ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

15 мая 2018 года                                                   Дело № А36-10206/2015город Воронеж                                                                                           

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2018 года

Полный текст постановления изготовлен  15 мая 2018 года

      Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                       Михайловой Т.Л.,

судей:                                                                                 Ольшанской Н.А.,                                                                                                                                              

                                                                                            ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем  

                                                                                            ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя ФИО3 и межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Липецкой области на решение арбитражного суда Липецкой области от 10.11.2017 по делу № А36-10206/2015 (судья Дегоева О.А.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО3 (ОГРНИП 306480720500024, ИНН 

<

***>) к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Липецкой области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Липецкой области: ФИО4, начальника правового отдела по доверенности от 19.04.2018 № 04-18/14; ФИО5, главного госналогинспектора правового отдела УФНС  по Липецкой области по доверенности от 25.09.2017;

от индивидуального предпринимателя ФИО3: ФИО6, представителя по доверенности от 23.06.2015 № 48 АА 0798376; ФИО7, представителя по доверенности от 23.06.2015 № 48 АА 0798376; ФИО8, представителя по доверенности от 23.06.2015 № 48 АА 0798376,                                                     

                                                      УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО3  (далее – предприниматель Хохольских, предприниматель, налогоплательщик) обратилась в арбитражный суд Липецкой области с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Липецкой области (далее – налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 26.06.2015 № 38 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (в редакции решений № 3 от 29.06.2015, № 4 от 10.01.2017, № 5 от 20.01.2017, № 6 от 27.02.2017) в части предложения уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – единый налог на вмененный доход, единый налог) за 4 квартал 2011 года в сумме 494 руб., пени по единому налогу на вмененный доход в сумме 141,37 руб.; недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 4 154 537 руб., пени в сумме 1 089 394,1 руб. и штраф в сумме 257 222,3 руб.; недоимку по налогу на доходы физических лиц  в сумме 2 214 935 руб., пени в сумме 431 824,5 руб.  и штраф в сумме 221 493,5 руб.; штраф за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость в сумме 406 122,6 руб.; штраф за непредставление налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц в сумме 206 829 руб.; а также в части предложения внести соответствующие исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (с учетом уточнений).

Решением арбитражного суда Липецкой области от 10.11.2017 заявленные требования удовлетворены частично, решение инспекции от 26.06.2015 № 38 (в редакции решений № 3 от 29.06.2015, № 4 от 10.01.2017, № 5 от 20.01.2017, № 6 от 27.02.2017) признано недействительным в части предложения уплатить 2 214 935 руб. налога на доходы физических лиц, 431 824,5 руб. пеней по налогу на доходы физических лиц, 221 793,5 руб. штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Налоговый кодекс, Кодекс), 206 829 руб. штрафа по статье 119 Налогового кодекса за несвоевременное представление налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц, а также в части предложения внести соответствующие исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В удовлетворении остальной части требований  отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, предприниматель Хохольских обратилась с апелляционной жалобой на него, в которой с учетом письменных пояснений по делу просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных ею требований как принятое с неправильным применением норм материального права и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование  апелляционной жалобы предприниматель ссылается на то, что определение судом первой инстанции осуществляемого ею вида предпринимательской деятельности в 2011-2013 годах как оказание транспортно-экспедиционных услуг не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку независимо от использования собственных или привлеченных транспортных средств она осуществляла перевозку грузов. Обязательства по договорам с открытым акционерным обществом «ДСК «Автобан» (далее – общество «ДСК «Автобан»), открытым акционерным обществом «Стройполимеркерамика» (далее – общество «Стройполимеркерамика»), закрытым акционерным обществом «УграКерам» (далее – общество «УграКерам», закрытым акционерным обществом «Лукошкинский карьер» (далее – общество «Лукошкинский карьер») не могут быть квалифицированы как обязательства экспедитора, организатора либо посредника, так как стороны не согласовывали существенных условий оказания таких услуг. Напротив, из буквального толкования  договоров, заключенных с перечисленными организациями, следует, что они являются договорами грузоперевозки, а объемы перевезенного груза отражены сторонами в актах выполненных работ. 

По мнению предпринимателя Хохольских, при квалификации  осуществляемой ею  деятельности с использованием не принадлежащих ей транспортных средств как транспортно-экспедиционные услуги судом не учтено, что в ее обязанности не входил подбор перевозчиков, транспортных средств, определение количества и вида транспортных средств к подаче. Заказчиками данные услуги не оплачивались.

