АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

Тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А27- 11874/2020

город Кемерово

27 октября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена  21 октября 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено  27 октября 2020 года 

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Мраморной Т.А., 

при ведении протокола судебного заседания и аудиопротоколирования секретарем судебного заседания ФИО1, рассматривает в судебном заседании заявление акционерного общества «Шахта «Полосухинская» (Кемеровская область – Кузбасс, г. Новокузнецк,  ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Кемеровской области (Кемеровская область – Кузбасс, г. Новокузнецк, ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения № 1 от 23.01.2020 в части

 в судебном заседании приняли участие:

 от заявителя: ФИО2, представитель, доверенность от 09.01.2020, диплом о высшем юридическом образовании ВСГ № 0991250, выдан 25.06.2006, квалификация «юрист», по специальности «юриспруденция», паспорт;

 от налогового органа: ФИО3, заместитель начальника правового отдела Управления ФНС по Кемеровской области, доверенность от 18.12.2019, диплом о высшем юридическом образовании,  квалификация «юрист», по специальности «юриспруденция», удостоверение; ФИО4, старший государственный налоговый инспектор правового отдела, доверенность от 06.07.2020, диплом о высшем юридическом образовании, квалификация «юрист», по специальности «Юриспруденция», удостоверение; ФИО5, старший государственный налоговый отдела выездных проверок, доверенность от 08.07.2020, удостоверение.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Шахта Полосухинская» (далее по тексту - АО «Шахта Полосухинская», общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 4 по Кемеровской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) № 01 от 23.01.2020 г. в части доначисления НДПИ в сумме 3030135 руб., пени по НДПИ  в сумме  710938,98 руб., штрафа  по НДПИ в сумме 151507 руб., штрафа по налогу на прибыль в размере 317,80 руб., штрафа по НДФЛ в размере 355,25 руб., штрафа по ст. 126.1 НК РФ в размер 490 руб., штрафа по ст. 126 НК РФ в размере 98 рублей (согласно ходатайства по ст. 49 АПК РФ от 05.10.2020).

Заявленное требование основано на нормах действующего налогового законодательства и мотивировано тем, что Протоколами ЦКР-ТПИ Роснедра №108/14-стп от 24.06.2014, №46/15-стп от 21.04.2015г., №б!/16-стп от 26.04.2016, №6бУ17-стп от 25.04.2017, №108/18-стп от 19.06.2018 утверждены нормативы потерь каменного угля при добыче по выемочным единицам, следовательно, утвержденный норматив рассматривается в отношении всей выемочной единицы за весь период ее отработки, поэтому, определять сверхнормативные потери угля возможно только по окончании отработки выемочной единицы, в связи с чем является неправомерным применение норматива потерь угля относительно добычи по каждому месяцу. В рассматриваемом случае обществом не нарушен норматив потерь, поскольку отработка выемочных единиц не окончена. Указывает на то, что  налоговым органом не доказано расхождений в статистических формах и декларациях. Общество заявляет о наличии у него обстоятельств, смягчающих ответственность за нарушение налогового законодательства:  наличие коллизии права, описанные по эпизоду с НДПИ, отсутствие умысла на совершение налогового правонарушения, факт неосторожности  (общество действовало добросовестно, не имело намерений на неправомерную неуплату установленных законом налогов и сборов),  наличия социальной функции - оплата для детей работников летнего отдыха, оплата услуг по санаторно-курортному лечению сотрудников, оказание материальной помощи пенсионерам (ранее работающим на предприятии); наличие   соглашений   с администрацией в связи с чем, размер штрафа просит уменьшить в 50 раз. Более подробно доводы изложены в заявлении и дополнении к нему. 

Налоговый орган возражая указывает на то, что в ходе проверки установлено, что при расчете налога на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) за налоговые периоды (июнь 2017г., декабрь 2017г., март 2018г. и декабрь 2018г.) АО «Шахта Полосухинская» в нарушение статей 338, 339, 342, 343 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) неправомерно применило налоговую ставку 0 процентов в отношении сверхнормативных потерь полезных ископаемых, образовавшихся при отработке выемочных единиц (лав), что привело к неполной уплате НДПИ за указанные налоговые периоды в общей сумме 3030135 руб., в том числе по налоговым периодам: за июнь 2017 года - 871413 руб., за декабрь 2017 года -5408 руб., за март 2018 года - 1513128 руб., за декабрь 2018 года - 640186 рублей.

