ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

 

г. Москва                   Объединенное дело № А40-206450/22-121-1173

06 июня 2023 г.                                                                                   А40-16321/23-146-136

Резолютивная часть решения оглашена 30 мая 2023 г.

Полный текст решения изготовлен 06 июня 2023 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего - судьи Е.А. Аксёновой 

при ведении протокола с/з секретарем с/з – ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

Apple INC.

к ФАС России (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>),

третьи лица: 1) ООО "Яндекс", 2) Ассоциация "Интернет-Видео" 3) Apple Distribution International Limited

о признании недействительными решения и предписания от 29.07.2022г. по делу № 11/01/10-30/2021, признании незаконным и отмене постановления от 17.01.2023 по делу № 11/04/14.31-14/2022 об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности  по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ

В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО2 (по дов. от 14.09.2022 б/н, паспорт), ФИО3 (по дов. от 14.09.2022 б/н, паспорт), ФИО4 (по дов. от 14.09.2022 б/н, паспорт),

от ответчика: ФИО5 (по дов. от 09.01.2023 № МШ/3/23, удостоверение),

от третьего лица 1: ФИО6 (по дов. от 09.02.2022 б/н, паспорт), ФИО7 (по дов. от 10.01.2023 б/н, паспорт),

от третьего лица 3: ФИО8 (по дов. от 17.04.2023 б/н, удостоверение),

от третьего лица 2: неявка (изв.),

УСТАНОВИЛ:

Apple INC. обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России  о признании недействительными решения и предписания от 29.07.2022г. по делу № 11/01/10-30/2021, признании незаконным и отмене постановления от 17.01.2023 по делу № 11/04/14.31-14/2022 об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности  по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Ответчиком представлен письменный отзыв, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований.

Представитель ООО "Яндекс" в судебном заседании поддержал позицию ответчика.

Представитель Apple Distribution International Limited в судебном заседании поддержал позицию заявителя.  

Ассоциация "Интернет-Видео", извещенная надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего  представителя в суд не направила. Дело рассмотрено в его  отсутствие в порядке ч. ч. 5  ст. 156 АПК РФ.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд приходит к выводу, что требование заявителя не подлежит удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 197 АПК РФ, дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями (далее - органы, осуществляющие публичные полномочия), должностных лиц, в том числе судебных приставов - исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе.

Как следует из материалов дела, решением ФАС России от 29.07.2022 по делу № 11/01/10-30/2021 о нарушении антимонопольного законодательства Apple Inc. (далее также — Apple) признана нарушившей пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), компании выдано предписание об устранении нарушения.

Постановлением ФАС России от 17.01.2023 по делу № 11/04/14.31-14/2022 об административном правонарушении компания Apple привлечена к административной ответственности за установленное указанным решением ФАС России нарушение по ч.  2 статьи 14.31 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 1 177 988 700 руб. 

Считая, что указанные решение, предписание и постановление о привлечении к административной ответственности Федеральной антимонопольной службы являются незаконными, Apple INC. обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об их оспаривании.

Согласно пункту 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). В рассматриваемом деле таким органом является ФАС России.

Как следует из материалов дела, ФАС России установлено доминирующее положение Apple на рынке распространения приложений для мобильных устройств, функционирующих под управлением операционной системы iOS.

Оспаривая данный вывод, Apple указывает на неверное определение продуктовых границ товарного рынка, полагая, что антимонопольный орган допустил нарушение утверждённого приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее — Порядок).

Суд полагает, что данные доводы противоречат положениям Порядка и представленным в материалы дела доказательствам.

Как указано в аналитическом отчёте, составленном ФАС России по результатам анализа состояния конкуренции, предварительное определение границ рынка осуществлялось с использованием предусмотренных подпунктами «а», «г», «ж» пункта 3.4 Порядка методов.

На стадии предварительного определения продуктовых границ ФАС России было установлено, что магазин приложений Арр Store является технологической платформой (площадкой) для размещения приложений, и Apple предоставляет услуги по размещению приложений на собственной платформе.

С учётом этого в качестве функционального назначения услуги определена возможность распространения приложений, предназначенных для использования на абонентских устройствах, и поскольку разработчики могут проектировать приложения, функционирующие на абонентских устройствах под управлением как декстопных, так и мобильных операционных систем (iOS, Windows, Windows Mobile, Android, и другие), предварительно продуктовые границы определены как рынок распространения приложений для абонентских устройств: смартфоны, планшеты, аудиоплееры.

