Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-16079/18-79-115

г. Москва

11 мая 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 24 апреля 2018 года.

Решение в полном объеме изготовлено  11 мая  2018 года.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению ПАО «ФСК ЕЭС»

к ФАС России 

третье лицо: ООО «ППК»

о признании недействительными решения от 19.12.2017 № 223ФЗ-1032/17 и предписания от 19.12.2017 № 223ФЗ-1032/17

при участии:от заявителя: ФИО2 дов. от 04.04.2017 г. № 49-17, ФИО3 дов. от 26.12.2017 г. № 439-17

от заинтересованного лица: не явилось

от третьего лица: не явилось 

УСТАНОВИЛ:

ПАО «ФСК ЕЭС» (далее Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания  Федеральной антимонопольной службы России  (далее – ФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 19.12.2017 по делу № 223ФЗ-1032/17 о нарушении при организации и проведении торгов и порядка заключения договоров.

Как указывает заявитель, условия проекта договора не противоречат подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и не нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках. 

Отзывы на заявленные требования  не поступили. 

В судебном заседании представители заявителя поддержали заявленные требования.

Представители заинтересованного лица и третьего лица, извещенных надлежащим образом в порядке ст.ст.156, 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного разбирательства, в заседание не явились. 

Суд посчитал возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц в порядке ч. 2 ст.200 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей заявителя, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы заявления, суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта недействительным, решения незаконным является одновременно несоответствие оспариваемого акта, решения закону или иному нормативному акту и нарушение последними прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого   решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила  жалоба ООО «Производственно-проектная компания» (далее - ООО «ППК») от 19.12.2017 № 249 (далее - Жалоба) на действия (бездействие) ПАО «ФСК ЕЭС» как заказчика и организатора при проведении открытого одноэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на поставку выключателей 330-500 для МЭС Юга (далее - Конкурс).

Конкурс проводился в соответствии с Единым стандартом закупок ПАО «ФСК ЕЭС», утвержденным решением Совета Директоров ПАО «ФСК ЕЭС» (протокол № 370 от 07.06.2017) (далее - Положение о закупке).

Извещение о проведении Конкурса от 23.10.2017 № 36700/0000178599 опубликовано на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru), извещение № 31705654263, на сайте ЭТП системы «ТЗС Электра» (www.tzselektra.ru) закупка № 36700/0000178599, на сайте ПАО «ФСК ЕЭС» (www.fsk-ees.ru), с учетом требования ч. 13 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Порядок размещения информации о закупке в единой информационной системе (далее - ЕИС) установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2012 № 908 «Об утверждении Положения о размещении в единой информационной системе информации о закупке» (далее - Постановление № 908).

Согласно данному порядку, Заказчик обязан указать способ закупки (п. 20 раздела IV Постановления № 908), разместить в электронном виде план закупки (раздел III Постановления № 908), извещение, документацию о закупке, проект договора и подписать данный пакет документов усиленной квалифицированной подписью лица, уполномоченного на размещения в ЕИС (пп. 21, 22, 23 раздела IV Постановления № 908).

Вышеуказанные документы были размещены заявителем в ЕИС.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 19.12.2017 № 223ФЗ-1032/17, согласно которому Жалоба признана обоснованной в части ненадлежащим образом установленного порядка проведения приемо-сдаточных испытаний (далее - ПСИ). Также ФАС России за пределами доводов Жалобы выявлены действия Заказчика, расцененные как нарушения ч. 1 ст. 2, п. 7 ч. 9, п. 11 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и  выдано обязательное для исполнения предписание.

Полагая, что указанные решение и предписание  ФАС России являются незаконными и необоснованными, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. 

Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Данные нормы введены в действие Федеральным законом от 06.12.2011 № 401-ФЗ в рамках т.н. «третьего антимонопольного пакета».

Федеральным законом от 13.07.2015 № 250-ФЗ, принятым в рамках т.н. «четвертого антимонопольного пакета», положения части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции изложены в новой редакции, согласно которой установленный данной статьей порядок рассмотрения жалоб применяется также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Таким образом, статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции, действовавшей на момент рассмотрения Жалобы), согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1)неразмещения в единой информационной системе положения о закупке,изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащейв соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационнойсистеме, или нарушения сроков такого размещения;

2)предъявления к участникам закупки требования о представлениидокументов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона о закупках.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу, что доводы ООО «ППК» изложенные в желобе на действия заявителя,  не содержат оснований, установленных в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Вместе с тем, антимонопольным органом такие доводы подателя жалобы в нарушение  статьи 18.1 Закона о защите конкуренции были рассмотрены.

Пункт 11 части 10 статьи 4 Закона о закупках определяет, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки.

При этом в ЕИС 07.11.2017 размещено уведомление о внесении изменений в Извещение и Конкурсную документацию открытого конкурса № 36700/0000178599 (далее - Уведомление).