Согласно материалам дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка АО «Шахта Полосухинская» по вопросам правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц за период с 01.07.2017г. по 30.04.2019г., по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет других налогов и страховых взносов за период с 01.01.2017г. по 31.12.2018г. По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт налоговой проверки от 27.11.2019 г. № 34 и 23.01.2020 принято решение № 1 о привлечении АО «Шахта Полосухинская» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 123, пунктом 1 статьи 126, пунктом 1 статьи 126.1. НК РФ, в виде штрафа в общем размере 305587 руб. с учетом смягчающих обстоятельств (снижен в 2 раза). Обществу доначислены налог на прибыль организаций, налог на добычу полезных ископаемых в общей сумме 3036619 руб., в том числе по налоговым периодам: за июнь 2017 года -871413 руб., за декабрь 2017 года - 5408 руб., за март 2018 года - 1513128 руб., за декабрь 2018 года - 640186 руб., а также пени за несвоевременную уплату вышеуказанных налогов и налога на доходы физических лиц. Поскольку досудебный порядок урегулирования спора в порядке ст.ст. 101.2, 138-141 НК РФ к полному восстановлению нарушенных прав не привел, налогоплательщик обратился в суд с данным заявлением.

Применительно к спору, в ходе проверки установлено, что согласно первичных налоговых деклараций по НДПИ за налоговые периоды 2017 - 2018гг. налогоплательщиком в проверяемом периоде, фактические потери полезного ископаемого при определении количества добытого полезного ископаемого учитывались и отражались не за каждый налоговый период, а только за декабрь 2017 года, за декабрь 2018 года, и размер потерь, указанный в этих декларациях, соответствовал данным о списании потерь по итогам 2017 и 2018 годов, отраженный налогоплательщиком в формах статистической отчетности 5-ГР и 11-ШРП. 

11.10.2019 в ходе проверки  налогоплательщиком представлены уточненные налоговые декларации по НДПИ за налоговые периоды 2017 - 2018гг., в которых фактические потери угля отражены в каждом налоговом периоде, а также расчеты к ним, содержащие данные о количестве фактических потерь по спорным выемочным единицам по каждому налоговому периоду. По результатам проверки Инспекцией установлено, что фактические потери за июнь 2017г. и за март 2018г. превысили средний норматив потерь по выемочной единице, в связи с чем сверхнормативные потери  угля составили: в июне 2017 года -11763 тн, в марте 2018 года- 26216 тн.  Также, Инспекцией установлено, что размеры фактических потерь за 2017 год, а также за 2018 год, задекларированные в первичных налоговых декларациях за декабрь 2017 года и декабрь 2018 года, отличаются от общих размеров фактических потерь, отраженных в уточненных налоговых декларациях за январь - декабрь 2017 года, а также за январь -декабрь 2018 года, тогда как  уже отражено выше, размер фактических потерь, задекларированный в первичных декларациях за декабрь  2017 года и декабрь 2018 года, полностью соответствует данным о списании потерь по итогам 2017 и 2018 годов, отраженных в формах статистической отчетности 5-ГР и 11-ШРП, которые также соответствуют данным, предоставленным письмом №СФ0010905/1935 от 28.10.2019г. Департаментом по недропользованию по Сибирскому федеральному округу Федерального агентства по недропользованию, на который возложены функции по ведению государственного баланса запасов твердых полезных ископаемых и отражению сведений о произошедших в отчетном году изменениях балансовых и забалансовых запасов полезных ископаемых в результате: добычи из недр; потерь при добыче в недрах для твердых полезных ископаемых (п.6 "Порядка составления и ведения государственного баланса запасов полезных ископаемых", утвержденного приказом Минприроды России от 15.05.2014 N 216). (Приложения №№ 8,9- Письмо Кузбасснедра от 28.10.2019 г.; письмо Роснедра от 24.10.19г.) 

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд не находит оснований для удовлетворения заявленного требования исходя из следующего.

Согласно обстоятельствам спора, установленных в ходе проверки нормативы потерь при добыче по спорным выемочным единицам ( лавам) налогоплательщику утверждены протоколами ЦКР ТПИ Роснедра № 108/14-стп от 24.06.2014г., № 46/15-стп от 21.04.2015 г., № 64/16-стп от 26.04.2016г. , № 66/17-стп от 25.04.2017г., № 108/18-стп от 19.06.2018г. 

