ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  г. Москва

21.08.2019

 

Дело № А40-125576/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2019 года  

Полный текст постановления изготовлен 21 августа 2019 года 

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи Е.Л. Зеньковой, 

судей: Н.Н. Тарасова, Е.А. Петровой, 

при участии в заседании:

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Бест – Китчен» ФИО1 – ФИО2, по доверенности от 06.2.2019, срок до 05.02.2020,

от общества с ограниченной ответственностью «ГЕНЗИС» - ФИО3, по доверенности от 15.01.2019, срок до 31.12.2019, ФИО4, по доверенности от 15.03.2018, до 31.12.2019,

от ФИО5 – ФИО5, лично, паспорт РФ

рассмотрев 14.08.2019 в судебном заседании кассационные жалобы конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Бест – Китчен» и общества с ограниченной ответственностью «ГЕНЗИС» 

на определение от 07.03.2019

Арбитражного суда города Москвы, 

вынесенное судьей Г.М. Лариной, 

на постановление от 04.06.2019

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями М.С. Сафроновой, А.С. Масловым, П.А. Порывкиным, 

об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО6, ФИО7, ФИО5,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Бест – Китчен», 

установил:

решением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2018 должник – ООО «Бест – Китчен» признан несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден ФИО1

Конкурсный управляющий обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО5

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2019 ФИО8 привлечена к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Бест – Китчен» в размере 3 054 748, 80 руб., с ФИО8 в конкурсную массу должника взысканы денежные средства в размере 3 054 748, 80 руб., в остальной части заявления отказано. 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2018 определение Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2019 оставлено без изменения, апелляционные жалобы ООО «ГЕНЗИС», конкурсного управляющего ООО «Бест – Китчен» - без удовлетворения. 

Не согласившись с принятыми судебными актами в части, конкурсный управляющий должника обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2019, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2019 в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности бывших руководителей ООО «Бест – Китчен» ФИО6, ФИО7, ФИО5 и принять в этой части новый судебный акт о привлечении к субсидиарной ответственности бывших руководителей ООО «Бест – Китчен» ФИО6, ФИО7, ФИО5 к субсидиарной ответственности солидарно по обязательствам должника в размере 3 054 748, 80 рублей.

ООО «ГЕНЗИС» также обратилось в  Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2019, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2019 в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО7 и ФИО5 и принять новый судебный акт в этой части, которым привлечь к ответственности ФИО7 и ФИО5 солидарно в размере 3 054 748, 80 рублей.

           В остальной части судебные акты никто не обжалует. 

В обоснование доводов кассационных жалоб заявители указывают на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов, изложенных в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам в обжалуемых частях судебных актов.  

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

На основании статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к материалам дела приобщен отзыв, согласно которому ФИО5 возражает против доводов кассационных жалоб, просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения. 

Возражения на кассационные жалобы, поступившие в суд округа от ФИО7, также приобщены к материалам дела в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего ООО «Бест – Китчен» доводы кассационной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, кассационную жалобу ООО «ГЕНЗИС» также поддержал. 

Представитель ООО «ГЕНЗИС» доводы кассационной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, кассационную жалобу конкурсного управляющего должника также поддержал.

ФИО5 возражал против доводов кассационных жалоб по основаниям, изложенным в отзыве. 

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению кассационных жалоб в их отсутствие.

          Суд округа проверяет судебные акты только в обжалуемых частях судебных актов по заявленным в кассационных жалобах доводам.

Изучив доводы кассационных жалоб, исследовав материалы дела, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам в обжалуемых частях, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам. 

Из содержания обжалуемых судебных актов усматривается, что конкурсный управляющий просил привлечь бывших генеральных директоров должника ООО «Бест-Китчен» (в период с 19.02.2014 по 31.07.2015) ФИО6, ФИО7 (в период с 31.07.2015 по 30.12.2015), ФИО8 (в период с 30.12.2015 по 05.02.2018), а также фактического контролирующего должника лица - ФИО5, к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Бест-Китчен» на основании статей 61.11,  61.10, 61.12,  пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, статей 401, 1064, 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом конкурсный управляющий указывал на совершение перечисленными контролирующими деятельность должника лицами действий по доведению ООО «Бест-Китчен» до банкротства, по уклонению ими обязанности от погашения кредиторской задолженности, в сокрытии имущества должника, а также не передаче правоустанавливающих документов, документов бухгалтерской и (или) иной отчетности или учетных документов, ведение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации, указывал также, что отсутствие у должника документов, обосновывающих расходование денежных средств, а также документов, подтверждающих наличие имущества, дебиторской задолженности, запасов, обязанность по представлению которых установлена законодательством Российской Федерации, документов, подтверждающих поступление денежных средств от реализации имущества, не позволяет ему выявить какое-либо имущество или права требования, принадлежащие должнику, что не позволяет сформировать конкурсную массу и рассчитаться с кредиторами. 

