ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-69222/2019-ГК

Дело № А40-167026/19

г. Москва

17 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко, 

судей Е.А. Птанской, А.И. Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный исследовательский центр эпидемиологии и микробиологии имени почетного академика Н.Ф. Гамалеи» Министерства здравоохранения Российской Федерации 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 30 сентября 2019 года 

по делу № А40-167026/19, принятое судьей Н.В. Нечипоренко, 

по иску Акционерного общества «Мосэнергосбыт» 

(ОГРН: 

<

***>; 117312, Москва, ул. Вавилова, д. 9)

к Федеральному государственному бюджетному учреждению «Национальный исследовательский центр эпидемиологии и микробиологии имени почетного академика Н.Ф. Гамалеи» Министерства здравоохранения Российской Федерации 

(ОГРН: 

<

***>; 123098, 

<

...>)

третье лицо: Публичное акционерное общество «Московская объединенная электросетевая компания»

о взыскании 7 059 770 рублей 49 копеек стоимости безучетного потребленной электроэнергии и законной неустойки

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: не явился, извещен;

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 23.10.2019, ФИО3 по доверенности от 28.11.2019, ФИО4 по доверенности от 28.11.2019

от третьего лица: ФИО5 по доверенности от 14.03.2019

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Мосэнергосбыт» (далее – АО «Мосэнергосбыт», истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Федеральному государственному бюджетному учреждению «Национальный исследовательский центр эпидемиологии и микробиологии имени почетного академика Н.Ф. Гамалеи» Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее – ФГБУ «НИЦЭМ им. Н.Ф. Гамалеи» Минздрава России, ответчик) о взыскании                            6 484 836 рублей 77 копеек задолженности, 574 933 рубля 72 копейки законной неустойки за период 29.12.2018 по 31.05.2019, законной неустойки в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки на сумму долга за период с 01.06.2019 по дату фактической оплаты задолженности.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО «МОЭСК».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2019 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить в части взыскания задолженности уменьшив ее до                4 172 763 рублей 05 копеек, в части взыскания неустойки уменьшив ее до суммы 383 091 рубль 75 копеек.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на то, что произведенный истцом расчет стоимости безучетного потребленной электроэнергии  и мощности не верен, поскольку взяты показатели максимальной мощности отличной от согласованной сторонами в договоре.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой инстанции, считаются надлежаще извещенными.

Заседания суда апелляционной инстанции 02.12.2019, 16.12.2019 были отложены.

В заседании суда апелляционной инстанции 22.01.2020 представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель истца и третьего лица возражали против удовлетворения жалобы, просили решение суда оставить без изменения.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд находит основания для изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2019 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, 12.02.2019 между АО «Мосэнергосбыт» и ФГБУ «НИЦЭМ им. Н.Ф. Гамалеи» Минздрава России заключен государственный контракт № 47001865.

Работниками АО «Моеэнергосбыт» проведена проверка потребления электрической энергии 13.11.2018 года, в ходе которой обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии, составлен акт о неучтенном потреблении              № 005443/СЗ-МУЭ от 13.11.2018.

Согласно пунктам 192, 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 года № 442 (далее - Основные положения), по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию (пункт 192 Основных положений).

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц (пункт 193 Основных положений).

Проанализировав содержание представленного в материалы дела акта о неучтенном потреблении, суд апелляционной инстанции установил, что акт о неучтенном потреблении составлен в присутствии представителя ответчика, факт безучетного потребления выразился в нарушении пломбы на трансформаторе тока, физически повреждена крышка трансформатора тока, измерительный комплекс был допущен в эксплуатацию специалистами АО «Мосэнергосбыт» и опломбирован пломбами-наклейками.

Ответчик как собственник прибора учета ответственен за эксплуатацию прибора учета, его сохранность и целостность, ввиду чего факт неучтенного потребления не оспорен ответчиком.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с расчетом безучетно потребленной электроэнергии на основании следующего.

Для расчета объема безучетного потребления электрической энергии истцом использована величина максимальной мощности равную 800 кВт.

Однако использование указанной величины максимальной мощности неправомерно и не соответствует условиям договора, поскольку в приложении № 2 к контракту (реестр энергоснабжения) максимальная мощность составляет 534 кВт, а в ТП № 12352 находятся два узла учета электроэнергии, с равными вводными устройствами, мощность делится между ними в равных долях и составляет 267 кВт, а время работы абонента: 24 часа в сутки.

Как установлено судом апелляционной инстанции, данные особенности энергопотребления абонента не были учтены при проведении проверки и составлении акта о неучтенном потреблении, поэтому объем и стоимость безучетно потребленной энергии были рассчитаны неверно.

Согласно Пункту 1 приложения № 3 к Основным положениям в случаях, предусмотренных пунктами 166, 178, 179, 181 и 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, применяются следующие расчетные способы определения объема потребления электрической энергии (мощности):

а) объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВтч, определяется:

если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле:

W = Pмакс x T,

где:

Pмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.

Таким образом, расчет выглядит следующим образом: W = 267 * 24 * 154 = 986 832 кВтч.

С учетом объема ранее уплаченной электроэнергии, общий объем составит 850 022 кВтч.

В итоге общая стоимость безучетно потребленной электроэнергии составит 4 382 692 рубля 82 копейки.

Суд апелляционной инстанции при расчете стоимости потребленной электрической энергии учитывает альтернативный расчет истца, при наличии обстоятельств согласованности между абонентом и МЭС реестров источников энергоснабжения и актов разграничения эксплуатационной ответственности сторон.

В пункте 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу нормы пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

В силу абзаца 8 пункта 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Таким образом, неустойка за период с 29.12.2018 по 31.05.2019 при 154 днях просрочки и ставки рефинансирования на день вынесения постановления 6,25 % по 1/130 ставки составит 324 487 рублей 83 копейки.

С учетом изложенного, общая сумма задолженности составляет 4 382 692 рубля 82 копейки, сумма неустойки составит 324 487 рублей 83 копейки.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт. В случае отмены решения арбитражного суда первой инстанции апелляционным судом принимается новый судебный акт.

Государственная пошлина по иску и апелляционной жалобы подлежит распределению в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 сентября 2019 года по делу № А40-167026/19 изменить.

Взыскать с Федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный исследовательский центр эпидемиологии и микробиологии имени почетного академика Н.Ф. Гамалеи» Министерства здравоохранения Российской Федерации (ОГРН: 

<

***>; 123098, 

<

...>) в пользу Акционерного общества «Мосэнергосбыт» (ОГРН: 

<

***>; 117312, Москва, ул. Вавилова, д. 9) 4 383 506 (Четыре миллиона триста восемьдесят три тысячи пятьсот шесть) рублей стоимости безучетно потребленной электрической энергии,      180 818 (Сто восемьдесят тысяч восемьсот восемнадцать) рублей 63 копейки законной неустойки, а также сумму законной неустойки, начисленной в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты, от невыполненной в срок суммы задолженности за каждый день просрочки, начиная с 01.06.2019 по день фактической оплаты задолженности, а также 38 872 (Тридцать восемь тысяч восемьсот семьдесят два) рубля расходов по оплате госпошлины.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья: Н.И. Левченко 

Судьи:Е.А. Птанская

А.И. Трубицын