Согласно п. 9 Уведомления п. 2.8.4 Тома 1 Конкурсной документации открытого конкурса читать в следующей редакции:

«Организатор Конкурса 23.11.2017 в 12:00 (мск) проводит публичную процедуру вскрытия поступивших Конкурсных заявок по адресу Организатора: 109028. 

<

...>, 5-й этаж, офис 511, а так же пакетов документов в бумажной форме в порядке, предусмотренном правилами ЭТП, по адресу и во время, указанные в Извещении о проведении Конкурса в присутствии не менее чем двух членов Конкурсной комиссии».

Согласно п. 10 уведомления п. 2.9.1.10 Тома 1 Конкурсной документации открытого конкурса читать в следующей редакции:

«Рассмотрение Конкурсных заявок осуществляется по адресу 109028. 

<

...>, 5-й этаж, офис 511 в срок не позднее чем до 08.12.2017».

Согласно п. 11 Уведомления п. 2.11.2 Тома 1 Конкурсной документации открытого конкурса читать в следующей редакции:

«Решение Конкурсной комиссии по подведению итогов Конкурса оформляется по адресу Организатора: 109028, 

<

...>, 5-й этаж, офис 511 в срок до 15.12.2017 Протоколом выбора победителя, оформляемым на заседании комиссии и подписываемым Председателем Конкурсной комиссии».

Согласно п. 14 Уведомления п. 12. Извещения о проведении открытого конкурса читать в следующей редакции:

«Организатор конкурса проводит публичную процедуру вскрытия поступивших конвертов с Конкурсными заявками в порядке, предусмотренном регламентом системы «ТЗС Электра» и Единым стандартом закупок ПАО «ФСК ЕЭС», начиная с 12 часов 00 минут (время московское) «23» ноября 2017 г. по адресу Организатора. Конкурные заявки рассматриваются по адресу Организатора в срок не позднее чем до 08.12.2017».

Согласно п. 15 уведомления п. 17 Извещения о проведении открытого конкурса читать в следующей редакции:

«... Решение Конкурсной комиссии по подведению итогов Конкурса оформляется по адресу Организатора: 109028, 

<

...>, 5-й этаж, офис 511 в срок до 15.12.2017 Протоколом выбора победителя, оформляемого на заседании комиссии и подписываемого Председателем Конкурсной комиссии.».

Таким образом, суд приходит к выводу, что все необходимые сведения содержались и в извещении, и в конкурсной документации, а подведение итогов осуществлено в соответствующие сроки.

Кроме того, в действиях заявителя также отсутствуют нарушения , предусмотренные пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, поскольку в рассматриваемом случае речь идет о проекте договора, заключаемого с победителем закупочной процедуры.

Таким образом, учитывая, что проект договора не устанавливает требований к участникам закупки, а определяет порядок исполнения уже заключенного договора, когда победитель уже определен, данное обстоятельство исключает нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 и части 1 статьи 2 Закона о закупках, поскольку нарушение указанных норм может касаться ограничений только в отношении требований непосредственно к участникам закупочной процедуры, а не к условиям исполнения договора.

Так, рассматриваемое положение представляет собой условие о порядке исполнения договора, и не является требованием к участникам и не противоречит Закону о закупках.

Согласно требованиям частей 1,4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора, и определении его условий, в том числе в части порядка исполнения договора. Каких либо требований законодательства, в том числе Закона о закупках, ограничивающих право Заказчика на установление в договоре условий, связанных с его непосредственным выполнением, не установлено. 

Указанная позиция также подтверждается судебной практикой (Определение Верховного суда №305-КГ17-6231 от 13.06.2017).

Указанные в проекте договора условия удовлетворяют потребностям Заказчика в заключении договоров с поставщиками, которые с высокой вероятностью обеспечат своевременное выполнение всех финансовых обязательств, как текущих, так и возникающих в ходе деятельности, даже в условиях существенных неблагоприятных изменений макроэкономических и рыночных показателей.

При этом доказательства наличия заинтересованных лиц, которые не смогли участвовать в данной закупке в результате применения рассмотренных положений проекта Договора, ФАС России не представлены.

Таким образом, суд пришел к выводу, что условия проекта договора не противоречат подпункту 5 статьи 1.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и не нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, подача участником закупки жалобы, в которой содержатся доводы о несоблюдении заказчиком антимонопольных требований к торгам (пункты 2 и 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции), могли служить основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и его рассмотрения в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции. 

Вместе с тем,  антимонопольным органом данная процедура соблюдена не была.

Доказательств обратного антимонопольным органом  в материалы дела не представлены. 

При таких обстоятельствах, оспариваемые решение и выданное на его основании предписание ФАС России не соответствуют законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Руководствуясь ст.ст.4, 71,75, 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, 

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание ФАС России от 19.12.2017 № 223ФЗ-1032/17.

Взыскать с ФАС России (ИНН 

<

***>) в пользу ПАО «ФСК ЕЭС» (ИНН 

<

***>) 3 000 руб. 00 коп. госпошлины.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко