ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Аэродромная, 11 «А»

Самара, 443070

тел.: (846)  273-36-45, факс: 372-62-54

E-mail: info@11aas.arbitr.ru

 http://www.11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-33111/2017

город Самара

26 марта 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 марта 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова С.А., судей Деминой Е.Г., Морозова В.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, с участием: от истца.– представитель не явился, извещен надлежащим образом, от ответчика –  представитель ФИО2, доверенность от 02.02.2017, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Спектр" на решение Арбитражного суда Самарской области от 26.11.2018 (судья Лукин А.Г.) по делу № А55-33111/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью "Спектр" к акционерному обществу "Транснефть-Приволга" о взыскании долга,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Спектр" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к акционерному обществу "Транснефть-Приволга" (далее – ответчик) о взыскании 9 281 556 руб. 76 коп. долга.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 26.11.2018 в иске отказано.

Истец обжаловал судебный акт суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В апелляционной жалобе истец просит решение Арбитражного суда Самарской области от 26.11.2018 отменить, принять по делу новый судебный акт, иск удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована нарушением норм материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В возражениях на апелляционную жалобу ответчик просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил оставить решение без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В судебное заседание истец явку своих представителей не обеспечил, извещен надлежащим образом, что в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ответчиком и Обществом с ограниченной ответственностью "КазНефтеСтрой" заключен Контракт от 05.03.2015 № 201500323-50 на выполнение строительно-монтажных работ при строительстве, реконструкции, ремонте объектов организаций системы «Транснефть» при реализации инвестиционных программ и программ технического перевооружения, реконструкции, капитального и текущего ремонта по объектам Плана ТПР АО "Транснефть - Приволга" на 2015 год: 01-ТПР-004-00003 «Оперативный СИКН. Вход БКНС ФИО3 "Нижневартовск-ФИО4" Бугурусланское РНУ. Техническое перевооружение» 01-ТПР-004-00004 «Оперативные СИКН. Вход НПС "Кротовка" МН "Нижневартовск - Курган -Куйбышев", МН "Покровка - Кротовка-2", МН "Бугуруслан - Сызрань" участок "Похвистнево -Кротовка", МН "Бавлы - Куйбышев" участок "Бавлы - Кротовка", МН "Серные Воды - Кротовка". участок "Кротовка-НкНПЗ", МН "Бугуруслан-Сызрань" участок "Кротовка-Покровка". Бугурусланское РНУ. Техническое перевооружение» 01-ТПР-004-00005 «Оперативные СИКН. Вход CCH МН "HKK", МН "Кулешовка - Самара". Выход НПС "Самара-Г(1) МН "Куйбышев - Лопатино", МН "Куйбышев - Тихорецк" Самарское РНУ. Техническое перевооружение» 01-ТПР-004-00006 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев-Лисичанск" выход НПС "Грачи" Саратовского РНУ. Техническое перевооружение» 01-ТП-Р-004-00007 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Тихорецк" вход НПС "Бородаевка" Саратовского РНУ. Техническое перевооружение» 01-ТПР-004-00008 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Лисичанск" вход и выход НПС "Красноармейская" Саратовского РНУ. Техническое перевооружение» 01-ТПР-004-00009 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Тихорецк" вход НПС "Новомлиново" Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение» 01-ТПР-004-00010 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Тихорецк" вход НПС "Ефимовка" Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение» 01-ТПР-004-00011 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Тихорецк" вход и выход НПС "Зензеватка" Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение» 01-ТПР-004-00012 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Тихорецк" выход НПС "Кузьмичи" Вологоградского РНУ. Техническое перевооружение» 01-ТПР-004-00013 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Тихорецк" выход НПС "Караичево" Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение» 01-ТПР-004-00014 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Тихорецк" выход НПС "Песчанокопская" Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение» 01-ТПР-004-00015 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев-Лисичанск" выход НПС "Сатаровская" Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение» Лот №24-ПМНЯПР/4-08.2015 «Техническое перевооружение СИКН».