Автомобили третьих лиц, привлекаемые для перевозки грузов, на время перевозки поступали в пользование  предпринимателя; водители – в распоряжение предпринимателя; груз, предназначенный для доставки заказчикам, третьим лицам не вверялся; ответственность за его сохранность  и доставку несла предприниматель;  документы, составленные предпринимателем и ее контрагентами, не имеют признаков экспедиторских документов и соответствуют документам, оформляемым при перевозке грузов в соответствии с постановлением правительства Российской Федерации от 15.04.2011 № 272 «Об утверждении правил перевозок грузов автомобильным транспортом» (далее – Правила перевозки грузов от 15.04.2011 № 272).

Кроме того, предприниматель настаивает на недоказанности выводов налогового органа о невозможности заключения третьими лицами – собственниками транспортных средств договоров аренды в силу нахождения их на системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, поскольку в материалах дела отсутствуют подтверждающие указанные выводы документы. В договорах с собственниками транспортных средств  указано, что они обязуются своевременно предоставлять технику в технически исправном состоянии, что свидетельствует о том, что предметом данных договоров  являлось именно предоставление транспортных средств. Данное обстоятельство подтверждено также и  показаниями собственников транспортных средств, допрошенных в ходе проверки в качестве свидетелей.

Также полагая необоснованной квалификацию  судом области услуг, оказанных с привлечением грузового автомобиля КРАЗ 256Б, государственный регистрационный номер (далее – госномер) 

<

***> принадлежащей  предпринимателю ФИО9, как услуг по поливу дорог, налогоплательщик указывает, что названное транспортное средство не может быть использовано с этой целью, поскольку предназначено лишь для перевозки воды в емкостях, что подтверждено и собственником автомашины, допрошенным в качестве свидетеля.

Одновременно предприниматель Хохольских  обращает внимание на то, что судом первой инстанции не был учтен факт снятия ее с учета  в качестве плательщика единого налога на вмененный доход с 27.07.2015, тогда как решение от 26.06.2015 № 38 вступило в законную силу  24.09.2015, в связи с чем предприниматель на момент вынесения данного решения плательщиком единого налога не являлась и имела право на применение упрощенной системы налогообложения, что не было учтено судом первой инстанции. 

Также, по мнению предпринимателя,  суд области не дал оценку представленному ею расчету с учетом сложившегося в регионе экспедиторского вознаграждения, а также тому, что инспекцией при вынесении решения по результатам проверки и доначислении налогов по общей системе налогообложения не были учтены вычеты за приобретенное дизельное топливо в 2011 году, тогда как в материалах проверки имелись счета-фактуры на сумму 24 650,48 руб., представленные по встречной проверке общества «ДСК Автобан». Документов об использовании указанного дизельного топлива в деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход, в материалы дела представлено не было, а собственное транспортное средство участвовало в грузоперевозках только в январе 2011 года, тогда как право на  вычеты по налогу на добавленную стоимость возникло в 1, 3 и 4 кварталах  2011 года.   

Одновременно налогоплательщик  настаивает на том, что инспекцией при вынесении решения по результатам проверки и внесении в него изменений допущены процессуальные нарушения норм налогового законодательства, поскольку инспекция не имела права вносить изменения по истечении трех лет после окончания контролируемого налогового периода, то есть позже 31.12.2016. Между тем, все изменения в решение были внесены в 2017 году; решениями №№ 4-6 не только были изменены суммы налоговых обязательств, но и основания их исчисления в части транспортных средств, указание на которое отсутствовало в первоначальном тесте решения, а именно – КАМАЗ 5511 госномер С887МВ36, а также изменено количество транспортных средств, использованных налогоплательщиком в 2011 году. 

Между тем, в силу правовой позиции, сформулированной в пункте 44 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (далее – постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда от 30.07.2013 № 57), внесение изменений в текст (содержание) решения не допускается.

Также предприниматель ссылается на то, что судом области не учтен ее довод о двойном налогообложении, а именно о том, что в уточненные налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход были включены те же транспортные средства, по которым были произведены доначисления по налогу на доходы физических лиц и налогу на добавленную стоимость, несмотря на подачу 28.07.2015 заявления о проверке представленных уточненных деклараций. Из ответа инспекции от 03.08.2015 следует, что если в результате камеральной проверки не выявлены факты правонарушений налогового законодательства, акт камеральной проверки не составляется и о результатах налогоплательщику не сообщается. При этом уплаченные согласно данным налоговым декларациям суммы единого налога на вмененный доход предпринимателю не возвращены.