Суд приходит к выводу, что вопреки доводам Apple взаимозаменяемость услуг в предварительно определённых границах была установлена с использованием предусмотренного Порядком метода.

Так, в целях оценки взаимозаменяемости вышеуказанных товаров (услуг) проведен опрос потребителей путем направления анкеты в адрес российских и зарубежных разработчиков программного обеспечения и мобильных приложений с различным функционалом и назначением, в частности: решения для интернет-банкинга, вызов такси, мессенджеры, социальные сети, электронная почта, антивирусные программы, софт для родительского контроля, онлайн-кинотеатры, карпулинг (совместные дальние поездки на авто), каршэринг (краткосрочная аренда авто), навигаторы, карты, а также программы и приложения из любых других категорий, которые были разработаны на заказ.

Из результатов анализа полученных ответов следует, что для разработчиков программного обеспечения и мобильных приложений операционная система iOS не является взаимозаменяемой с любыми другими мобильными или десктопными операционными системами. При этом большинство разработчиков считает магазин приложений Арр Store единственным каналом распространения контента на iOS и практически все разработчики считают данный магазин единственным каналом распространения мобильных приложений на iOS.

Учитывая изложенное, продуктовые границы исследуемого рынка определены как рынок распространения приложений для мобильных устройств, функционирующих под управлением операционной системы iOS.

Проведенный ФАС России опрос разработчиков включал разные вопросы, в том числе вопрос о взаимозаменяемости Арр Store для целей распространения именно контента (товара), а не самих приложений. Установлено, что практически все разработчики считают Арр Store невзаимозаменяемым для этих целей. Таким образом, вывод о невозможности заменить Арр Store на другие каналы распространения контента (сайты, веб-версии приложений) сделан не вследствие самостоятельного заключения ФАС России, а основан на мнении разработчиков.

При этом большая часть разработчиков указала, что другие каналы для распространения контента (телевизоры, сайты, игровые приставки и т. д.) не являются взаимозаменяемыми с Арр Store.

Суд полагает правильным вывод о том, что с учетом того, что ФАС России опросила разработчиков, разрабатывающих приложения из множества различных категорий, и практически все указали на невзаимозаменяемость Арр Store для целей распространения контента, сужение границ исследуемого рынка до конкретных категорий приложений является нецелесообразным.

При этом перечень разработчиков не является исчерпывающим, но демонстрирует тот факт, что были опрошены компании-разработчики программного обеспечения и мобильных приложений из разных сфер, многие из которых друг с другом никак не пересекаются функционально, но приложения всех опрошенных лиц распространяются схожим образом.

В связи с изложенным, опрос разработчиков различных приложений о способах распространения этих приложений направлен на учет всех возможных способов распространения приложений и оценки их взаимозаменяемости с целью недопущения сужения продуктовых границ товарного рынка. Кроме того, низкий уровень разброса ответов опрашиваемых лиц свидетельствует о репрезентативности выборки.

Цель, которую преследуют разработчики (реализовать товар потребителю), зависит от возможности получения услуги, которую оказывает Apple разработчикам — услуги по размещению приложения в Арр Store, поскольку отказ в предоставлении данной услуги в конечном итоге приведет к невозможности достижения указанной цели. Поэтому именно данная услуга, которую оказывает Apple разработчикам, и является основой для определения продуктовых границ рынка, а не сам товар разработчика, представленный на других товарных рынках, к которым Apple имеет лишь то отношение, что взимает с разработчиков комиссию от продаж данного товара.

Результаты опроса разработчиков, проведенного Wanta Group, не опровергают выводов, сделанных по результатам опросов, проведенных ФАС России. Так, более высокая популярность Android и приоритезация ресурсов под эту операционную систему, доступность товаров в иных каналах размещения не противоречат тому, что компании вынуждены разделять команды разработчиков под разные операционные системы (это также подтверждено указанным опросом Wanta Group) и считают Арр Store невзаимозаменяемым для распространения контента на iOS.

Результаты опроса пользователей, проведенного Wanta Group, показывают лишь то, что люди могут использовать разные возможности смартфонов, предпочитать разные каналы получения информации и контента, приобретать смартфоны на разных операционных системах. Эти обстоятельства не связаны с настоящим делом, поскольку, услуга, которую оказывает Apple разработчикам, не имеет никакого отношения к рынку реализации мобильных устройств, рынкам реализации товаров или контента, на которых осуществляют деятельность разработчики.