Согласно пункта 2.1 Контракта Заказчик (ответчик) поручает, а Подрядчик (ответчик) принимает на себя обязательства по выполнению в счет Контрактной цены Работ и услуг по строительству Объектов:

- 01-ТПР-004-00003 «Оперативный СИКН. Вход БКНС ФИО3 Нижневартовск ФИО4" Бугурусланское РНУ. Техническое перевооружение»;

-01-ТПР-004-00004 «Оперативные СИКН. Вход НПС "Кротовка" МН "Нижневартовск Курган - Куйбышев",   МН "Покровка - Кротовка-2",   МН "Бугуруслан - Сызрань" участок "Похвистнево - Кротовка", МН "Бавлы - Куйбышев" участок "Бавлы - Кротовка", МН "Серные Воды - Кротовка". Выход НПС "Кротовка" МН "Кротовка-Куйбышев" участок "Кротовка-Самара", МН "Бавлы-Куйбышев" участок "Кротовка-НкНПЗ", МН "Бугуруслан-Сызрань" участок "Кротовка- Покровка". Бугурусланское РНУ. Техническое перевооружение»;

- 01-ТПР-004-00005 «Оперативные СИКН. Вход CCH МН "НКК", МН "Кулешовка -Самара". Выход НПС "Самара-1" МН "Куйбышев - Лопатино", МН "Куйбышев - Тихорецк" Самарское РНУ. Техническое перевооружение»;

- 01-ТПР-004-00006 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Лисичанск" выход НПС "Грачи" Саратовского РНУ. Техническое перевооружение»;

- 01-ТПР-004-00007 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Тихорецк" вход НПС "Бородаевка" Саратовского РНУ. Техническое перевооружение»;

- 01-ТПР-004-00008 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Лисичанск" вход и выход НПС "Красноармейская" Саратовского РНУ. Техническое перевооружение»;

- 01-ТПР-004-00009 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Тихорецк" вход НПС "Новомлиново" Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение»;

- 01- ТП Р-ООА -00010 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Тихорецк" вход нпс "Ефимовка" Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение»;

- 01-ТПР-004-00011 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Тихорецк" вход и выход НПС "Зензеватка" Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение»;

- 01-ТПР-004-00012 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Тихорецк" иыход НПС "Кузьмичи" Вологоградского РНУ. Техническое перевооружение»;

- 01-ТПР-004-00013 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Тихорецк" выход НПС "Караичево" Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение»;

- 01-ТПР-004-00014 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Тихорецк" выход НПС "Песчанокопская" Волгоградского РНУ.-Техническое перевооружение»;

- 01-ТПР-004-00015 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев-Лисичанск" выход НПС "Сатаровская" Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение».

В соответствии с п. 3.1 Контракта  Контрактная  цена  Работ и услуг,  подлежащая оплате Подрядчику, составляет 156 500 000,00 руб. (Сто пятьдесят шесть миллионов пятьсот тысяч рублей 00 копеек), в том числе НДС (18%) - 23 872 881,36 руб. (Двадцать три миллиона восемьсот семьдесят две тысячи восемьсот восемьдесят один рубль 36 копеек), в том числе по объектам:

01-ТПР-004-00003 «Оперативный СИКН. Вход БКНС ФИО3 "Нижневартовск-ФИО4" Бугурусланское РНУ. Техническое перевооружение» - 6 540 000 руб. (Шесть миллионов пятьсот сорок тысяч рублей 00 копеек), в том числе НДС (18%) в сумме 997 627 12 руб. (Девятьсот девяносто семь тысяч шестьсот двадцать семь рублей 12 копеек);