Суды, отказывая в удовлетворении заявленных управляющим требований, в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО6, ФИО7 исходили из того, что конкурсным управляющим должника не представлено доказательств, что в действиях ФИО6, ФИО7 имеется вина в совершении неправомерных действий и намеренное противодействие в не передаче документов конкурсному управляющему.

Так судами установлено, что генеральным директором ООО «Бест-Китчен» с 19.02.2014 по 31.07.2015 являлась ФИО6, с 31.07.2015 по 30.12.2015 -ФИО7

В связи с тем, что определением Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2017 принято к производству заявление ООО «Гензис» о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Бест- Китчен», возбуждено производство по делу, а определением Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2017 в отношении ООО «Бест-Китчен» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО1 суды пришли к выводу о том, что у ФИО6, ФИО7 не возникло обязанности по передаче документации конкурсному управляющему. Кроме того, суды указали, что конкурсный управляющий  не представил доказательств, свидетельствующих, что банкротство должника наступило по вине ФИО6, ФИО7, ФИО5, а также не доказал наличие причинно-следственной связи между не передачей документов и наступлением банкротства.

В обоснование требования о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО5 как фактически контролирующего должника лица, конкурсный управляющий указывал, что должник, ООО «Фабрика «Зета», ООО «Универсариум», являются взаимозависимыми юридическими лицами, входящими в группу компаний Зетта, руководимой ФИО5, взаимоотношения между данными юридическими лицами оказывали влияние на условия и результаты сделок, совершаемых ими, ФИО5 являлся фактически контролирующим должника лицом и давал обязательные для исполнения руководством должника указания.

Суды, отказывая в удовлетворении указанного требования в отношении ФИО5, указали,  что в материалах дела отсутствуют доказательства совершения ФИО5 или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом недействительных сделок в качестве основания для привлечения к субсидиарной ответственности, наличия причинно-следственной связи между действиями данного лица и наступившим банкротством должника.

При этом судом апелляционной инстанции признаны обоснованными возражения ФИО5 о том, что материалами дела не доказана фактическая возможность дачи им обязательных указаний или определения иным образом действий должника, в том числе, по совершению сделок и определению их условий, факт извлечения выгоды, степень его вовлеченности в процесс управления должником, не доказано, насколько значительным было влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника, не установлены недействительные сделки.

Между тем судами не учтено следующее.

Согласно части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций согласно части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Согласно статье 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности может быть подано в ходе конкурсного производства конкурсным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, а по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, также может быть подано конкурсным кредитором или уполномоченным органом.

В силу пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве,  если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, при наличии одного из обстоятельств, в том числе, в случае, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно (абзац шестой пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве). Из смысла вышеуказанных положений Закона о банкротстве следует, что на руководителя организации - должника возлагается субсидиарная ответственность по ее обязательствам, если первичные бухгалтерские документы или отчетность отсутствуют; содержат заведомо искаженную информацию, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве.

Ответственность, предусмотренная пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (статьи 6, 29 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете») и обязанностью руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию (пункт 3.2 статьи 64, пункт 2 статьи 126 Закона о банкротстве). Данная ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

В соответствии с абзацем 7 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Согласно Федеральному закону от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, подлежат оформлению первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета, бухгалтерская отчетность подлежат хранению не менее пяти лет после отчетного года.

Ответственность за ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета возложена на руководителя организации.

Возможность привлечения к ответственности за обеспечение сохранности бухгалтерского учета имеет своей целью обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Ранее действующая редакция Закона о банкротстве предусматривала аналогичную ответственность (п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве).

В силу пункта 3.2 статьи 64 Закона о банкротстве не позднее пятнадцати дней с даты утверждения временного управляющего руководитель должника обязан предоставить временному управляющему и направить в арбитражный суд перечень имущества должника, в том числе имущественных прав, а также бухгалтерские и иные документы, отражающие экономическую деятельность должника за три года до введения наблюдения. Ежемесячно руководитель должника обязан информировать временного управляющего об изменениях в составе имущества должника.