Таким образом, данный опрос может относиться к рынку реализации смартфонов, различным рынкам цифровых и физических товаров, однако не к рынку, исследуемому в настоящем деле. Следовательно, опрос пользователей нерелевантен для настоящего дела.

Позиция Apple о ненадлежащем проведении опроса потребителей не учитывает особенности функционирования цифровых рынков.

Цифровые рынки по своей сути и функционированию кардинально отличаются от иных рынков товаров, работ, услуг и характеризуются, в том числе многообразием способов монетизации продукции, в частности, размещение приложений в магазине приложений не предполагает оплаты за факт размещения в Арр Store или скачивания пользователем приложения из Арр Store. При этом отсутствие стоимости приложения не означает, что оно не монетизируется (не приносит прибыли).

Большая часть приложений в Арр Store являются бесплатными. В этой связи, вопрос о заменяемости товара с нулевой ценой в случае повышения его цены на 5-10%, заданный ФАС России разработчикам, был бы бессмысленным и не позволил бы надлежащим образом установить продуктовые границы исследуемого рынка. 

Ключевой характеристикой примеров оценки взаимозаменяемости товаров на основании изменения цены на 5-10% является измеримость: представляется возможным посчитать точные затраты покупателя. Например, промышленный производитель, в теории, может заменить одно сырье другим, либо потребитель может уменьшить количество потребляемых овощей в пользу фруктов вследствие удорожания первых.

Следовательно, применительно к физическим рынкам, вопрос об увеличении стоимости товара, распространяемого за плату, на 5-10%, является разумным, измеримым и ответ на такой вопрос может свидетельствовать о наличии/отсутствии взаимозаменяемости товаров. Однако применительно к исследуемому в настоящем деле товарному рынку постановка такого вопроса не позволила бы надлежащим образом установить продуктовые границы рынка.

В этой связи, разработчикам была направлена анкета, содержащая перечень вопросов, которые невозможно неоднозначно интерпретировать и на которые разработчик может точно ответить: приложения для каких устройств он разрабатывает, на каких операционных системах функционируют эти устройства, готов ли разработчик отказаться от десктопной операционной системы в пользу мобильной, готов ли разработчик отказаться от конкретной операционной системы, может ли разработчик разрабатывать приложения одновременно для нескольких операционных систем, требуются ли для этого отдельные команды специалистов или такую разработку могут вести одни и те же специалисты и т. д.

Из полученных результатов было установлено, что для разработчиков программного обеспечения и мобильных приложений операционная система iOS не является взаимозаменяемой с любыми другими мобильными или десктопными операционными системами. При этом большинство разработчиков считают магазин приложений Арр Store единственным каналом распространения контента, и практически все разработчики считают данный магазин единственным каналом распространения мобильных приложений.

Согласно проведенному ФАС России опросу, разработчики распространяют свои приложения для устройств под управлением операционной системы iOS в магазине приложений Арр Store, и большая часть из разработчиков не устанавливает региональных ограничений на установку приложений конечными пользователями (за исключением случаев, когда определенное приложение или определенный функционал запрещен законами соответствующего государства). Таким образом, конечные пользователи устройств, вне зависимости от их местонахождения, могут устанавливать приложения из магазина Арр Store без региональных ограничений (кроме соответствующих исключений).

Не имеет значение, на какой территории находится разработчик, поскольку разработка программного обеспечения, в том числе мобильных приложений, может осуществляться где угодно. При этом Apple осуществляет реализацию мобильных устройств под управлением операционной системы iOS по всему миру, что является общеизвестным.

В этой связи, географические границы исследуемого товарного рынка выходят за пределы территории Российской Федерации и определены как глобальные границы (мировой рынок).

Дочерние компании Apple могут взимать с разработчиков Комиссию от продаж товаров вместо Apple. Однако это не противоречит тому факту, что именно Apple Inc., а не другая компания, оказывает услугу по размещению приложений в Арр Store и все сопутствующие услуги.

Также суд считает необоснованными доводы Apple о неверно выбранном временном интервале исследования, поскольку на iOS-устройство возможна установка мобильного приложения только из Арр Store. Такое условие было с момента появления App Store в 2008 г. и существует по настоящее время, что является общеизвестным и Apple не отрицается.

Пункт 3.1 Руководства по рассмотрению App Store (App Store Review Guidelines, далее — Руководство), обязательного к соблюдению разработчиками мобильных приложений для мобильной операционной системы iOS, разработчиком и правообладателем которой является Apple, содержит положения, касающиеся платежей.