За утверждением уточненных нормативов потерь на 2017-2018 годы общество не обращалось,  как следует из писем Росприроднадзор от 16.10.19 г.; от 14.11.19г. (представленных по запросу Инспекции в ходе проверки) и не опровергнуто в суде.

Согласно статье 341 НК РФ налоговым периодом для исчисления и уплаты НДПИ является календарный месяц, следовательно, в корреспонденции с   п. 1 ст. 54 НК РФ  налоговая база по НДПИ  подлежит определению по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению, ежемесячно - по окончании соответствующих налоговых периодов.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 336 НК РФ объектом налогообложения НДПИ, если иное не предусмотрено пунктом 2 статьи 336 НК РФ, признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 338 НК РФ налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого).

Пунктом 2 статьи 339 НК РФ установлено, что количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетным, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом. Применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого.

АО «Шахта Полосухинская» в учётной политике для целей налогообложения на 2017 - 2018гг. предусмотрено, что для определения количества добытого полезного ископаемого применялся прямой метод (по данным маркшейдерских замеров с использованием измерительных приборов, проводимых в соответствии с Инструкцией по расчету промышленных запасов, определению и учету потерь угля в недрах при добыче утвержденной 11.03.1996) (далее - Инструкция), которая является нормативным документом, регламентирующим порядок расчета промышленных, вскрытых, подготовленных и готовых к выемке запасов: определение и учет фактических потерь угля в недрах при его добыче; составление отраслевого отчета по форме 1-пз "Состояние запасов угля (сланца) в недрах (открытые и подземные работы)" и государственного отчета по форме 11-шрп "Отчет о потерях угля (сланца) в недрах (подземные и открытые работы)» (п. 1.2 Инструкции).

Согласно пункту 3.21 Инструкции, сверхнормативные потери по выемочному участку на погашенной его части определяются как разность между фактическими и установленными нормативными (плановыми) потерями, скорректированными по фактической добыче. Следовательно, разница между потерями полезных ископаемых, списанными с государственного баланса (гр.9 отчета по форме 5-ГР), и фактическими потерями, определенными налогоплательщиком посредством измерений и отраженными в налоговых декларациях по НДПИ как облагаемые по ставке 0%, является частью фактических потерь, которые должны учитываться при определении налоговой базы по НДПИ на основании п.3 ст.339 НК РФ и подлежат обложению по общеустановленной ставке  (исключение, потери - общешахтные и у геологические нарушения).

П.3.10. Инструкции предусмотрено, что подсчет потерь и их учет ведется совместно    маркшейдерской    и    геологической    службами    шахты    (разреза) систематически по мере развития горных работ, на основе маркшейдерской и геологической документации, непосредственных замеров целиков и теряемых угольных пачек в местах обнажения или пробуривания с фиксацией результатов в журналах замеров горных выработок. Ведется замер полной полезной и вынимаемой полезной мощности пласта (слоя).

Таким образом, исходя из указанных норм законодательства и учетной политики заявителя, данная Инструкция является документом, которым руководствуются при ведении учета и определении фактических потерь угля при добыче, а также как при подготовки отраслевой отчетности, так и в целях налогообложения.

Из пункта 3 статьи 339 НК РФ следует, что если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого. При этом часть фактических потерь, определенных посредством измерений, в пределах установленного норматива потерь облагается в соответствии с пп.1 п.1 ст.342 НК РФ по ставке 0%. Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений.

Из абзаца 2 подпункта 1 пункта 1 статьи 342 НК РФ следует:

в целях главы 26 НК РФ нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации;

в случае, если на момент наступления срока уплаты налога по итогам, первого налогового периода очередного календарного года у налогоплательщика отсутствуют утвержденные нормативы потерь на очередной календарный год, впредь до утверждения указанных нормативов потерь применяются нормативы потерь, утвержденные ранее в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации, а по вновь разрабатываемым месторождениям применяются нормативы потерь, установленные техническим проектом. 

Следовательно, положения Налогового кодекса РФ позволяют применять ставку 0% только в отношении фактических потерь не превышающих норматив, утвержденный уполномоченным органом, определенных посредством измерений.

Согласно статье 341 НК РФ налоговым периодом признается месяц.