Налоговый орган, также  не согласившись с вынесенным судебным актом,  обратился с апелляционной жалобой на него, в которой ставит вопрос об отмене решения арбитражного суда Липецкой области от 10.11.2017 в части удовлетворения требований предпринимателя и просит отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на представление предпринимателем Хохольских в ходе проведения проверки первичных документов, подтверждающих факт получения дохода, на основании которых была рассчитана доходная часть по налогу на доходы физических лиц. При этом с учетом полученных в ходе проведения встречных проверок контрагентов документов были установлены факты использования принадлежащих предпринимателю транспортных средств при осуществлении грузоперевозок по деятельности, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход, в целях включения соответствующих доходов при исчислении налогов по общей системе налогообложения.

Таким образом, инспекция полагает необоснованным вывод суда области о наличии в рассматриваемом случае  оснований для определения обязанностей налогоплательщика  расчетным методом по правилам статьи 31 Налогового кодекса, поскольку фактическими обстоятельствами дела опровергается наличие соответствующих условий для применения расчетного метода.

Также, как указывает налоговый орган,  необоснован и вывод суда области об отсутствии у налогоплательщика в полном объеме документов, подтверждающих расходы, связанные с получением доходов. Напротив, из полученных в рамках налоговой проверки документов следует, что предприниматель Хохольских в рамках ведения деятельности по общей системе налогообложения не несла основных расходов – заправка и ремонт транспортных средств, переложив соответствующие обязанности на исполнителей. По мнению налогового органа, судом неполно выяснены обстоятельства, касающиеся того,  какие виды расходов несла предприниматель помимо тех, несение которых было вменено исполнителям; каким юридическим и физическим лицам предприниматель производила расходные выплаты наличными денежными средствами, инспекция же в ходе рассмотрения дела ссылалась на отсутствие у предпринимателя иных расходов.

Таким образом, как утверждает инспекция, оснований для применения расчетного метода определения налоговых обязательств предпринимателя в рассматриваемом случае не имелось, проверка была проведена на основании первичных учетных документов, банковских выписок с учетом материалов встречных налоговых проверок контрагентов. При этом инспекция отмечает, что применение расчетного метода является правом, а не обязанностью налогового органа, которое реализуется не произвольно, а только при наличии определенных условий, которые в рамках настоящего дела отсутствуют.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу предпринимателя Хохольских с учетом письменных пояснений налоговый орган возразил против доводов апелляционной жалобы,  настаивая на законности и обоснованности решения суда области от 10.11.2017 в части отказа предпринимателю в удовлетворении заявленных требований, и просил оставить решение суда в указанной части без изменения, а  апелляционную  жалобу  налогоплательщика – без удовлетворения.

Соглашаясь с решением суда области в части отказа предпринимателю Хохольских  в удовлетворении требований, инспекция настаивает на том, что осуществляемая ею деятельность обоснованно квалифицирована как  транспортно-экспедиционная, поскольку материалы дела свидетельствуют о том, что при привлечении транспортных средств третьих лиц  предпринимателем организовывалось осуществление  грузоперевозок, а не собственно грузоперевозки.

В указанной связи, как  считает налоговый орган, суд области пришел к обоснованному выводу об отсутствии у предпринимателя права на применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении данной деятельности, равно как и об отсутствии у налогового органа обязанности перевести  предпринимателя на упрощенную систему налогообложения, поскольку  ею не подавалось в налоговый орган уведомление о переходе на упрощенную систему налогообложения.

По вопросу обоснованности доначислений по единому налогу на вмененный доход применительно к тому, что налогоплательщиком до принятия решения по результатам проверки представлены уточненные налоговые декларации по единому налогу и произведена его уплата, инспекция указывает на непредставление соответствующих платежных документов и документов, позволяющих установить, в отношении каких транспортных средств поданы уточненные декларации, при том что количество транспортных средств, участвующих в экспедиторской деятельности предпринимателя, несоизмеримо с тем, сколько их отражено в спорных уточненных декларациях.

В полной мере поддерживая выводы суда относительно правомерности исчисления налога на добавленную стоимость по транспортно-экспедиционной деятельности, налоговый орган указывает, что расчет налоговой базы производился на основании документов, полученных по результатам встречных проверок, а налоговые вычеты по указанному налогу носят заявительный характер. 

