30.11.2021. Дата рассмотрения вторых частей заявок - 06.12.2021. Дата подведения итогов - Об). 12.2021. Начальная (максимальная) цена договора - 2 416 748,54 рублей.

В соответствии с п. 9 извещения Начальная (максимальная) цена договора составляет 2 013 957,12 (два миллиона тринадцать тысяч девятьсот пятьдесят семь рублей 12 копеек) без учета НДС (2 416 748,54 руб. 54 коп. с учетом НДС). Начальная (максимальная) цена договора сформирована в соответствии с методом сопоставимых рыночных цен, предусмотренным подпунктом 1 пункта 54 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», включает в себя все возможные расходы, связанные с оказанием услуг, в том числе все предусмотренные законодательством РФ налоги, сборы и иные обязательные платежи.

Согласно п. 3.12.6 конкурсной документации при оценке конкурсных заявок по критерию «цена договора» сопоставляются предложения участников по цене без учета НДС в порядке, предусмотренном приложением № 1.4 конкурсной документации.

В соответствии с п. 3.24.10 конкурсной документации участник конкурса, с которым заключается договор, в случаях, установленных конкурсной документацией, обязан заключить договор на условиях конкурсной документации, конкурсной заявки и своего технического и ценового предложения также применимо. Стоимость договора определяется на основании стоимости ценового предложения такого участника без учета НДС, с учетом применяемой им системы налогообложения. По согласованию сторон договор может быть заключен с победителем, участником, с которым заключается договор, по цене ниже, чем указана в его ценовом предложении без изменения остальных условий договора.

Решением Хабаровского УФАС России от 07.12.2021 №8-01/266 (027/10/18.1-1535/2021) жалоба ООО «Транс-Сервис» признана частично обоснованной (пункт 1 резолютивной части решения), ОАО «РЖД» признано нарушившим требования п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц», предписание не выдано (пункт 3 резолютивной части решения).

ОАО «РЖД» в своем заявлении указывает на истечение сроков давности привлечения юридического лица к административной ответственности, который отклоняется на основании следующего.

Согласно сведениям единой информационной системы в сфере закупок извещение о закупке №32110810010 (Версия №2) размещено заказчиком 18.11.2021.

Поскольку при внесении заказчиком изменений в извещение об осуществлении открытого конкурса проводится среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 1008/ОКЭ-ДВОСТ/21 на право заключения договора оказания услуг по обслуживанию служебно- технических вагонов в пути следования и местах отстоя закупка считается размещенной повторно, а именно 18.11.2021.

Также при рассмотрении 07.12.2021 жалобы ООО «Транс-Сервис» Комиссия Хабаровское УФАС России руководствовалось извещением от 18.11.2021, размещенной на момент рассмотрения данной жалобы и документацией от 18.01.2021.

Таким образом, установленной частью 1 статьи 4.5. КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц составляет один год со дня совершения административного правонарушения, соответственно на момент составления протокола и рассмотрения административного дела №027/04/7.32.3-1358/2022 срок давности не истек.

Довод общества о разночтении дат составления протокола об административном правонарушении отклоняется в силу того, что 25.10.2022 на составление, подписание протокола об административном правонарушении явились защитники юридического лица ОАО «РЖД» по действующим доверенностям - ФИО2 (по доверенности от 19.08.2021 №ЦДЗС-24/Д), ФИО3 (по доверенности от 02.09.2020 №ДВОСТ НЮ-135/Д).

Составленный протокол 25.10.2022 об административном правонарушении получен защитниками юридического лица 25.10.2022, что свидетельствуют подписи ФИО3, ФИО2 в составленном протоколе

С учетом вышеизложенного протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ, в отношении юридического лица - ОАО «РЖД» составлен 25.10.2022.

Вместе с тем, на странице 1 протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ, в отношении юридического лица - ОАО «РЖД» указана иная дата -19.10.2022.

Допущенная опечатка при составлении протокола должностным лицом не влияет на результат рассмотрения данного административного дела и не ущемляет права и законные интересы общества.

При совокупности изложенных обстоятельств и норм права, суд, оценив представленные по делу доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, приходит к выводу о доказанности факта совершения ОАО «РЖД» административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно пункту 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 № 10 при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2) не выделяет.

Следовательно, в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

С учетом положений части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, суд полагает доказанной вину юридического лица в совершении вменяемого правонарушения, поскольку учреждение не приняло все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения. Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено.

Фактические обстоятельства дела не свидетельствуют об исключительности ситуации, позволяющей признать правонарушение малозначительным и применить статью 2.9. КоАП РФ, как это сформулировано в пункте 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях». Основанием для освобождения от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности. Доказательств наличия указанных обстоятельств заявителем не представлено.

Основания для замены административного штрафа на предупреждение, предусмотренные в статье 4.1.1 КоАП РФ, судом не установлены, соответствующие доказательства заявителем не представлены.

На основании изложенного суд делает вывод о доказанности факта совершения ОАО «РЖД» административного правонарушения и правомерности привлечения его к административной ответственности по части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, в связи с чем у суда отсутствуют правовые основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления антимонопольного органа.

Административное наказание назначено юридическому лицу с учетом правил, установленных главой 4 «Назначение административного наказания» КоАП РФ.

Нарушений порядка, срока привлечения юридического лица к административной ответственности судом по материалам дела не установлено.

Руководствуясь  статьями 2.4,4.1 КоАП РФ, ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ, статьями 167-170, 176, 210, 211, 229 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований открытого акционерного общества «Российские железные дороги» о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 15.11.2022 № 27/04/7.32.3-1358/2022 о назначении административного наказания, отказать.

Решение подлежит немедленному исполнению.

 Арбитражный суд составляет мотивированное решение по заявлению лица, участвующего в деле, которое может быть подано в течение пяти дней со дня размещения настоящего решения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня его принятия, а в случае составления мотивированного решения арбитражного суда – со дня принятия решения в полном объеме.

Решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в суд кассационной инстанции – Арбитражный суд Дальневосточного округа только по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 288.2 АПК РФ.

Решение вступает в законную силу по истечении пятнадцати дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае составления мотивированного решения арбитражного суда решение вступает в законную силу по истечении срока, установленного для подачи апелляционной жалобы. В случае подачи апелляционной жалобы решение арбитражного суда первой инстанции, если оно не отменено или не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

.

СудьяЗверева А. В.