01-ТПР-004-00004 «Оперативные СИКН. Вход НПС "Кротовка" МН "Нижневартовск -Курган - Куйбышев", МН "Покровка - Кротовка-2", МН "Бугуруслан - Сызрань" участок "Похвистнево - Кротовка", МН "Бавлы - Куйбышев" участок "Бавлы - Кротовка", МН "Серные Воды - Кротовка". Выход НПС "Кротовка" МН "Кротовка-Куйбышев" участок "Кротовка-Самара", МН "Бавлы-Куйбышев" участок "Кротовка-НкНПЗ", МН "Бугуруслан-Сызрань" участок "Кротовка-Покровка". Бугурусланское РНУ. Техническое перевооружение» - 27 600 000,00 руб. (Двадцать семь миллионов шестьсот тысяч рублей 00 копеек), в том числе НДС (18%) в сумме 4 210 169,49 руб. (Четыре миллиона двести десять тысяч сто шестьдесят девять рублей 49 копеек);

01-ТПР-004-00005 «Оперативные СИКН. Вход ССН МН "НКК", МН '"Кулешовка - Самара". Выход НПС "Самара-1" МН "Куйбышев - Лопатино", МН "Куйбышев - Тихорецк" Самарское РНУ. Техническое перевооружение» - 22 040 000,00руб. (Двадцать два миллиона сорок тысяч рублей 00 копеек), в том числе НДС (18%) в сумме 3 362 033,90 руб. (Три миллиона триста шестьдесят две тысячи тридцать три рубля 90 копеек);

01-ТПР-004-00006 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Лисичанск" выход НПС "Грачи" Саратовского РНУ. Техническое перевооружение» - 10 325 000,00 руб. (Десять миллионов триста двадцать пять тысяч рублей 00 копеек), в том числе НДС (18%) в сумме 1 575 000,00 руб. (Один миллион пятьсот семьдесят пять тысяч рублей 00 копеек);

01-ТПР-004-00007 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Тихорецк" вход НПС "Бородаевка" Саратовского РНУ. Техническое перевооружение» - 6 805 000,00 руб. (Шесть миллионов восемьсот пять тысяч рублей 00 копеек), в том числе НДС (18%) в сумме 1038 050,85 руб. (Один миллион тридцать восемь тысяч пятьдесят рублей 85 копеек);

01-ТПР-004-00008 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Лисичанск" вход и выход НПС "Красноармейская" Саратовского РНУ. Техническое перевооружение» -14 750 000,00 руо. (Четырнадцать миллионов семьсот пятьдесят тысяч рублей 00 копеек), в том числе НДС (18%) в сумме 2 250 000,00 руб. (Два миллиона двести пятьдесят тысяч рублей 00 копеек);

01-ТПР-004-00009 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Тихорецк" вход НПС "Новомлиново" Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение» - 5 766 766,00 руб. (Пять миллионов семьсот шестьдесят шесть тысяч семьсот шестьдесят шесть рублей 00 копеек), в том числе НДС (18%) в сумме 879 ^676,17 руб. (Восемьсот семьдесят девять тысяч шестьсот семьдесят шесть рублей 17 копеек);

01-ТПР-004-00010 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Тихорецк" вход НПС "Ефимовка" Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение» - 11632 220,00 руб. (Одиннадцать миллионов шестьсот тридцать две тысячи двести двадцать рублей 00 копеек), в том числе НДС (18%) в сумме 1 774 406,44 руб. (Один миллион семьсот семьдесят четыре тысячи четыреста шесть рублей 44 копейки);

01-ТПР-004-00011 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Тихорецк" вход и выход НПС "Зензеватка" Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение» -17 383 576,00 руб. (Семнадцать миллионов триста восемьдесят три тысячи пятьсот семьдесят шесть рублей 00 копеек), в том числе НДС (18%) в сумме 2 651 731,93 руб. (Два миллиона шестьсот пятьдесят одна тысяча семьсот тридцать один рубль 93 копейки);

01-ТПР-004-00012 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Тихорецк" выход НПС "Кузьмичи" Вологоградского РНУ. Техническое перевооружение» - 5 875 044,00 руб. (Пять миллионов восемьсот семьдесят пять тысяч сорок четыре рубля 00 копеек), в том числе НДС (18%) в сумме 896 193,15 руб. (Восемьсот девяносто шесть тысяч сто девяносто три рубля 15 копеек);

01-ТПР-004-00013 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Тихорецк" выход НПС "Караичево" Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение» - 10 057 394,00 руб. (Десять миллионов пятьдесят семь тысяч триста девяносто четыре рубля 00 копеек), в том числе НДС (18%) в сумме 1534 178,75 руб. (Один миллион пятьсот тридцать четыре тысячи сто семьдесят восемь рублей 75 копеек);

01-ТПР-004-00014 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев - Тихорецк" выход НПС "Песчанокопская" Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение» - 9 075 000,00 руб. (Девять миллионов семьдесят пять тысяч рублей 00 копеек), в том числе НДС (18%) в сумме 1384 322,03 руб. (Один миллион триста восемьдесят четыре тысячи триста двадцать два руолн 03 копейки);

01-ТПР-004-00015 «Оперативный СИКН МН "Куйбышев-Лисичанск" выход НПС "Сатаровская" Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение» - 8 650 000,00 руб. (Восемь миллионов шестьсот пятьдесят тысяч рублей 00 копеек), в том числе НДС (18%) в сумме 1 319 491,53 руб. (Один миллион триста девятнадцать тысяч четыреста девяносто один рубль 53 копейки).

Истец счел, что выполнил часть работ, по указанному контракту, которая необоснованно ответчиком не была принята, и не была оплачена, в размере 9 281 556,76 руб.

Свои требования истец основывал на односторонних актах формы КС-2, КС-3:

- от 10.12.2015 № 4 на сумму 3 339 971,93 рублей (Оперативный СИКН МН "Куйбышев-Тихорецк" выход ЛПДС "Кузьмичи" Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение.);

- от 10.12.2015 № 4 на сумму 1 449 455,35 рублей (Оперативный СИКН МН "Куйбышев-Лисичанск" выход НПС "Сатаровская" Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение (01-ТПР-004-00015));

- от 10.12.2015 № 5 на сумму 689 981,22 рублей (Оперативный СИКН МН "Куйбышев-Лисичанск" выход НПС "Грачи" Саратовского РНУ. Техническое перевооружение (01-ТПР-004-00006), н.п. Грачи, Балаковский р-н, Саратовская обл.);

- от 10.12.2015 № 6 на сумму 346 943,73 рублей (Оперативный СИКН МН "Куйбышев-Тихорецк" выход НПС "Бородаевка" Саратовского РНУ. Техническое перевооружение (01-ТПР-004-00007))

- от 10.12.2015 № 6 на сумму 312 348,07 рублей (Оперативный СИКН МН "Куйбышев-Тихорецк" вход НПС "Новомлиново" Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение)

- от 10.12.2015 № 7 на сумму 977 909,21 рублей (Оперативный СИКН МН "Куйбышев-Тихорецк" вход НПС "Песчанокопская" Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение)

- от 10.12.2015 № 7 на сумму 906 598,44 рублей (Оперативный СИКН МН "Куйбышев-Тихорецк"  вход НПС "Ефимовка" Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение)

- от 10.12.2015 № 7 на сумму 1 258 348,81 рублей (01-ТПР-004-00013 Оперативный СИКН МН "Куйбышев-Тихорецк" вход НПС "Каранчево" Волгоградского РНУ. Техническое перевооружение)

Исходя из материалов дела, несмотря на даты актов, ответчику они направлены только 19.10.2017.

Истец просил взыскать стоимость выполненных по его мнению истцом, но не принятых и не  оплаченных ответчиком работ в размере 9 281 556,76 рублей.

Помимо указанных актов истец представил исполнительную документацию, которая оформлялась, по мнению ответчика, в ходе выполнения работ.

Ответчик исковые требования не признал, указал на то, что между сторонами действительно заключался указанный договор, часть работ по нему действительно выполнялись ответчиком, но не в полном объеме, конкретно указанные истцом работы не выполнялись вообще. При этом, работы не выполнялись вследствие того, что в них просто отсутствовала необходимость, в связи с чем, стороны подписали акты исключаемых работ. По мнению ответчика, данное обстоятельство подтверждается актами исключаемых работ, подписанными со стороны истца его руководителем.

Учитывая наличие спора по объему и качеству выполненных работ, суд первой инстанции назначил судебную строительно-техническую экспертизу.

Проведение экспертизы поручено ФИО5.

На разрешение эксперта суд первой инстанции поставил следующие вопросы:

1) Были ли фактически выполнены работы, указанные в представленных ООО «КазНефтеГазСтрой» в материалы дела актах формы КС-2, КС-3:

- Справка о стоимости выполненных работ №4 от 10.12.2015 на сумму 3 339 971,93 рублей, Акт о приемке выполненных работ №4 от 10.12.2015 на сумму 3 339 971,93 рублей;

- Справка о стоимости выполненных работ №4 от 10.12.2015 на сумму 1 449 455.35 рублей, Акт о приемке выполненных работ №4 от 10.12.2015 на сумму 1 449 455.35 рублей;

- Справка о стоимости выполненных работ №5 от 10.12.2015 на сумму 689 981.22 рублей, Акт о приемке выполненных работ №5 от 10.12.2015 на сумму 689 981.22 рублей;

- Справка о стоимости выполненных работ №6 от 10.12.2015 на сумму 346 943.73 рублей, Акт о приемке выполненных работ №6 от 10.12.2015 на сумму 346 943.73 рублей;

- Справка о стоимости выполненных работ №6 от 10.12.2015 на сумму 312 348.07 рублей, Акт о приемке выполненных работ №6 от 10.12.2015 на сумму 312 348.07 рублей;

- Справка о стоимости выполненных работ №7 от 10.12.2015 на сумму 977 909.21 рублей, Акт о приемке выполненных работ №7 от 10.12.2015 на сумму 977 909.21 рублей;

- Справка о стоимости выполненных работ №7 от 10.12.2015 на сумму 906 598.44 рублей, Акт о приемке выполненных работ №7 от 10.12.2015 на сумму 906 598.44 рублей;

- Справка о стоимости выполненных работ №7 от 10.12.2015 на сумму 1 258 348.81 рублей, Акт о приемке выполненных работ №7 от 10.12.2015 на сумму 1 258 348.81 рублей?

2) Включены ли работы, указанные в актах освидетельствования дополнительных / исключаемых работ от 2015 года представленных АО «Транснефть-Приволга» на 178 листах, в вышеуказанные акты формы КС-2, представленные ООО «КазНефтеГазСтрой»?

3) Соответствует ли представленная ООО «КазНефтеГазСтрой» в материалы дела исполнительная документация требованиям заключенного контракта?

Экспертиза проведена, экспертное заключение было представлено в суд первой инстанции.

Эксперт дал ответы на поставленные вопросы.

На первый вопрос. Учитывая скрытый характер работ, а также отсутствие оформленной надлежащим образом исполнительной документации, сделать вывод о выполнении работ, указанных в актах по форме КС-2, не представляется возможным.

На второй вопрос. Большая часть работ, указанные в актах, освидетельствования дополнительных/исключаемых работ от 2015 года представленных АО «Транснефть-Приволга» на 178 листах», включены в вышеуказанные акты формы КС-2, представленные ООО «КазНефтеГазСтрой». Общая стоимость исключаемых работ составляет - 8 887 266,56 руб. Общая стоимость неисключенных работ составляет - 394 290,19 руб.