В пункте 2 статьи 126 Закона о банкротстве на руководителя должника возложена обязанность в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обеспечить ему передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей.

В данном случае в ходе исполнения возложенных на арбитражного управляющего обязанностей, предусмотренных статьей 20.3 Закона о банкротстве конкурсным управляющим установлено, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, в том числе, ФИО6, ФИО7, ФИО5: конкурсным управляющим по итогам запросов в компетентные государственные органы установлено, что имущество (движимое и недвижимое) у должника отсутствует, денежные средства на двух счетах должника (в АО «Промсвязьбанк» и АО «Альфа-Банк») отсутствуют. Ответа от ООО «Бест-Китчен» на запросы бухгалтерской и иной документации, направленных по юридическому адресу должника, конкурсный управляющий не получил, бывший генеральный директор ФИО7 на запросы конкурсного управляющего о предоставлении документации должника ответила, что не обязана предоставлять документацию конкурсному управляющему, что такая обязанность бывшего руководителя не предусмотрена статьей 129 Закона об банкротстве.

Кроме того, конкурсным управляющим в результате полученных ответов на запросы установлены и представлены в материалы настоящего дела доказательства:  сведения о движении денежных средств по счету в Промсвязьбанке; сведения о лице, на которое на момент введения конкурсного производства оформлена банковская карточка; сведения о владельцах сертификатов ключей Электронно-цифровой подписи ООО «Бест-Китчен»;  сведения о том, кем были получены в банке материальные носители ЭЦП по доверенности за 2015 год; кто имел реальную возможность контролировать движение денежных средств на расчетном счете должника; сведения о том, что материальные носители ЭЦП не возвращены в банк и не запрошены банком у должника; получены сведения из отзыва ФИО9 о том, что вместо лица, указанного в банковской карточке, неустановленное лицо продолжало после увольнения лица, указанного в банковской карточке, пользоваться его ЭЦ Подписью. 

Кроме того, управляющий указывал в судах, что  в материалах дела имеются ответы из Роспатента, согласно ответу от 14.08.2018 Федеральной службы по интеллектуальной собственности на запрос Конкурсного управляющего от 26.07.2018 №260718/12 по результатам информационного поиска зарегистрированного договора коммерческой концессии между ООО «Новус Инвест» и ООО «Бест-Китчен» не выявлено, что, по-мнению управляющего, подтверждает, что между ООО «Бест-Китчен» и ООО «Новус Инвест» франчайзинговые отношения отсутствовали, а также представлены Ответы ИФНС №3 и ИФНС №16 с приложением последних сданных балансов должника (из ИФНС №3 отчетность за 2014 год, сданная ФИО6, из ИФНС№16 отчетность за 2015 год, сданная 31.03.2016 ФИО7)

Судами обеих инстанций указанным доказательствам не дана никакая оценка. 

 

Также заслуживает внимания и требует проверки и оценки судов довод кассационной жалобы кредитора ООО «ГЕНЗИС» о том, что на протяжении 2014 и   2015 годов и несколько месяцев 2016 года Общество оказывало профессиональные услуги по технической поддержке бухгалтерской базе 1С, причем на своих серверах, которые ООО «Бест-Китчен» у ООО «Гензис» арендовало. По мнению кредитора, переписка всех лиц, входящих в группу компаний Зетта  свидетельствует о том, что технической поддержкой 1С, оказываемой ООО «ГЕНЗИС» пользовалась вся группа компаний Зетта, возглавляемая ФИО5, переписка, заверенная нотариусом, действительно отражает реальное положение складывавшихся правоотношений сторон, переписка  носила характер ежедневных и ежечасных бухгалтерско-технических консультаций, предоставления паролей в систему 1С, кодирований данных 1С, копирований базы данных, архивирований бухгалтерской информации ООО «Бест-Китчен», кредитор указывал в судах, что что по всей операционной деятельности должника руководящие указания давались только ФИО5.

          Управляющий и кредитор обращали внимание судов и представили в материалы дела доказательства того, что ФИО7, являясь  единственным учредителем и генеральным директором  с 31.07.2015 по 30.12.2015 в декабре 2015 года приняла решение о смене генерального директора и назначила массового директора ФИО8, также приняла решение о смене юридического адреса, где фактически находился слоан продаж кухни Зетта,  на иной адрес (Старовотутинский), который был признан ИФНС г. Москвы недостоверным адресом массовой регистрации юридических лиц, она же в декабре 2015 года приняла решение как единственный участник о приеме в члены Общества третьего лица – ФИО10, являющегося членом общероссийского списка дисквалифицированных директоров по причине его массовости и недостоверности, после чего ФИО7 сама вышла из состава участников ООО «Бест-Китчен».  