Пунктом 2 статьи 343 НК РФ установлено, что сумма НДПИ исчисляется по итогам каждого налогового периода по каждому добытому полезному ископаемому, если статьей 343 НК РФ не установлен иной порядок исчисления налога.

Следовательно, в силу положений НК РФ ставка 0% применяется только в отношении фактических потерь, не превышающих норматив, утвержденный в установленном порядке, и определенных посредством измерений; потери по утвержденному нормативу потерь, как элемент налоговой базы, следует определять   в каждом налоговом периоде, которым по НДПИ согласно статье 341 НК РФ является календарный месяц, что согласуется  с позицией ВС  РФ, изложенной в Определении от 05.12.2014 № 305-КГ14-4545. 

Довод общества о том, что наличие сверхнормативных потерь возможно только по окончании отработки выемочной единицы не состоятелен, так как не соответствует положениям действующего налогового законодательства, а предлагаемый налогоплательщиком способ определения потерь (по окончании отработки выемочной единицы) допускает возможность неуплаты налога с фактических потерь по итогам налогового периода, который определен в ст. 341 НК РФ как календарный месяц. При этом, общество в порядке ст. 65 АПК РФ документально не подтвердило, что примененный инспекцией порядок расчета привел к искажению действительного размера налоговых обязательств налогоплательщика и необоснованному увеличению в связи с этим его налогового бремени. Кроме того, указанный довод не согласуется с действиями самого налогоплательщика. Так Инспекцией установлено, что  представлены расчеты  уровня потерь угля по выемочным единицами за 2017г. и 2018г.  по лаве 26-323, которая отрабатывалась с июня 2017г. по сентябрь 2018г. При этом сведения о потерях угля по этой выемочной единице отражались в отчетности 11-ШРП по итогам как 2017г., так и 2018г. года, а не как утверждает налогоплательщик по окончании отработки выемочной единицы. Согласно представленным расчетам уровня потерь угля по вымоечным единицам помесячно за 2017, 2018гг общество владело данными о количестве добытого полезного ископаемого и фактических потерях по состоянию на каждый налоговый период (месяц), следовательно, имело возможность ежемесячно определять количество фактических потерь, превышающее утвержденный норматив потерь, скорректированный по фактической добыче в проверяемом периоде, т.е. сверхнормативные потери (разность между фактическими и установленными нормативными (плановыми) потерями, скорректированными по фактической добыче,  п. 3.21 Инструкции), что также указывает на несостоятельность довода заявителя о том, что определять сверхнормативные потери угля возможно только по окончании отработки выемочной единицы.

Таким образом, довод что наличие или отсутствие сверхнормативных потерь должно определяться после полной отработки выемочной единицы, исходя из общих объемов добычи и потерь полезного ископаемого за весь период отработки соответствующей выемочной единицы, отклонен судом, как противоречащий нормам главы 26 Налогового кодекса Российской Федерации, которая не допускает возможность неуплаты налога с фактических потерь по итогам налогового периода.

Далее, как установлено Инспекцией, сведения о списании потерь по итогам 2017 и 2018гг., отраженные в формах статистической отчетности 5-ГР и 11-ШРП, соответствуют данным, предоставленным письмом №СФ0010905/1935 от 28.10.2019г. Департаментом по недропользованию по Сибирскому федеральному округу Федерального агентства по недропользованию, обратного материалы дела не содержат, обществом не опровергнуто. При этом,  по результатам  сопоставления фактических потерь полезного ископаемого за аналогичные периоды (общее количество потерь отраженных, в налоговых декларациях за 2017, 2018г.г. с января по декабрь и количество потерь, отраженных за год 2017г., 2018г.) налоговым органом установлено, что обществом по итогам 2017 и 2018гг. списано с государственного баланса в качестве фактических потерь запасы полезных ископаемых  ( формы 5-ГР, 11-ШРП) в размере большем, чем отражено их по данным уточненных деклараций по НДПИ за январь-декабрь 2017г, январь-декабрь 2018г. 