Что касается внесения изменений в решение по результатам проверки, то инспекция указывает, что данные изменения носили технический характер и не ухудшили положения налогоплательщика.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах на них, заслушав пояснения представителей инспекции и налогоплательщика, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 7 по Липецкой области проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Хохольских по всем налогам и сборам за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2011 по 24.12.2014, по результатам которой составлен акт от 25.03.2015  № 13 и, с учетом представленных налогоплательщиком возражений и результатов мероприятий дополнительного налогового контроля, вынесено решение от 26.06.2015 № 38 (с изменениями, внесенными решениями № 3 от 29.06.2015, № 4 от 10.01.2017, № 5 от 20.01.2017, № 6 от 27.02.2017) о привлечении налогоплательщика  к ответственности: по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса в виде штрафов в сумме 257 222,30 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость и  в сумме 221 493,50 руб. за неуплату налога на доходы физических лиц; по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса в виде штрафа в сумме 406 122,60 руб. за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость и в сумме 206 829 руб. за непредставление налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц; по статье 123 Налогового кодекса за неисполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и(или) перечислению налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 222 822 руб.  

Кроме того, указанным решением предпринимателю был доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 4 154 537 руб. (за 2011 год – 1 447 053 руб., за 2012 год -  1 025 879 руб., за 2013 год – 1 681 614 руб.), налог на доходы физических лиц в сумме 2 214 935 руб. (за 2011 год – 836 075 руб., за 2012 год – 640 566 руб., за 2013 год – 838 294 руб.), единый налог на вмененный доход в сумме 494 руб., а также пени за несвоевременную уплату указанных налогов по состоянию на 26.06.2015 в суммах 1 089 394,10 руб., 431 824,50 руб. и 141,37 руб. соответственно.

Решение инспекции было обжаловано предпринимателем Хохольских в управление Федеральной налоговой службы по Липецкой области (далее- вышестоящий налоговый орган, управление), которое решением от 24.09.2015 № 122 оставило жалобу без удовлетворения, а обжалуемое  решение без изменения. 

Не согласившись с решением инспекции от 26.06.2015 № 38 (в редакции решений № 3 от 29.06.2015, № 4 от 10.01.2017, № 5 от 20.01.2017, № 6 от 27.02.2017), предприниматель Хохольских обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным с учетом уточнений.

Частично отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд области  исходил из доказанности инспекцией факта осуществления предпринимателем транспортно-экспедиционной деятельности, не подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, одновременно указав на непредставление ею доказательств, свидетельствующих о наличии  права на применение в отношении данной деятельности  упрощенной системы  налогообложения.  Также суд исходил из того, что действующее налоговое законодательство не предусматривает обязанность налогового органа в рассматриваемом случае предлагать налогоплательщику выбор системы налогообложения.

Одновременно суд указал на наличие у налогового органа  обязанности определить действительные налоговые обязанности налогоплательщика расчетным путем по аналогичным налогоплательщикам, мер к выполнению которой инспекцией предпринято не было, что явилось основанием для удовлетворении требований предпринимателя Хохольских в части доначислений по налогу на доходы физических лиц.

В то же время, суд признал обоснованность доначислений по налогу на добавленную стоимость, указав, что примененный налоговым органом расчет налога путем вычета его из цены услуг (а не «сверх стоимости услуги») произведен в сторону уменьшения, что не ухудшает положение налогоплательщика.

 Отказывая налогоплательщику в праве на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, суд исходил из того, что  налогоплательщиком не соблюдены условия статей 171, 172 Налогового кодекса, в частности,  не представлены  доказательства того, что приобретенное дизельное топливо было использовано в деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения, а также доказательств, подтверждающих фактическую уплату 6 441 руб. налога на добавленную стоимость контрагенту.

Также суд сослался на непредставление налогоплательщиком на дату вынесения оспариваемого решения документально подтвержденных сведений о транспортных средствах, включенных в уточненные налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход, отметив, что инспекция при определении налоговых обязательств налогоплательщика основывалась исключительно на данных первичных документов и все сомнения и неточности толковала в пользу налогоплательщика.

 Оценивая выводы суда области, апелляционная коллегия исходит из следующего.

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации,  статьей 3 Налогового кодекса каждое лицо обязано уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Виды налогов и сборов, уплачиваемых налогоплательщиками на территории Российской Федерации, установлены главой 2 Налогового кодекса  «Система налогов и сборов в Российской Федерации». 

В частности, пунктом 1 статьи  12 Налогового кодекса установлены виды налогов и сборов, относящиеся к общей системе налогообложения, в том числе налог на добавленную стоимость, налог на доходы физических лиц; а пунктом 7 статьи 12 Налогового кодекса предусмотрена возможность введения законодателем специальных налоговых режимов, к которым пунктом 2 статьи 18 Налогового кодекса отнесена, в частности,  система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и  упрощенная система налогообложения.

На основании пункта 1 статьи 346.26 Налогового кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Указанная система налогообложения может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и распространяется на налогоплательщиков, осуществляющих виды предпринимательской деятельности, предусмотренные пунктом 2 статьи 346.26 Кодекса.