           Данным доводам и доказательствам суды также не дали правовой оценки.

          В отношении ФИО5 кредитор и управляющий также представили ряд доказательств в подтверждение своей позиции о том, что ФИО5 является фактическим контролирующим должника лицом – ответ Промсвязьбанка о принадлежности IP адресов, наличие сертификата ЭЦП, что не отрицал и сам ФИО5, ответ Роспатента об отсутствии франчайзинговых отношений, показания свидетеля ФИО11, нотариально заверенное, в которых она утверждала, что руководящие указания ей как сотруднику ООО «Бест-Китчен» давал ФИО5, показания ФИО7 в рамках постановления следователя МВД об отказе в возбуждении уголовного дела по факту преднамеренного банкротства, в которых она указала, что решение о продаже компании ООО «Бест-Китчен» принимал ФИО5 

         Однако данные доводы и доказательства также судами не проверялись и не оценивались.           

В случае противоправных действий нескольких руководителей, последовательно сменявших друг друга, связанных с ведением, хранением и восстановлением ими документации, презюмируется, что действий каждого из них было достаточно для доведения должника до объективного банкротства (пункт 8 статьи 61.11. Закона о банкротстве).

Согласно разъяснениям Верховного суда Российской Федерации, изложенным в пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", сама по себе не передача предыдущим руководителем новому необходимых документов не освобождает последнего от ответственности и не свидетельствует об отсутствии вины.

Презумпция вины учредителя, владеющего более 50% долей в обществе с ограниченной ответственностью предусмотрена пунктом 2 части 4 статьи 61.10. Закона о банкротстве, также статьи 61.11- за невозможностью полного погашения требований кредиторов .

Согласно разъяснениям Верховного суда Российской Федерации, изложенным в пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться: в даче указаний по поводу совершения явно убыточных операций; назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации. 

Пункт 17 постановления Пленума ВС РФ №53 говорит о том, что в силу прямого указания подпункта 2 пункта 12 статьи 61.11 Закона о банкротстве контролирующее лицо также подлежит привлечению к субсидиарной ответственности и в том случае, когда после наступления объективного банкротства оно совершило действия (бездействие), существенно ухудшившие финансовое положение должника.

Указанное означает, что, по общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку презюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем.

Контролирующее лицо, которое несет субсидиарную ответственность на основании подпункта 2 пункта 12 статьи 61.11 Закона о банкротстве, и контролирующее лицо, несущее субсидиарную ответственность за доведение до объективного банкротства, отвечают солидарно.

         Данный вывод подтверждается и правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной, например, в Определении от 07.05.2018 № 305-ЭС17-21627, в котором Верховный Суд Российской Федерации обращает внимание судов на правильное распределение бремени доказывания.

В силу пункта 24 постановления Пленума ВС РФ №53 управляющий должен предоставить объяснения, как отсутствие документации повлияло на проведение процедур. 

Привлекаемое к ответственности лицо, в свою очередь, вправе опровергнуть указанную презумпцию, доказав, что недостатки представленной документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства.

Согласно Определению Верховного Суда Российской Федерации от 07.05.2018 №305-ЭС 17-21627, в такого рода спорах суд обычно проверяет заботливость и осмотрительность руководителя должника. В частности, исследует, каким образом произошла утрата документации, как осуществлялось храпение, какие принимались меры, направленные на восстановление утраченных документов.

          Верховный Суд Российской Федерации неоднократно подчеркивал, что нельзя отнести к добросовестным действиям попытки руководителя (учредителя) сменить место нахождения должника, перерегистрировать его на массовый адрес и т.п.

Согласно части 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве (ред. от 27.12.2018) «О несостоятельности (банкротстве)» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2019)  пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника...».

В статье 61.10. Закона не говорится об ограничителе в виде даты введения конкурсного производства.

О наличии подконтрольности могут свидетельствовать следующие обстоятельства: синхронность действий должника и контролирующего должника лица в отсутствии объективных экономических причин, противоречат интересам должника (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 №302-ЭС14-1472 (4,5.7; Определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757(2,3)).

Причинно-следственная связь между реальной возможностью давать руководящие указания и наступившими последствиями в виде невозможности удовлетворения требований кредиторов и требований уполномоченного органа государственного бюджета. 