Согласно подпункту 3.1.1 Руководства «Вы должны использовать покупку внутри приложения, если захотите разблокировать характеристики или функциональные параметры в своем приложении (в порядке примера: подписка, игровые валюты, доступ к премиум-контенту или разблокирование полной версии). Приложения не могут использовать свои собственные механизмы для разблокировки контента или функций, такие как лицензионные ключи, маркеры дополненной реальности, QR-коды и т. д. Приложения и их метаданные не могут включать в себя кнопки, внешние ссылки или другие призывы к действиям, которые направляют клиентов к механизмам, отличным от покупки в приложении».

Согласно подпункту 3.1.3 Руководства «Другие способы покупки. Следующие приложения могут использовать способы покупки, отличные от встроенной покупки. Приложения в этом разделе не могут ни внутри приложения, ни через сообщения, отправленные в точки связи, полученные при регистрации учетной записи в приложении (например, электронная почта или текст), побуждать пользователей использовать метод покупки, отличный от встроенной покупки».

Словосочетания «покупки в приложении», «встроенная покупка» на оригинальном (английском) языке Руководства представлены словосочетанием «In-Арр Purchase)). Использование API «In-Арр Purchase)) является для разработчиков мобильных iOS-приложений, содержащих платный контент, обязательным в соответствии с преамбулой, пунктом 3.3.25 Лицензионного соглашения об использовании Программы для разработчиков Apple (Developer Product Licensing Agreement).

Таким образом, согласно подпункту 3.1.1 Руководства разработчики множества приложений с платным контентом не могут продавать этот контент без использования API «In-Арр Purchase)).

При этом подпункт 3.1.3 Руководства позволяет в приложениях определенных категорий продавать контент с использованием иных способов оплаты в дополнение к API «In-Арр Purchase)). Однако положения данного пункта запрещают разработчикам побуждать пользователей использовать иные способы оплаты, помимо встроенной покупки, реализуемой с помощью API «In-Арр Purchase)).

Таким образом, суд полагает что ФАС России пришла к обоснованному выводу, о том, что указанный в подпункте 3.1.3 Руководства запрет на побуждение фактически означает запрет на информирование пользователей о наличии возможности иного способа оплаты. Например, разработчик мобильного приложения «ЛитРес: Читай и Слушай онлайн» не может поместить на страницу (диалоговое окно) покупки книги уведомление, что эту книгу также можно купить на сайте https://www.litres.ru, получив к ней последующий доступ через мобильное приложение, авторизовавшись под своей учетной записью.

Запрет, установленный подпунктом 3.1.3 Руководства, значительно затрудняет разработчикам приложений из соответствующих категорий осуществлять реализацию товара пользователям iOS-устройств за пределами iOS-приложения, при том, что такая реализация данным подпунктом разрешена. Это затруднение связано с тем, что разработчики не могут донести до потребителей, использующих iOS-устройства, информацию о возможности приобретения товара в ином месте.

Такая ситуация фактически приводит к тому, что потребитель, использующий iOS-устройство, не информирован о возможности приобретения товара за пределами iOS-приложений определенных категорий. Таким образом, разработчик вынужден либо устанавливать в iOS-приложении более высокую цену на товар с целью компенсации уплачиваемой Apple комиссии от его продажи и тем самым теряя конкурентные преимущества по цене, либо устанавливать более низкую цену, теряя часть дохода.

Таким образом, формулировка подпункта 3.1.3 Руководства приводит к созданию невыгодных условий для указанных разработчиков, следствием которых может являться либо потеря дохода, либо потеря конкурентного преимущества. Следовательно, наличие в подпункте 3.1.3 вышеуказанного запрета свидетельствует о навязывании со стороны Apple по отношению к разработчикам невыгодных условий договора, поскольку Руководство обязательно к соблюдению всеми разработчиками iOS-приложений, отказ от его соблюдения в части или полностью приведет к недопущению iOS-приложения в магазин Арр Store со стороны Apple.

Учитывая изложенные обстоятельства, Apple, занимая доминирующее положение на рынке распространения приложений для мобильных устройств, функционирующих под управлением операционной системы iOS, с долей 100%, вышеуказанными действиями навязывает разработчикам невыгодные условия договора в нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, ФАС России выдала Apple предупреждение № МШ/72835/21 от 30.08.2021 об устранении нарушения.