Следовательно, поскольку обществом в уточненных налоговых декларациях по НДПИ за налоговые периоды январь-декабрь 2017 и январь-декабрь 2018 гг. часть потерь в размере 107 тонн за 2017 г. и 9661 тонн за 2018 г., списанных обществом с государственного баланса запасов за эти же периоды, не были задекларированы и не были отражены в расчетах количества фактических потерь по выемочным единицам по каждому налоговому   периоду   2017   -   2018  гг., налоговый орган обоснованно пришел к выводу, что данные   потери   являются сверхнормативными потерями угля. Общество не опровергло отсутствие в декабре 2017г. и декабре 2018г. сверхнормативных потерь угля, в виде списанных с государственного баланса запасов, в качестве фактических потерь, но не отраженных в уточненных налоговых декларациях по НДПИ за декабрь 2017г., декабрь 2018г. 

Следовательно,  в уточненных налоговых декларациях по НДПИ за июнь 2017 г ( лава 26-323) и март 2018г ( лавы 30-335, 29-325) общество на сверхнормативные потери угля в размере 11763 тонн (июнь 2017г.) и 26216 тонн (март 2018г.), неправомерно применило налоговую ставку 0 процентов, что привело к неуплате НДПИ за июнь 2017г. в сумме 871413 руб., за март 2018г.-в сумме 1513128 руб.; в уточненных налоговых декларациях по НДПИ за декабрь 2017 г. и декабрь 2018г. налогоплательщик неправомерно не отразил сверхнормативные потери угля в размере 107 тонн (декабрь 2017 г.) и 9 661 тонн (декабрь 2018 г.), что привело к неуплате НДПИ за декабрь 2017 г. в сумме 408 руб., за декабрь 2018 г. в сумме 640 186 рублей.

В части довода заявителя о наличии разных методик подсчета потерь, суд указывает на то, что обществом не приведены правовые нормы устанавливающие порядок определения количества потерь угля при добыче, которые бы подтверждали возможность подсчета фактических потерь угля различными методиками. 

Далее, заявитель ссылается на наличие письма (решения) Управление Федеральной службы в сфере природопользования по Кемеровской области от 14.02.2020г, которым согласованы  сверхнормативные потери по лавам 26-323 на июнь 2017г, 30-335 на март 2018г, 29-325 на март 2018г., 30-325 на март 2018г.  с учетом письма об опечатках в лавах и процентах от 30.09.2020 (т.д. 5 л.л. 117).

Оценивая данное доказательство, представленное только в судебное заседание суд установил следующее.

Налоговым органом принято оспариваемое решение 23.01.2020г, 

Обществом (после составления акта выездной налоговой проверки, после предоставления уточненных деклараций по НДПИ)  направлено заявление в Управление Федеральной службы в сфере природопользования по Кемеровской области о согласовании эксплуатационных потерь помесячно в недрах за 2017, 2018гг. (по лавам 26-323 на июнь 2017г., 30-335 на март 2018г., 29-325 на март 2018г., 30-325 на март 2018г.). Данные обстоятельства не были заявлены при досудебном порядке урегулирования спора ( 02.03.2020). 

На момент определения налоговой базы по НДПИ за июнь 2017г., март 2018г., у налогоплательщика отсутствовали согласованные новые нормативы потерь.

Пункт 1 ст. 54 НК РФ предусматривает, что налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В силу пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса полезные ископаемые в части нормативных потерь облагаются по налоговой ставке 0 процентов. В целях главы 26 НК РФ нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921 в ред. от 03.02.2012 № 82 (далее - Правила N 921 ).

Пунктом 2 Правил определено, что нормативы потерь полезных ископаемых ( как для твердых, так и для общераспространенных) при добыче рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и утверждаются недропользователем в составе проектной документации, подготовленной и согласованной в соответствии со статьей 23.2 Закона Российской Федерации "О недрах", а пунктом 4 - что при отсутствии утвержденных в установленном порядке нормативов потерь все фактические потери полезных ископаемых относятся к сверхнормативным до утверждения нормативов потерь. 

Абзацем 3 пп.1 п.1 ст.342 НК РФ предусмотрено, что в случае, если на момент наступления срока уплаты налога по итогам первого налогового периода очередного календарного года у налогоплательщика отсутствуют утвержденные нормативы потерь на очередной календарный год, впредь до утверждения указанных нормативов потерь применяются нормативы потерь, утвержденные ранее в порядке, установленном абзацем вторым настоящего подпункта (нормативы потерь драгоценных металлов, утвержденные ранее в порядке, установленном абзацем третьим настоящего подпункта), а по вновь разрабатываемым месторождениям - нормативы потерь, установленные техническим проектом. 