Положения пункта 5 постановления Пленума ВС РФ №53 могут толковаться расширительно. Верховный Суд Российской Федерации в таких ситуациях снизил порог предоставления доказательств для лиц, участвующих в деле о привлечении к субсидиарной ответственности. Это влечет необходимость принимать во внимание совокупность взаимосвязанных как прямых, так косвенных доказательств, сформированных на основе анализа поведения должника и контролирующих его лиц. Если указанные доказательства свидетельствуют о возникновении отношений фактического контроля и подчиненности, то в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания переходит на привлекаемое к ответственности лицо.

Кроме того, Верховный суд Российской Федерации в постановлении Пленума №53 акцентировал внимание на то, что осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия или отсутствия формально-юридических признаков аффилированности. Суд должен установить степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника».

ООО «ГЕНЗИС» в своих возражениях от 25.02.2019 на обобщенный отзыв ФИО5 обращал внимание судов, что ФИО5 сам подтвердил, что его влияние было существенным,  поскольку он контролировал ежедневно движения по расчетному счету должника, но объяснял эту вовлеченность необходимостью контроля за расчетным счетом подконтрольной компании должника  статусом якобы участия должника в системе франчайзинга. 

Указанные доводы кредитора  не были проверены и оценены судами обеих инстанций во взаимосвязи с представленными управляющим и кредитором доказательствами в обоснование данных возражений.

         Отсутствие же вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности (п.2 ст. 401, п. 2 ст. 1064 ГК РФ, абзац 7 п. 4 ст. 10 Закона  о банкротстве).

         Суд округа приходит к выводу, что в данном обособленном споре суды не учли правовые подходы Верховного Суда Российской Федерации, изложенные в вышеназванных Определениях ВС РФ по аналогичным спорам, а также не учли правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 № 9127/12, а  также пункт 24 постановления Пленума ВС РФ № 53.

          Кроме того, судам следовало применить правильную редакцию Закона о банкротстве в части оснований привлечения к субсидиарной ответственности применительно к конкретному периоду деятельности каждого из лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности, исходя из тех действий, которые вменялись им,   и которые они совершали (или не совершали) в указанный период.  

          С учетом вышеизложенного, суд кассационной инстанции считает, что выводы судов об отказе в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО6, ФИО7, ФИО12 преждевременны,  сделаны при не правильном применении норм материального права, без установления всех фактических обстоятельств дела, имеющих правовое значение для правильного разрешения спора, а также сделаны без проверки и оценки всех доводов заявителей  и представленных ими доказательств.

Таким образом,  суд округа считает, что суды в данном случае не установили степень вовлеченности каждого из руководителей и учредителей в   конкретный период деятельности (ФИО6, ФИО7, ФИО12),  не установили, кто конкретно из контролирующих должника лиц должен был передать конкурсному управляющему бухгалтерские и иные документы, не установили факты наличия (отсутствия), возможности (невозможности),  передачи бухгалтерской и иной документации от предыдущего руководителя должника к последующему и далее, не установили, чьи действия конкретно привели или не привели к банкротству Общества, кто не только юридически, но и фактически являлся контролирующим должника лицом в спорные периоды деятельности Общества.

Допущенные судами обеих инстанций нарушения привели к неполному выяснению обстоятельств обособленного спора, выводы судов о не доказанности условий, необходимых для привлечения контролирующих должника лиц, сделаны при отсутствии надлежащей проверки и оценки всех доводов заявителей, и представленных ими доказательств, а поэтому на основании пункта 3 части 1 статьи 287, частей 1 - 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обжалуемые определение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене в обжалуемых частях,  а обособленный спор повторному направлению в суд первой инстанции на новое рассмотрение в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО6, ФИО7, ФИО12

При новом рассмотрении суду следует учесть вышеизложенное, разрешить спор по существу в отношении указанных лиц, правильно установить все фактические обстоятельства дела, дать надлежащую оценку вышеизложенным доводам заявителей   и представленным ими доказательствам, всесторонне, полно и объективно, с учетом имеющихся в деле доказательств и доводов лиц, участвующих в деле,  с учетом установления всех фактических обстоятельств, исходя из подлежащих применению норм материального права в правильной редакции Закона, с учетом правовых позиций Верховного Суда Российской Федерации, указанных выше,  принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2019 по  делу №А40-125576/17 в обжалуемой части отменить.

          Обособленный спор в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд  города Москвы.

 

Председательствующий-судьяЕ.Л. Зенькова  

Судьи: Н.Н. Тарасов  

                                                                  Е.А. Петрова