Предупреждение ФАС России оспорено Apple в судебном порядке. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2022 по делу № А40-260692/2021 в удовлетворении требований Apple было отказано.

Поскольку признаки нарушения не были устранены Apple, ФАС России рассмотрела соответствующее дело о нарушении антимонопольного законодательства и приняла оспариваемые решение и предписание.

Из взаимосвязи положений Лицензионного соглашения между Apple и разработчиками iOS-приложений, включая, но не ограничиваясь пунктом 3.3, подпунктом 3.3.25, пунктом 6.1 Лицензионного соглашения, следует, что разработчики должны руководствоваться требованиями Apple к приложениям, формализованными данным Лицензионным соглашением, иными техническими и нормативными документами Apple, а также онлайн-документацией Apple, размещенной на сайте Apple.

Применительно рассматриваемым обстоятельствам, приложения разработчиков должны, в большинстве случаев, использовать метод покупки товара, именуемый In-App Purchase (IAP, встроенная покупка), подразумевающий проведение транзакций через системы Apple, в ходе чего Apple взимает с разработчиков соответствующую комиссию. При   этом   данный   метод   покупки   товара   должен   быть   либо   единственным, либо обязательно присутствующим наряду с другими методами покупки товара (в зависимости от категории приложения);

Также приложения должны соответствовать пункту 3.1 Руководства (включая его подпункты).

Суть установленных в данном пункте запретов на протяжении всего времени с момента выдачи предупреждения и до момента принятия оспариваемого решения неизменна и направлена на то, чтобы не позволить разработчикам каким-либо образом побудить (в том числе, проинформировать) пользователей к приобретению товара или услуги методом, отличным от встроенной покупки.

Apple отказывал разработчикам в размещении приложений в магазине приложений Арр Store и требовал от разработчиков внесения следующих изменений в приложения:

-удалить из приложения ссылки, направляющие пользователя на сайт разработчика;

-удалить из приложения функционал прямой оплаты банковской картой;

-использовать встроенную покупку в качестве единственного метода оплаты;

-удалить все сторонние механизмы оплаты, отличные от встроенной покупки (в ряде случаев);

-удалить кнопку «Регистрация», ведущую на сайт разработчика;

-удалить функцию регистрация и любые другие переходы на сайт разработчика;

-удалить функционал разблокировки контента с помощью промокода;

-доработать приложение таким образом, чтобы функционал направления пожертвований разработчику на развитие приложения осуществлялся только с помощью встроенных покупок.

Таким образом, Apple, осуществляя коммуникацию с разработчиками, отказывал разработчикам в размещении их приложений в Арр Store и, в большинстве случаев, требовал от разработчиков внести такие изменения в приложения, которые не позволят разработчикам каким-либо образом побудить (в том числе, проинформировать) пользователей к приобретению товара или услуги методом, отличным от встроенной покупки.

Наличие вышеуказанных запретов и ограничений в пункте 3.1 Руководства (включая его подпункты), обязательного к соблюдению всеми разработчиками iOS-приложений, и принуждение разработчиков к ухудшению функционала приложений, свидетельствуют о навязывании со стороны Apple как доминирующего субъекта по отношению к данным разработчикам невыгодных условий договора, что является нарушением пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В обоснование требований Apple указывает, что такие действия не могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением, поскольку имеют экономическое обоснование, и ссылается на разъяснения, содержащиеся в пунктах 11 и 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее — Постановление Пленума), которые, напротив, подтверждают правомерность выводов решения ФАС России по следующим основаниям.

Так, в пункте 11 Постановления Пленума действительно указано, что при оценке наличия злоупотребления в поведении доминирующего субъекта суд принимает во внимание законные интересы этого субъекта. Вместе с тем это не означает, что любые действия, направленные на получение прибыли, которое в соответствии со статьёй 2 Гражданского кодекса Российской Федерации является целью предпринимательской деятельности, являются допустимыми. В пункте 11 Постановления Пленума разъяснено, что такое поведение может быть признано допустимым, если оно экономически выгодно для контрагентов. Согласно пункту 14 Постановления Пленума при оценке действий доминанта по навязыванию необходимо устанавливать, соразмерны ли ограничения, налагаемые таким субъектом при навязывании условий договора, его законным интересам.

Однако материалами дела подтверждается, что установленный Apple запрет не выгоден для разработчиков.

Последствия от таких действий Apple заключаются в ограничении конкуренции на рынке распространения для мобильных устройств, функционирующих под управлением операционной системы iOS.

