Арбитражный суд Волгоградской области

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

город Волгоград 

«17» июля 2023 года                                                                             Дело № А12-10279/2023

Резолютивная часть решения вынесена «10» июля 2023 года

Полный текст решения изготовлен «17» июля 2023 года

 

Арбитражный суд Волгоградской области в составе судьи Онищук К.Т., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шатохиной В.А., рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Букмекерская контора «Пари» (109316, 

<

...>, этаж 1 пом. II ком. 80, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.12.2002, ИНН: 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об  оспаривании решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

от заявителя до и после перерыва– не явились, извещены,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области до перерыва- ФИО1, представитель по доверенности от 01-03-33-13 от 09.01.2023 г., диплом, ФИО2, представитель по доверенности №01-03-33-15 от 09.01.2023, диплом, после перерыва- ФИО1, представитель по доверенности от 01-03-33-13 от 09.01.2023 г., диплом,

от ФИО3 до перерыва – ФИО4, представитель по доверенности №34АА4128730 от 09.01.2023 г., диплом, после перерыва- не явился, извещен,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Букмекерская контора «Пари» (далее – ООО «Букмекерская контора «Пари», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области о признании недействительными решения и предписания №034/05/18-1534/2022 от 20.03.2023 Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее- административный орган, Управление, УФАС по Волгоградской области).

УФАС по Волгоградской области представил суду мотивированный отзыв, в котором возражает против удовлетворения заявления в полном объеме, полагает, что принятое им решение и предписание вынесено в соответствии с нормами действующего законодательства и в пределах полномочий, предоставленных антимонопольному органу законом.

ФИО5 Кареновича полагает требования не подлежат удовлетворению.

          Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в УФАС по Волгоградской области 07.11.2022 поступило обращение ФИО3 о получении 26.10.2022 в 09:11 на телефонный номер заявителя 8-961-657-80-83 смс- сообщения с номера, имеющего буквенное обозначение «PARI.RU» со следующим содержанием: «Заключим сделку? С тебя - 100р., с нас - фрибет 500p.: i.pari.ru/dep», в отсутствие его согласия на получение рекламы.

Исходя из информации ООО «Скартел», направление указанного смс-сообщения абоненту 8-961-657-80-83 осуществляла компания ООО «Букмекерская контора «Пари».  

По результатам рассмотрения заявления определением от 30.12.2022 Управлением возбуждено дело № 034/05/18-1534/2022 по признакам нарушения ч. 1 ст. 18, ч. 2 ст. 27 Закона о рекламе в отношении ООО «Букмекерская контора «Пари». 

Решением УФАС по Волгоградской области от 20.03.2023 реклама, распространенная посредством смс-сообщения 26.10.2022 в 09:11 на телефонный номер заявителя 8-961-657-80-83 поступило смс-сообщение с номера, имеющего буквенное обозначение «PARI.RU» со следующим содержанием: «Заключим сделку? С тебя - 100р., с нас - фрибет 500p.: i.pari.ru/dep» признана ненадлежащей, нарушающей требования ч.1 ст. 18, ч.2 ст. 27 Закона о рекламе. Обществу выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Заявитель, полагая, что решение и предписание №034/05/18-1534/2022 от 20.03.2023 антимонопольного органа являются незаконными, нарушающим его права и законные интересы в предпринимательской деятельности, обратился с настоящим заявлением в суд.       

В обоснование своей позиций, заявитель указывает, что ФИО3 выразил свое согласие на осуществление рассылки сообщений при регистрации на сайте ООО «Букмекерская контора «Пари».  

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Статьей 66 АПК РФ установлено общее правило, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу положений ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статьей 3 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ, установлено, что в целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:

1) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

2) объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

3) товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

4) ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

5) рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

7) рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств;

Суд, оценив информацию полученную гражданином, усматривает, что она представляет собой рекламу, поскольку, направлена именно на привлечение внимания потребителя к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы, при этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Таким образом, Федеральным законом "О рекламе" установлен однозначный запрет на распространение рекламы по сетям электросвязи при отсутствии согласия абонента.

Федеральный закон "О рекламе" возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя.

При этом согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58).

Согласно п. 35 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста,  изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Абонент, согласно п. 1 ст. 2 Закона о связи - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласие на получение рекламной информации по сетям электросвязи может быть получено в устной форме при соблюдении следующих условий: проведение идентификации абонента; согласие должно быть предварительным, то есть рекламная информация может быть доведена только после получения согласия; формулировка на получение согласия должна быть однозначной недвусмысленной, позволяющей точно определить, что испрашивается согласие на доведение до абонента информации именно рекламного характера; формулировка на получение согласия должна предоставлять возможность абоненту изначально отказаться от получения (прослушивания) рекламной информации.