На территории Елецкого муниципального района Липецкой области система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход введена решением Елецкого районного Совета депутатов от 28.09.2005 № 138/14.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса к видам деятельности, подпадающим под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, относится, в том числе, оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемое организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

Статьей 346.29 Налогового кодекса объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика, под которым статьей 346.27 Кодекса понимается потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса для исчисления единого налога на вмененный доход при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере оказания автотранспортных услуг по перевозке грузов применяется физический показатель «количество автотранспортных средств, используемых для перевозки грузов» и базовая доходность - 6 000 руб. в месяц.

В силу пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

Таким образом, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по виду деятельности оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов подлежит применению при совокупности следующих  условий: автотранспортные услуги выражены именно в перевозке пассажиров и (или) грузов; такая перевозка осуществляется исключительно на транспортных средствах, находящихся у налогоплательщика на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения), предназначенных для оказания автотранспортных услуг; налогоплательщик соблюдает ограничение по количестве и типу транспортных средств (в общем не более 20 единиц автобусов, легковых и грузовых автомобилей), находящихся во владении и пользовании  на соответствующем праве).

Для целей применения главы 26.3 Налогового кодекса в статье 346.27 Налогового кодекса определено, что под транспортными средствами понимаются автотранспортные средства, предназначенные для перевозки по дорогам пассажиров и грузов (автобусы любых типов, легковые и грузовые автомобили). 

Определение понятия «автотранспортные услуги по перевозке пассажиров и грузов» в главе 26.3 Налогового кодекса (статье 346.27 Кодекса) не приведено.

В пункте 1 статьи 11 Налогового кодекса установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено названным Кодексом.

Договорные отношения в сфере оказания автотранспортных услуг по перевозке регулируются главой 40 «Перевозка» Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс), поэтому в данном случае в целях применения норм главы 26.3 Налогового кодекса  следует руководствоваться определением указанного понятия, приведенным в Гражданском кодексе.

Статьей 784 Гражданского кодекса предусмотрено, что перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договора перевозки (пункт 1). Общие условия перевозки определяются транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами. Условия перевозки грузов, пассажиров и багажа отдельными видами транспорта, а также ответственность сторон по этим перевозкам определяются соглашением сторон, если Гражданским кодексом Российской Федерации, транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами не установлено иное (пункт 2 указанной статьи).

Согласно статье 785 Гражданского кодекса по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его уполномоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. Заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом).

Пунктом 1 статьи 8 Федерального закона от 08.11.2007 № 259-ФЗ «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта» (далее - Федеральный закон от 08.11.2007 № 259-ФЗ, Устав автомобильного транспорта) установлено, что  заключение договора перевозки груза подтверждается транспортной накладной; форма и порядок заполнения транспортной накладной устанавливаются правилами перевозок грузов (пункт 2 статьи 8 названного Устава).

При этом в силу пункта 5 статьи 8 Устава автомобильного транспорта договор перевозки груза может заключаться посредством принятия перевозчиком к исполнению заказа, а при наличии договора об организации перевозок грузов - заявки грузоотправителя; обязательные реквизиты заказа, заявки и порядок их оформления устанавливаются правилами перевозок грузов (пункт 6 статьи 8).

В свою очередь, договор об организации перевозок грузов заключается при необходимости осуществления систематических перевозок грузов (статья 10 Устава автомобильного транспорта). В договоре об организации перевозок согласовываются предполагаемые объем перевозок грузов, сроки и условия предоставления транспортных средств и предъявления грузов для перевозок, порядок расчетов, ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, а также иные условия организации перевозок.

В соответствии со статьей 798 Гражданского кодекса по договору об организации перевозки грузов перевозчик обязуется в установленные сроки принимать, а грузовладелец - предъявлять к перевозке грузы в обусловленном объеме. В договоре об организации перевозки грузов определяются объемы, сроки и другие условия предоставления транспортных средств и предъявления грузов для перевозки, порядок расчетов, а также иные условия организации перевозки.

Из положений статьи 801 Гражданского кодекса, статьи 2 Федерального закона от 30.06.2003 № 87-ФЗ «О транспортно-экспедиционной деятельности» (далее- Федеральный закон от 30.06.2003 № 87-ФЗ, Закон № 87-ФЗ) и Правил транспортно-экспедиционной деятельности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.09.2006 № 554 (далее- Правила от 08.09.2006 № 554), следует, что предметом договора транспортной экспедиции (в части обязательств на стороне экспедитора) являются выполнение или организация выполнения экспедитором разнообразных операций и услуг, связанных с перевозкой грузов. При этом перевозка грузов не рассматривается в качестве самостоятельного обязательства.