Запрет, установленный Apple, на побуждение (в том числе, информирование) разработчиками пользователей приложений приобрести товар или услугу методом, отличным от встроенной покупки, значительно затрудняет разработчикам приложений осуществлять реализацию товара пользователям iOS-устройств за пределами iOS-приложений.

Это затруднение связано с тем, что разработчики не могут донести до потребителей, использующих iOS-устройства, информацию о возможности приобретения товара в ином месте.

Такая ситуация фактически приводит к тому, что потребитель, использующий iOS-устройство, не информирован о возможности приобретения товара за пределами iOS-приложений. Таким образом, разработчик вынужден либо устанавливать в iOS-приложении более высокую цену на товар с целью компенсации уплачиваемой Apple комиссии от его продажи и тем самым теряя конкурентные преимущества по цене, либо устанавливать более низкую цену, теряя часть дохода. Тем самым ограничивается возможность для разработчика самостоятельно определять условия обращения его товара на соответствующем товарном рынке.

Рассматриваемые действия Apple не попадают под исключение, установленное частью 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой требования данной статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Общие положения об осуществлении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности содержатся в статье 1229 ГК РФ, согласно части 1 которой лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

В свою очередь, согласно пункту 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Таким образом, осуществление исключительных прав на программы для ЭВМ являются действия по использованию программы для ЭВМ или действия по распоряжению исключительными правами на программу для ЭВМ.

При распространении приложений для устройств под управлением iOS разработчики не осуществляют использование, в том числе, воспроизведение, распространение, переработку магазина приложений Арр Store, равно как и API систем, предоставляемых Apple для разработки собственных приложений, то есть, разработчики не используют произведение по смыслу статьи 1270 ГК РФ.

Apple оказывает разработчикам услуги по распространению приложений для устройств под управлением iOS, для чего Apple, а не разработчики приложений, проверяет и размещает приложения сторонних разработчиков в магазине приложений Арр Store, и предоставляет инструменты для обеспечения совместимости программ-приложений с программами Apple путем предоставления программных кодов и т.д., без влияния на программы Apple, в том числе без возможности внесения изменений в программы Apple.

Исключение, предусмотренное частью 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции, не распространяется на действия выходящие за пределы осуществления исключительных прав.

Предметом рассмотрения настоящего дела является не действия Apple по предоставлению в пользование или распоряжение собственными программа для ЭВМ, включая операционную систему iOS, магазин приложений Арр Store и иные программы для ЭВМ, а поведение Apple на товарном рынке по отношению к разработчикам приложений.

В рассматриваемых обстоятельствах Apple, определяя функциональность приложений сторонних разработчиков, выходит за пределы осуществления исключительных прав на программы для ЭВМ Apple.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 13.02.2018 № 8-П, положения антимонопольного законодательства, в частности статья 10 Закона о защите конкуренции, согласно которой установленные в ней требования не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации продукции, работ или услуг (часть 4), не могут интерпретироваться и применяться как полностью выводящие коллизию интересов правообладателей товарных знаков и иных участников правоотношений по поводу товаров, на которых размещены соответствующие товарные знаки, и связанную с этим возможность оценки поведения сторон как недобросовестного из-под действия механизмов обеспечения баланса конституционно значимых ценностей.

Позиция антимонопольного органа согласуется с правоприменительной практикой (в частности, постановление Верховного Суда Российской Федерации от 09.11.2015 по делу № А40-42997/2014, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.11.2011 № 6577/11 по делу № А40-3954/10), дело № А40-240628/2015).

С учётом изложенного суд полагает, что Apple, занимающий доминирующее положение на рынке распространения приложений для мобильных устройств, функционирующих под управлением операционной системы iOS, допустил нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

ФАС России в пределах полномочий, предусмотренных статьёй 23 Закона о защите конкуренции, было выдано предписание Apple об устранении нарушения и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Предписание ФАС России в соответствии с частью 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции выдано на основании Решения ФАС России, которым установлено злоупотребление доминирующим положением и указано, в чём выразилось нарушение. Указанные в нём меры обусловлены обстоятельствами рассматриваемого нарушения и направлены на исключение подобных действий в будущем, что соответствует требованиям Закона о защите конкуренции.

Кроме того, требования предписания идентичны изложенным в предупреждении ФАС России, законность которого подтверждена вступившим в законную силу судебным актом по делу № А40-260692/2021.