На основании пункта 3 Правил N 921  в ред. от 03.02.2012 № 82, нормативы потерь твердых полезных ископаемых уточняются в зависимости от конкретных горно-геологических условий, применяемых схем, способов и систем разработки участка месторождения, планируемого к разработке в предстоящем году, при подготовке годовых планов развития горных работ (годовых программ работ), следовательно, правила  не предусматривают возможности уточнения нормативов потерь после составления планов развития горных работ.

На основании пункта 3 Правил N 921  нормативы потерь твердых полезных ископаемых (за исключением общераспространенных), превышающие по величине нормативы, утвержденные в составе проектной документации, утверждаются недропользователем после их согласования с Федеральной службой по надзору в сфере природопользования в порядке, установленном Правилами N 921.

Пунктом 3 (1) решение о согласовании нормативов потерь твердых полезных ископаемых ( за исключением общераспространенных) Федеральная служба по надзору в сфере природопользования или ее территориальный орган принимают на основании заявления недропользователя, с которым представляются ряд документы, в т.ч. пояснительная записка с обоснование нормативов потерь и с расчетом нормативов потерь по каждый выемочной единице, вовлекаемой в отработку в планируемом периоде; сводная таблица твердых полезных ископаемых за текущий год и планируемый период по выемочным единицам. 

 При этом, в соответствии с п. 34 «Административного регламента согласования нормативов потерь твердых полезных ископаемых (за исключением общераспространенных) и подземных вод (минеральных, промышленных, термальных), превышающих по величине нормативы, утвержденные в составе проектной документации», утвержденного приказом Росприроднадзора от 04.09.2013 N 322, основаниями для принятия решения об отказе в согласовании нормативов потерь указанных твердых полезных ископаемых и подземных вод являются: а) представление документов, предусмотренных настоящим Административным регламентом, не в полном объеме, а также недостоверность представленной информации; б) неверно произведенные расчеты нормативов потерь твердых полезных ископаемых (за исключением общераспространенных) и подземных вод (минеральных, промышленных, термальных). Следовательно, несоблюдение обществом положений п.3 Правил, не является основанием для отказа в согласовании нормативов потерь.

Таким образом, анализ вышеизложенных положений указывает  на то, что действие нормативов потерь не может распространяться на период до их утверждения и согласования, что  возможность перерасчета налога на добычу полезных ископаемых за налоговые периоды, предшествующие утверждению нормативов потерь, НК РФ не предусмотрена. Таким образом,  письмо ( решение) о согласовании заявителю уточненных нормативов потерь в 2020г. не может влиять на исчисление налоговой базы по НДПИ в июне 2017г. и марте 2018г., учитывая, что положения ст.54 НК РФ предусматривают определение налоговой базы на основании имеющихся у налогоплательщика документально подтвержденных данных об объекте налогообложения, что  согласование на момент определения налоговой базы по НДПИ за июнь 2017г. и март 2018г. при предоставлении уточненных налоговых деклараций по НДПИ у общества отсутствовало. В случае нарушения недропользователем порядка обращения в уполномоченные органы за согласованием уточненных нормативов потерь полезных ископаемых, он несет риск возникновения неблагоприятных последствий своих действий.  Само по себе применение ставки 0% по НДПИ в части нормативных потерь полезных ископаемых является правом налогоплательщика и полностью лежит в области его полномочий. При этом в случае реализации этого права, налогоплательщик обязан следовать установленному порядку и не вправе определять этот порядок произвольно. В порядке ст. 65 АПК РФ обществом не представлено доказательств, указывающих на позднее утверждение нормативов потерь по независящим от налогоплательщика причинам,  что со стороны общества своевременно выполнены все необходимые действия для своевременного согласования уточненных нормативов потерь. 

Более того,  принимая решение, суд учитывает, что при рассмотрении спора в порядке гл. 24 АПК РФ законность решения налогового органа оцениваться исходя из обстоятельств, существовавших на момент принятия налоговым органом оспариваемого решения.

С учетом вышеизложенного, определением суда обществу отказано в проведении судебных  экспертиз (финансово-экономической экспертизы, технико-экономической экспертизы).

Поскольку в январе, феврале 2020г. Приказ Росприроднадзора от 17.09.2019 N 553 не вступил в силу, и как следствие не регулировал порядок согласования нормативов потерь превышающих нормативы потерь полезных ископаемых в составе проектной документации, данная ссылка общества на него неправомерна.