Как верно указывает антимонопольный орган,  согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2- П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламной информации, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной введением абонента в заблуждение относительно цели телефонного звонка.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте ч. 2 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод ООО «Букмекерская контора «Пари» о том, что сообщение адресовано клиенту компании, указывает лишь на то, что Обществом определена целевая аудитория рекламы - клиентов, которым может быть интересно предложение, и не опровергает того, что рекламные сообщения адресованы неопределенному кругу лиц, то есть кругу, который не может быть заранее определен в качестве конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования, поскольку неизвестно, кто из адресатов под воздействием рекламы воспользуется услугами.

Вместе с тем, рекламируемый продукт не был сформирован исключительно для заявителя. Фрибет-это бесплатная ставка, данная услуга разработана не индивидуально для заявителя, но и практикуется среди других клиентов ООО «БК «Пари».

В соответствии со ст. 27 Закона о рекламе не допускается реклама, основанная на риске игр, пари, кроме случаев, указанных в ч. 2 ст. 27 Закона о рекламе. При этом распространение рекламы азартных игр по сетям электросвязи не включено в указанный в ч. 2 ст. 27 Закона о рекламе перечень исключений.

Согласно ч. 2 ст. 27 Закона о рекламе реклама основанных на риске игр, пари допускается только:1) в теле и радиопрограммах с 22 до 7 часов местного времени, 2) в зданиях, строениях, сооружениях, в которых проводятся такие игры, пари, за исключением объектов транспортной инфраструктуры (вокзалов, аэропортов, станций метрополитена и других подобных объектов); 3)в периодических печатных изданиях, на обложках и в выходных данных которых содержится информация о специализации указанных изданий на сообщениях и материалах рекламного характера, а также в периодических печатных изданиях, предназначенных для работников организатора азартных игр и (или) участников таких игр, находящихся в границах игорных зон, созданных в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 года N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Частью 2.2. ст. 27 Закона о рекламе также предусмотрены случаи, когда помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, допускаются размещение, распространение рекламы. Распространение рекламы по сетям электросвязи также не включено в указанный в ч. 2.2 ст. 27 Закона о рекламе перечень исключений.

В соответствии с ч. 3 ст. 27 Закона о рекламе требования ч. 1 и 2 настоящей статьи применяются соответственно к рекламе организатора азартных игр, рекламе сопутствующих азартным играм услуг и рекламе игорного заведения, в том числе рекламе мест осуществления деятельности по оказанию сопутствующих азартным играм услуг.

Учитывая вышеизложенное, указанное смс-сообщение является рекламой и не подпадает под пункты исключений, из чего следует, что реклама ООО «Букмекерская контора «Пари» запрещена действующим законодательством.

Общество в обоснование своей правовой позиции ссылается, что при регистрации на сайте ООО «Букмекерская контора «Пари»  ФИО3 дал согласие на обработку персональных данных помимо прочих условий содержит следующее положение: «Даю согласие на получение мной информации/ материалов/ уведомлений (любыми способами, включая email-рассылки, push-уведомления, sms-рассылки и пр.) о деятельности ООО «БК «ПАРИ», включая информацию о предстоящих спортивных событиях, акциях, предложениях и пр.».

Также ООО «БК «ПАРИ» утверждает, что все пользователи, проходящие регистрацию, обязаны ознакомиться и собственноручно дать согласие, в частности, на получение информации посредством смс-сообщений или push-уведомлений, после предоставления согласия регистрация может быть продолжена (кнопка «далее» становится активной).

Таким образом ООО «БК «ПАРИ» считает, что получает двойное подтверждение согласия пользователя со всеми правилами, условиями, утверждениями, в частности, получением информации посредством смс-рассылки.

 Вместе с тем, вопреки доводам заявителя надлежащих доказательств, свидетельствующих о даче согласия ФИО3 на получение рекламы от ООО «Букмекерская контора «Пари», обществом не представлено.  

Как верно указывает ответчик, в рассматриваемом случае ФИО3 дал согласие на обработку персональных данных, но не согласие на получение рекламной информации.

Поскольку оцениваемая реклама распространена в отсутствие согласия гражданина, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу, что распространение такой рекламы нарушает положения ч. 1 ст.18 Федерального закона "О рекламе", в силу чего она признается ненадлежащей.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства,  суд приходит к выводу об отсутствии оснований для признания недействительными оспариваемых решения и  предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области №034/05/18-1534/2022 от 20.03.2023.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  арбитражный суд  

                                                                Р Е Ш И Л :

          Требования общества с ограниченной ответственностью «Букмекерская контора «Пари»  оставить без удовлетворения.

          Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд через арбитражный суд Волгоградской области.

 

Судья                                                                                                              К.Т. Онищук