В соответствии с пунктом 4.2. ГОСТа Р 52298-2004 «Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги транспортно-экспедиторские. Общие требования» (утвержден Приказом Ростехрегулирования от 30.12.2004 № 148-ст) транспортно-экспедиторские услуги оказываются на основании договора, заключаемого между экспедитором и грузоотправителем или грузополучателем на выполнение всего комплекса услуг по организации доставки груза или услуг отдельных видов.

В пункте 3.1 указанного ГОСТа  перечислены конкретные услуги, оказываемые грузоотправителю и грузополучателю экспедитором: участие в переговорах по заключению контрактов купли-продажи товаров; оформление документов, прием и выдача грузов; завоз-вывоз грузов; погрузочно-разгрузочные и складские услуги; информационные услуги; подготовка и дополнительное оборудование транспортных средств; страхование грузов; платежно-финансовые услуги; таможенное оформление грузов и транспортных средств; прочие транспортно-экспедиторские услуги.

Из приведенного правового регулирования следует, что транспортная экспедиция включает более широкий перечень выполняемых работ, чем перевозка грузов.

Исходя из статьи 431 Гражданского кодекса, буквальное значение условий договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Само по себе наименование договора не может служить достаточным основанием для причисления его к договору перевозки или договору транспортной экспедиции, основное значение имеет смысл договора, его содержание и фактическое исполнение обязательств сторонами, которое подтверждается первичными документами.

При этом, первичными документами, подтверждающими факт оказания экспедиционных услуг являются: поручение экспедитору (определяет перечень и условия оказания экспедитором клиенту транспортно-экспедиционных услуг в рамках договора транспортной экспедиции); экспедиторская расписка (подтверждает факт получения экспедитором для перевозки груза от клиента либо от указанного им грузоотправителя); складская расписка (подтверждает факт принятия экспедитором у клиента груза на складское хранение).

В зависимости от характера транспортно-экспедиционных услуг сторонами договора транспортной экспедиции может быть определена возможность использования экспедиторских документов, не указанных в пункте 5  Правил от 08.09.2006 № 554.

Во исполнение Федерального закона от 08.11.2007 № 259-ФЗ  постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2011 № 272 утверждены форма и порядок заполнения транспортной накладной (далее- постановление Правительства от  15.04.2011 № 272).

Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 № 78 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин, механизмов, работ в автомобильном транспорте» (далее- постановление Госкомстата от 28.11.1997 № 78) утверждена форма товарно-транспортной накладной (форма №1-Т), которая предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом.

Как следует из материалов дела, основным видом деятельности предпринимателя Хохольских в период с 2011-2013 годы являлась деятельность автомобильного грузового транспорта (т.1 л.д.133), при  осуществлении которой предприниматель применяла систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, исчисляла и уплачивала единый налог на вмененный доход. 

Как установлено налоговым органом при проведении проверки и не спаривается предпринимателем, данную деятельность  предприниматель осуществляла с использованием  собственного  грузового транспорта и  транспорта третьих лиц, что дало основание налоговому органу при проведении проверки квалифицировать деятельность по перевозке грузов с использованием транспорта третьих лиц  как деятельность по организации и экспедированию грузов, а не грузовые перевозки, и  сделать вывод  о необоснованном применении предпринимателем в проверенном периоде системы налогообложения  единого налога на вмененный доход в отношении этой  деятельности. 

Так, выездной проверкой было установлено, что в проверяемый период предприниматель имела в индивидуальной собственности одно транспортное средство – Шанкси SX, госномер 

<

***> в совместной собственности с супругом ФИО10  два транспортных средства – автомобили HOWO-ZZ3327N3247C, госномер 

<

***> и КАМАЗ-5410, госномер 

<

***>.

Также предприниматель в процессе осуществления деятельности  привлекала транспортные средств, принадлежащие  третьим лицам - предпринимателям и юридическим лицам, заключая с ними  договоры оказания автотранспортных услуг.

В соответствии с договорами оказания автотранспортных услуг, заключенных предпринимателем Хохольских (заказчик) с  предпринимателями ФИО9, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО11, ФИО14,  ФИО15, ФИО16, а также с обществом с ограниченной ответственностью «Елецавтотранс» (далее- общество  «Елецавтотранс») перечисленные лица  - исполнители   обязались по заявке заказчика осуществлять перевозку грузов принадлежащими им автомобилями в порядке и на условиях, предусмотренных договором (т.т. 8, 9, 20).