Иные доводы общества, приведенные в заседаниях, оценка которых не нашла отражения в тексте решения, не имеют самостоятельного значения для разрешения спора по существу.

С учетом вышеизложенного, требование в данной части спора не подлежит удовлетворению.

Далее, заявитель, ссылаясь на наличие смягчающих ответственность обстоятельств, просит снизить штраф в 50 раз. 

Судом установлено, что согласно оспариваемого решения, штрафные санкции доначислены по ст.ст. 122, 123, 126.1, 126 НК РФ и с учетом принятия налоговым органом обстоятельств, смягчающих ответственность наказания, общий штраф по решению уменьшен в 2 раза и составил 305587 рублей: по ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль  в размере 648 рублей; по ст. 122 НК РФ за неполную уплату за неуплату НДПИ в размере 303014 рублей; по ст. 123 НК РФ  в размере 725 рублей; по ст. 126.1 НК РФ в размере 1000 рублей; по п.1 ст. 126 НК РФ в размере 200 рублей.

Заявитель просит учесть следующие обстоятельства, смягчающими ответственность: наличие коллизии права, описанные по эпизоду с НДПИ, отсутствие умысла на совершение налогового правонарушения,  факт неосторожности  ( общество действовало добросовестно, не имело намерений на неправомерную неуплату установленных законом налогов и сборов),  наличия социальной функции - оплата для детей работников летнего отдыха, оплата услуг по санаторно-курортному лечению сотрудников, оказание материальной помощи пенсионерам (ранее работающим на предприятии), наличие   соглашения   с администрацией.

Оценивая данный довод, суд исходит из следующего.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций. Пункт 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации содержит перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения.  Исчерпывающего перечня обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит, и суд в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению.

Согласно правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 30.07.2001 № 13-П, правоприменитель при наложении санкции должен учитывать характер совершенного правонарушения, размер причиненного вреда, степень вины правонарушителя, его имущественное положение и иные существенные обстоятельства. В противном случае несоизмеримо большой штраф может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что в силу Конституции Российской Федерации недопустимо. Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» если при рассмотрении дела, связанного с применением санкции за налоговое правонарушение, будет установлено наличие хотя бы одного из смягчающих ответственность обстоятельств (пункт 1 статьи 112 Кодекса), суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой Кодекса.

Руководствуясь нормами ст.ст. 112, 114 НК РФ, ст. 71 АПК РФ, Постановлением от 15.07.1999 № 11-П,  исходя из вида и состава правонарушения, обстоятельств совершенного правонарушения, принимая во внимание, что налоговым органом с учетом социально направленной деятельности общества штрафные санкции по решению уменьшены в 2 раза,  указанные налогоплательщиком  в заявлении обстоятельства  (отсутствие умысла, факт неосторожности), судом не принимаются во внимание, поскольку не являются смягчающими обстоятельствами, поскольку заявителем в материалы дела не представлено доказательств того, что данные обстоятельства являются чрезвычайными и объективно непредотвратимыми обстоятельствами, препятствовавшими заявителю надлежащим образом исполнять свои обязанности. Наличие коллизии права по эпизоду, связанному с исчислением НДПИ, опровергается нормами НК РФ, регулирующих порядок исчисления и уплаты НДПИ, отсутствуют как расхождения и противоречия, так и их рассогласованность, вследствие которой могут возникнуть негативные последствия для налогоплательщика. При этом, повторное заявление одного и того же обстоятельства, по которому уже было применено смягчение ответственности, свидетельствует о злоупотреблении правом. Суд также соглашается с налоговым органом, что перечисленные факты обществом, подтверждает одно и то же смягчающее обстоятельство - социальную направленность деятельности налогоплательщика.

Таким образом, суд приходит к выводу, что размер штрафа с учетом конкретных обстоятельств дела в размере 305587 руб. отвечает принципам справедливости и соразмерности наказания, тяжести совершенного правонарушения, в связи с чем, требования заявителя не подлежат в данной части спора удовлетворению. 

С учетом вышеизложенного, заявителем не доказано неправомерность решения налогового органа в оспариваемой части, в связи с чем, заявленное требование не подлежат удовлетворению судом.

При разрешении спора расходы по оплате государственной пошлины судом в порядке ст. ст. 101, 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 101, 167 – 170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Заявление оставить без удовлетворения.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области. 

Судья                                                                                            Т.А. Мраморная