Представленная ООО «КазНефтеГазСтрой» в материалы дела исполнительная документация соответствует требованиям заключенного контракта и относится к одному объекту - Оперативный СИКН МН «Куйбышев - Лисичанск выход НПС «Грачи» Саратовского РНУ. Техническое перевооружение. Период выполнения работ, отраженный в исполнительной документации - до декабря 2015 г. Исполнительная документация на работы, отраженные в актах, указанных в вопросе №1, отсутствует.

То есть, эксперт указал, что все работы заявленные по рассматриваемым актам формы КС-2 носят скрытый характер, что подразумевает обязательное наличие актов освидетельствования скрытых работ (исполнительная документация), но она не представлена, в связи с чем, эксперт не смог дать ответ об объеме и стоимости выполненных истцом работ по заявленным актам формы КС-2. Представленная в материалы дела исполнительная документация к заявленным истцом к оплате работам отношения не имеет.

Таким образом, эксперт не подтвердил выполнение работ.

С учетом позиции эксперта, истец заявил о фальсификации доказательств - актов, освидетельствования дополнительных/исключаемых работ от 2015 года, от лица истца подписанных ФИО6. Свое заявление истец основывал на том, что по его мнению ФИО6 данные акты не подписывал.

Судом первой инстанции приняты меры к проверке заявления о фальсификации доказательств. В судебном заседании суда первой инстанции был допрошен в качестве свидетеля ФИО6 - бывший руководитель истца.

Он показал, что указанные акты им не подписывались.

Суд первой инстанции по ходатайству истца затребовал у ответчика оригиналы указанных актов. Ответчик  отказался их представить - представитель ответчика указал, что оригиналы актов у него отсутствуют.

По итогам проверки заявления о фальсификации суд первой инстанции пришел к выводу о том, что основания считать, что представитель истца подписывал указанные акты отсутствуют.

В соответствии с п. 23.18 Контракта, объем не выполняемых, но предусмотренных Контрактом работ оформляется Актами исключаемых работ. По смыслу пункта, данные акты согласовывают объем не выполняемых по Контракту работ. С учетом изложенного, суд первой инстанции не признал того, что истец согласовал с ответчиком объем невыполняемых работ по актам, подписанным ФИО6

Однако, отсутствие подтверждения исключения из контракта работ не означает их выполнение.

В соответствии с п. 16.1, 16.2 Контракта с момента начала Работ и до их завершения Подрядчик ведет Общий и специальные журналы работ в соответствии с РД-11-05-2007.

Подрядчик приступает к выполнению Работ и услуг только после письменного разрешения Заказчика, внесенного в «Общий журнал работ». Выдача разрешений производится Заказчиком на основании Акта допуска подрядной организации к производству работ.

В соответствии с п. 17.1 Контракта, Подрядчик обязан вести и предоставлять Заказчику не позднее последнего числа каждого месяца учетную и иную документацию, которая включает в себя:

- журнал учета выполненных работ по форме КС-ба (Приложение 16);

- акт приемки выполненных работ по форме КС-2 (Приложение 39), подписанный Организацией по строительному контролю;

- справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (Приложение 40).

Количество экземпляров представляемой документации устанавливается Заказчиком путем направления Подрядчику соответствующего уведомления.

В соответствии с разделом 18 Контракта:

18.1. Скрытые Работы подлежат приемке Заказчиком перед производством последующих работ. Подрядчик письменно, не позднее, чем за 24 (Двадцать четыре) часа до начала приемки уведомляет Заказчика о необходимости проведения приемки выполненных работ, подлежащих закрытию. Копия уведомления в адрес Заказчика о необходимости проведения приемки выполненных работ, подлежащих закрытию, передается Подрядчиком организациям по Авторскому надзору и Строительному контролю. Дата приемки Скрытых работ назначается Заказчиком. К уведомлению в адрес Заказчика о необходимости проведения приемки выполненных работ должны быть приложены документированные результаты операционного контроля проводимого службой контроля качества строительного подрядчика.

18.2. Уведомление о назначении даты приемки Скрытых Работ должно быть направлено Подрядчиком Заказчику в рабочие дни и в часы работы.