В частности, по условиям договора на оказание транспортных услуг от 20.05.2013, заключенного с обществом «Елецавтотранс» (исполнитель), исполнитель обязался предоставить заказчику грузовой автотранспорт с водителем для целей перевозки любых, в том числе сыпучих грузов, а заказчик обязался оплатить услуги исполнителя. Количество подлежащего перевозке груза определяется по товарно-транспортным накладным. Расчет за автотранспортные услуги производится заказчиком в течения 5 дней с момента грузовых перевозок путем перечисления денежных средств на счет исполнителя. Стоимость услуг без налога на добавленную стоимость определяется в расчете за 1 тонну груза, которая будет указана в акте выполненных работ согласно товарно-транспортных накладных. Цена может изменяться в течение года. Исполнитель не является плательщиком налога на добавленную стоимость. 

По договору оказания автотранспортных услуг от 01.12.2009, заключенному с предпринимателем ФИО15, исполнитель обязался по заявке заказчика осуществлять перевозку грузов автомобилями, принадлежащими исполнителю, в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором. Услуги считаются выполненными после подписания акта выполненного объема работы уполномоченными предприятиями заказчика и исполнителя. Стоимость работ определяется на основании договорной цены: за 1 час работы транспортного средства 1 000 руб. без налога на добавленную стоимость, стоимость автоусуг автомобилями грузоподъемностью свыше 15 тонн определяется на основании прейскуранта от 13.01.2001 и повышающего индекса 20. Расчетным периодом  договору является месяц с 1 по 30 (31) число. Оплата за перевозки производится не позднее 25 числа месяца, следующего за отчетным. При этом в обязанности исполнителя входит своевременное предоставление техники в технически исправном состоянии.

В соответствии с договором оказания автотранспортных услуг от 01.09.2009, заключенным с предпринимателем ФИО16,  исполнитель обязался по заявке заказчика осуществлять перевозку грузов принадлежащими ему автомобилями в порядке и на условиях, предусмотренных договором. Услуги считаются выполненными после подписания акта выполненного объема работы уполномоченными лицами заказчика и исполнителя. Стоимость работ определена на основании договорной цены: за 1 час работы транспортного средства 400 руб. без налога на добавленную стоимость, стоимость автоуслуг автомобилями грузоподъемностью свыше 15 тонн определяется на основании прейскуранта от 13.01.2001 и повышающего индекса 20. Расчетным периодом по договору является месяц с 1 по 30 (31) число. Оплата за перевозки производится не позднее 25 числа месяца, следующего за отчетным. При этом в обязанности исполнителя входит своевременное предоставление техники в технически исправном состоянии.

Аналогичные договоры,  с разницей лишь в стоимости 1 часа работы транспортного средства, заключены предпринимателем Хохольских с другими собственниками грузовых  транспортных средств. 

Одновременно предпринимателем в качестве исполнителя  были заключены договоры перевозки грузовым автомобильным транспортом с рядом  заказчиков – обществами  «МакКейн Агрикультура (Рус)», «Капитал», «Завод «Стройкеамика»,  «НЗКМ-Центргаз», «УграКерам», «Лукошкинский карьер»,  «ДСК Автобан».

В частности, в соответствии с условиями договора об оказании автотранспортных услуг по перевозке грузов автомобильным транспортом от 14.06.2012 № ОС-12-2960, заключенного с обществом «НЗКМ-Центргаз» (заказчик), исполнитель обязался осуществлять доставку предъявленных заказчиком к перевозке грузов в указанные заказчиком пункты назначения и выдавать груз уполномоченному на его получение лицу, а заказчик обязался своевременно оплачивать услуги, оказанные исполнителем, согласно тарифам, установленным в приложении № 1 у договору договора. Ориентировочная сумма договора на один год составляет 3 000 000 руб. Исполнитель оказывает услуги заказчику по мере поступления заявки/графика с его стороны. Акты выполненного объема работ составляется на основании данных весовой заказчика. Перевозка грузов осуществляется исполнителем как без сопровождения груза представителем заказчика, так и с сопровождением. Расчеты за оказанные услуги производятся на основании выставляемых исполнителем счетов путем перечисления по безналичному расчету на расчетный счет исполнителя. Основанием для выставления счетов являются сопроводительные транспортные документы (товарно-транспортные накладные, талоны, накладные, корешки путевых листов) на перевозку грузов. 