Указанное обстоятельство также опровергает довод Apple о том, что ФАС России рассмотрела дело по большему объёму действий в отношении тех, которые были указаны в предупреждении.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение ФАС России от 29.07.2022г. по делу № 11/01/10-30/2021 является законным и обоснованным.

Суд пришел к выводу о том, что антимонопольным органом в полном объеме были исследованы представленные заявителем документы, которым в решении дана надлежащая оценка.

Поскольку оспариваемое решение признается судом законным и обоснованным, то также законным является и выданное на основе решения предписание.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ и ч.1 ст.198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Также в рамках настоящего дела судом рассматриваются требования заявителя о  признании незаконным постановления ФАС России от 17.01.2023 по делу № 11/04/14.31-14/2022 об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с ч.ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ судом проверено и установлено, что протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление  вынесены должностными лицами в пределах их полномочий, предоставленных ч. 2 ст. 22.1 КоАП РФ.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10, судом не установлено. Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

Суд установил, что заявителем соблюден  срок, установленный ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ на обращение в суд.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Статья 10 Закона о защите конкуренции, нарушение которой допустил Apple, содержит запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых, в том числе, являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции.

В зависимости от тех последствий, к которым привело злоупотребление доминирующим положением, различаются виды ответственности за указанное нарушение.

Согласно части 2 статьи 14.31 КоАП РФ правонарушение необходимо квалифицировать по данной норме в том случае, если злоупотребление доминирующим положением привело к ограничению конкуренции или возможности такого ограничения, вне зависимости от наступления или возможности наступления иных последствий, указанных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Решением ФАС России установлено, что допущенное Apple нарушение антимонопольного законодательства привело к ограничению конкуренции.

Установление данного обстоятельства решением ФАС России исключает возможность квалификации действий Apple по части 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина Apple в совершении указанного административного правонарушения установлена и подтверждается материалами дела об административном правонарушении. Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность,    но    данным    лицом    не    были    приняты    все    зависящие от него меры по их соблюдению. В отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению; обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат (пункт 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации т 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

Apple не представлены доказательства принятия всех необходимых мер по соблюдению требований Закона о защите конкуренции. Таким образом, у него имелась возможность не нарушать требования закона, однако оно этого не сделало, виновно совершив тем самым административное правонарушение, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

При рассмотрении дела об административном правонарушении в отношении Apple установлены такие отягчающие ответственность обстоятельства, как совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (обстоятельство, предусмотренное пунктом 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ), и продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных органов прекратить его (обстоятельство, предусмотренное пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ).

Доводы Apple о невозможности расчёта штрафа с применением такого отягчающего ответственность обстоятельства, как продолжение совершения противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его, являются необоснованными в связи со следующим.

Продолжение противоправного поведения рассматривается как нежелание правонарушителя отказаться от противоправного поведения, игнорирование правомерных требований уполномоченных на то лиц.

В отличии от такого отягчающего ответственность обстоятельства, как совершение длящегося правонарушения, продолжение противоправного поведения не ставится в зависимость от срока такого поведения и заключается в факте выдачи уполномоченным лицом требования о прекращении совершения противоправного деяния и неисполнением указанного требования.

Для признания наличия отягчающего ответственность обстоятельства, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, подлежит установлению факт наличия требования уполномоченного лица на прекращение противоправного поведения и факт продолжения противоправного поведения после получения данного требования.

При этом вопреки доводам Apple приостановление срока исполнения предписания ФАС России в связи с его обжалованием в судебном порядке не исключает возможность установления такого отягчающего ответственность обстоятельства.

Как уже было указано ранее, по результатам рассмотрения дела № 11/01/10-30/2021 о нарушении антимонопольного законодательства Apple выдано обязательное для исполнения предписание ФАС России.

При    рассмотрении    дела    №    11/04/14.31-14/2022    об    административном правонарушении установлено, что Apple в ФАС России не представил информацию об исполнении предписания ФАС России, а, следовательно, не исполнены требования уполномоченного органа по прекращению совершения противоправного поведения.

Таким образом, на момент рассмотрения дела № 11/04/14.31-14/2022 об административном правонарушении ФАС России установлено, что предписание не было исполнено, что указывает на продолжение противоправного поведения, а именно продолжение нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, несмотря на требования прекратить указанное нарушение.