18.3. В случае если Заказчик был должным образом уведомлен о необходимости приемки Скрытых работ и не прибыл в назначенное время, Подрядчик имеет право составить односторонний акт и закрыть Работы, при этом ответственность за качество Скрытых работ несет Подрядчик.

18.4. В случаях, если закрытие Работ произведено без подтверждения Заказчиком, либо Заказчик не был информирован или информирован с опозданием, Подрядчик, согласно указанию Заказчика, за свой счет должен открыть, а затем восстановить данную часть Скрытых Работ.

18.5. Готовность принимаемых Скрытых Работ подтверждается уполномоченными лицами в соответствии с порядком, установленным соответствующими нормативными документами.

18.6. В случае, если будут обнаружены ненадлежащим образом выполненные Работы, подлежащие закрытию, Заказчик дает соответствующие предписания, обязательные для исполнения Подрядчиком. Подрядчик обязан своими силами и за свой счет в срок 3 (Три) рабочих дня, следующих за датой получения предписания, если иной срок не установлен Заказчиком в предписании, переделать эти Работы для обеспечения надлежащего качества согласно Рабочей документации, СНиП и повторно предъявить их к приемке Заказчику. При наличии документального обоснования по согласованию с Заказчиком данный срок может быть увеличен.

При этом, данные требования не являются формальностью.

Эксперт указал, что он не смог определить стоимость и факт выполнения работ в связи с тем, что исполнительная документация по заявленным работам представлена не была.

Ни один акт выполненных работ, заявленный истцом к оплате, не содержит, информацию о сдаче конечного законченного продукта, которые можно было бы подвергнуть исследованию. Все акты КС-2 содержат информацию о работах подтверждение выполнения которых возможно только подготовкой исполнительной документации.

В этой связи суд первой инстанции посчитал, что применительно к заявленным работам, требование п. 4.10 Контракта, согласно которого основанием для оплаты выполненных работ являются не только акты формы КС-2, но и журнал учета выполненных работ (форма КС-6) является обязательным к выполнению сторонами, поскольку в рассматриваемом случае проконтролировать и убедиться в факте выполнения работ ответчик может на основании данного журнала.

При этом судом первой инстанции не установлено, что у сторон сложился деловой обычай игнорировать подготовку исполнительной документации. Суду первой инстанции представлен значительный объем исполнительной документации подготовленной по Контракту, которую эксперт признал соответствующей условиям Контракта. Но данная документация согласно заключению эксперта относится к иным работам выполненным по контракту.

Истец не представил никакой документации по выполненным работам кроме односторонних актов формы КС-2.

При этом, судом первой инстанции не установлено никаких объективных обстоятельств, за исключением того, что работы не освидетельствовались только потому, что они не выполнялись, которые указывали бы на то, что исполнительная документация обоснованно отсутствует у истца.

Исполнительная документация по другим работам у истца имеется.

Нахождение первоначального истца - Общество с ограниченной ответственностью "КазНефтеСтрой" в банкротстве это не объясняет.

У Общества с ограниченной ответственностью "КазНефтеСтрой" имелась исполнительная документация по другим работам. Бывший руководитель истца - ФИО6, по первому вызову суда первой инстанции, при содействии истца явился в судебное заседание суда первой инстанции, что указывает на то, что он не скрывается, мог и должен был передать все имевшуюся у истца документацию конкурсному управляющему истца.

Дело о банкротстве истца возбуждено 21.03.2016, то есть спустя более чем три месяца, после заявленного истцом выполнения работ (10.12.2015).

При этом, дело о банкротстве истца было заявлено по упрощенной процедуре - ликвидируемого должника, то есть после даты выполнения заявленных работ, истец уже находился в процедуре ликвидации, что подразумевает безусловную необходимость ускоренной реализации активов истца. Но в период с момента выполнения работ, более трех месяцев, истец не предпринимал попыток сдать работы (доказательств обратного суду не представлено), а работы к сдаче заявил только в октябре 2017 года, то есть спустя почти два года после их заявленного выполнения, когда учитывая характер выполненных работ  проверка их выполнения стала более чем затруднительна.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что изложенная  совокупность обстоятельств указывает на то, что заявленные работы истцом не выполнялись.

В соответствии с абзацем вторым п. 4 ст. 753 ГК РФ, односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что отсутствие подтверждения выполнения работ является достаточным основанием для отказа от подписания ответчиком заявленных актов выполненных работ, ответчик не обязан оплачивать фактически не выполненные работы.

Истец не согласился с выводами эксперта и представил ходатайство, в котором просил о назначении повторной экспертизы.

В обоснование недоверия к выводам эксперта истец указал на то, что эксперт не учел, что работы на всех объектах закончены, объекты введены в эксплуатацию, что само по себе свидетельствует о том, что заявленные работы на объектах выполнены.

Суд первой инстанции признал довод истца необоснованным в связи со следующим. Ни один из актов выполненных работ не представляет из себя акт содержащий в себе указание на работы полостью законченного объекта, или хотя бы полностью законченного структурного фрагмента объекта, наличие которых и визуальный осмотр которых с большой долей вероятности мог бы говорить о том, что работы действительно выполнены.

Акт от 10.12.2015 № 7 содержит в себе указание на работы - контроль качества стыков, в том числе - механическую зачистку стыка, визуальный осмотр сварных соединений, рентгенографический контроль, и ультразвуковая дефектоскопия,  монтаж деталей трубопроводов для проведения гидроиспытаний с последующим демонтажем. Даже не обладая специальными знаниями в области строительства очевидно, что никакой визуальный осмотр объекта, тем более спустя два года после выполнения работ не сможет дать ответ - выполнялись ли данные работы. Для их проверки очевидно необходимы соответствующие акты специализированных организаций проводивших рентгенографический и ультразвуковой контроль, которые обычно и очевидно должны были быть получены организацией которая эти работы заказывала, в данном случае - истец. А учитывая, что данные работы еще не сданы ответчику, эти документы должны находиться у истца, а не у ответчика.

Заявленный монтаж и последующий демонтаж трубопровода, уже по своему определению иных следов как акт освидетельствования данных работ не мог оставить, поскольку демонтаж трубопровода подразумевает его удаление с объекта.

Земляные, бетонные работы, безусловно должны были быть подвергнуты освидетельствованию, и, именно во время их проведения. Установка на объекты обезличенного, не уникального оборудования, должна сопровождаться составления актов установки оборудования с указанием, какое оборудование устанавливается с приложением соответствующих документов, технических паспортов, если они имеются.

С учетом изложенного должен вестись общий журнал работ, в котором производство указанных работ фиксируется, который согласно условий договора является таким же необходимым для сдачи работ документов как и акты формы КС-2, и без которого отследить действительность производства заявленных работ не представляется возможным.

Таким образом, вывод эксперта, что работы представленные в рассматриваемых актах формы КС-2 являются скрытыми, и без представления исполнительной документации на них оценить их не представляется возможным судом первой инстанции признан обоснованным.

Довод ответчика о том, что эксперт не предпринял мер по сбору доказательств - установив, что представленная исполнительная документация не относиться к заявленным работам не запросил исполнительную документацию у ответчика судом первой инстанции отклонен в связи со следующим. 

Во-первых, эксперт  не может самостоятельно заниматься сбором доказательств.

Во-вторых ответчик заявил, что не может представить данную документацию только по той причине, что работы не выполнялись, соответствующая документация  не оформлялась, и ее у ответчика нет.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, руководствуясь статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 9, 65, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в иске.

В апелляционной жалобе не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

Обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, содержащиеся в нем выводы, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено. 

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 26.11.2018 по делу № А55-33111/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судьяС.А. Кузнецов

Судьи Е.Г. Демина

 

                                                                                                                      В.А. Морозов