Вопреки доводам Apple возможность учета данного отягчающего ответственность обстоятельства не ставится в зависимость от даты вступления в законную силу судебного акта по оспариванию предписания антимонопольного органа, что подтверждается судебной практикой (в частности, постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.03.2022 по делу № А56-50521/21 йот 10.06.2022 по делу № А56-49182/21).

По сути, позиция Apple сводится к тому, что пункт 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ образовывают только действия по неисполнению предписания об устранении нарушения в установленный срок. Однако такое деяние образует состав отдельного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьёй 19.5 КоАП РФ. Вместе с тем в силу части 2 статьи 4.3 КоАП РФ обстоятельства не могут учитываться как отягчающие в случае, если указанные обстоятельства предусмотрены в качестве квалифицирующего признака административного правонарушения соответствующими нормами об административной ответственности за совершение административного правонарушения. Следовательно, если согласиться с позицией Заявителя, возможность применения к антимонопольным правонарушениям обстоятельства, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, исключена, однако это опровергается прямым указанием закона.

Расчет штрафа за нарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, осуществлен в порядке, установленном примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ.

ФАС России рассчитала размер административного штрафа исходя из выручки Apple от деятельности магазина приложений Apple Store на территории Российской Федерации за 2020 год.

С учетом приведенной выше формулы подлежащий наложению на Apple штраф составляет 1 177 988 700 рублей.

Apple полагает, что ФАС России не могла использовать данные сведения, поскольку выручку от Apple Store на территории Российской Федерации получает Apple Distribution International Limited.

Однако данное обстоятельство не свидетельствует о невозможности наложения оборотного штрафа на Apple Inc., поскольку услугу сервиса Apple Store потребителям оказывает именно Apple Inc., именно данная компания вступает в правоотношения с потребителями.

Признание позиции Apple обоснованной означает легализацию обхода требований об ответственности за злоупотребление доминирующим положением, поскольку позволяет доминанту для расчётов с потребителями создавать отдельное юридическое лицо, на счета которого записывается выручка от деятельности доминанта для исключения возможности наложения оборотного штрафа.

Кроме того, данная позиция не соотносится с фактом признания Apple продавцом на рассматриваемом товарном рынке, с чем компания не спорит: лицо, не оказывает услуги, определяющие продуктовые границы товарного рынка, участником этого рынка в качестве продавца быть не может.

Кроме того, Apple указывает, что результаты судебного обжалования ранее вынесенного ФАС России постановления в рамках дела № А40-228362/2020 не могут иметь значения для данного дела, однако данная позиция является ошибочной. Доводы Apple о невозможности наложения на компанию оборотного штрафа ввиду получения выручки иным лицом были заявлены и при оспаривании постановления в рамках указанного дела, однако отклонены судом как необоснованные.

Назначенный постановлением ФАС России размер административного штрафа отвечает конституционно-правовым принципам справедливости и соразмерности юридической ответственности. Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 15.07.1999 № 11-П, конституционными требованиями справедливости и соразмерности предопределяется дифференциация публично-правовой ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и   иных   существенных   обстоятельств,   обусловливающих   индивидуализацию   при применении тех или иных мер государственного принуждения.

В силу части 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности и в качестве своей цели подразумевает превенцию правонарушений. Нарушение статьи 10 Закона о защите конкуренции отнесено к числу достаточно тяжких: в отношении юридических лиц за подобные нарушения установлена административная ответственность в виде оборотного штрафа, а также повышенный срок давности привлечения к ответственности (один год).

Предусмотренные нормами КоАП РФ оборотные штрафы за антимонопольные правонарушения направлены на эффективное воздействие на нарушителей и предупреждение совершения новых нарушений антимонопольного законодательства, преследуют цель формирования честных обычаев в предпринимательской деятельности и создания нормального функционирования рыночной экономики. Ничем не обусловленное применение положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ препятствует должной реализации государственной политики, направленной на предупреждение и пресечение недобросовестной конкуренции.

На основании изложенного, учитывая обстоятельства совершенного административного правонарушения, суд полагает, что ФАС России правомерно признала Apple виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, и наложила штраф в размере 1 177 988 700 рублей.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

В силу ч.4 ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Расходы по государственной пошлине за требование о признании незаконными решения и предписания распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

Таким образом, требование заявителя не подлежит удовлетворению.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 197-201 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований Apple INC. о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 29.07.2022г. по делу № 11/01/10-30/2021 и признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 17.01.2023 по делу № 11/04/14.31-14/2022 об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Проверено на соответствие гражданскому и административному законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Судья:                                                                                                     Е.А. Аксенова