По договору оказания транспортных услуг от 30.04.2011 № 31, заключенному с обществом «УграКерам» (заказчик), исполнитель обязался по заявке заказчика оказать транспортные услуги автомобильной техникой по перевозке груза по определенному договором маршруту, а заказчик обязался оплатить предоставленные транспортные услуги в порядке и сроки, предусмотренные договором. Услуги считаются оказанными после подписания акта оказанных услуг уполномоченными представителя заказчика и исполнителя. Сроки оказания транспортных услуг оговариваются в каждой перевозке индивидуально на основании заявки заказчика. В обязанности исполнителя входит, в том числе, получение груза в пункте назначения, сопровождение в пути и сдача груза получателям, своевременное предоставление технички в исправном состоянии, производство ремонта и техобслуживание транспортного средства. Стоимость услуг определена на основании договорной цены из расчета 650 руб. за тонну перевезенного груза. Оплата производится 2 раза в месяц на основании подписанных сторонами актов оказанных услуг путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя в течение 7 банковских дней с момента подписания акта и получения счета заказчиком.

По договору на перевозку грузов автомобильным транспортом от 02.03.2009 № 6, заключенному с обществом «ДСК Автобан» (заказчик), исполнитель обязался осуществлять перевозку грузов автомобилями, принадлежащими исполнителю, в порядке и на условиях, предусмотренных договором. Сумма договора определяется ориентировочно в размере 2 000 000 руб., налогом на добавленную стоимость не облагается. В обязанности исполнителя входит, в том числе, обеспечение своевременной подачи исправного подвижного состава, пригодного для перевозки данного вида груза согласно заявкам заказчика с учетом провозных возможностей. Стоимость автоуслуг определяется на основании прейскуранта от 13.01.2001 и повышающего индекса 20. Расчетным периодом по договору следует считать один месяц с 1 по 30 (31) число. Оплата за перевозки производится не позднее 25 числа месяца, следующего за отчетным. Исполнитель обязан до 5 числа месяца, следующего за отчетным, представить акты выполненных работ, сводный реестра на выполненные работы, счет, копии путевых листов.

Иные договоры с заказчиками предпринимателя Хохольских содержат аналогичные условия, что сторонами по делу под сомнение не ставится.

Проанализировав условия договоров, заключенных предпринимателем Хохольских с заказчиками, а также договоров, заключенных ею же с исполнителями в совокупности по правилам статей 420, 431 Гражданского кодекса и статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса, апелляционная коллегия соглашается  с  выводом суда первой инстанции о квалификации оказанных предпринимателем Хохольских в рассматриваемом случае  услуг как услуг по организации  перевозок, что опровергает доводы предпринимателя, приводимые ею в апелляционной жалобе, о фактическом осуществлении грузовых перевозок. Также материалами дела опровергаются и доводы  предпринимателя относительно того, что документы, составленные ею и ее контрагентами, не имеют признаков экспедиторских документов.

В частности, из договоров с обществом «Лукошкинский карьер», представленных в материалы дела, следует, что одним из отраженных в них условий являлся маршрут перевозки грузов. В представленных путевых листах содержатся как сведения о предпринимателе  ФИО3, так и сведения о водителях, не являющихся наемными работниками предпринимателя, и транспортных средствах, не принадлежащих предпринимателю ФИО3

Из анализа представленных документов судом области сделан обоснованный вывод о наличии в представленных путевых листах признаков поручения экспедитору и экспедиторской расписки с учетом личного допуска предпринимателем Хохольских водителей к рейсу и осуществления поиска перевозчиков путем получения от них копий паспортов, паспортов транспортных средств, свидетельств о регистрации перевозчиков в качестве предпринимателей, свидетельств о регистрации транспортных средств, в которых содержалась информация о разрешенной максимальной массе транспортного средства. 

В подтверждение оказанных предпринимателем Хохольских услуг общество «Лукошкинский карьер» по требованию инспекции представило акты на общую сумму 20 064 244 руб., в которых указаны: наименование работ (услуг), марки транспортного средства, период времени (месяц), единица измерения – час, количество часов, цена, сумма. В актах указано, что  услуги выполнены полностью и в срок, заказчик претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг не имеет (т.18 л.д.1-150). 

Также из договоров с обществом «Стройполимеркерамика» следует согласование в них маршрута движения груза. Указанным контрагентом налогоплательщика по требованию налогового органа были представлены акты, в которых указаны: наименование работ (услуг) – транспортные услуги за определенный период времени, единица измерения – тонна, количество тонн, цена, сумма. В актах указано, что услуги выполнены полностью и в срок, заказчик претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг не имеет. Акты подписаны как со стороны предпринимателя Хохольских, так и стороны заказчика услуг. Всего по представленным актам предпринимателем Хохольских оказаны транспортные услуги на общую сумму 10 673 850,12 руб. без налога на добавленную стоимость. 

В адрес общества «Стройполимеркерамика» предпринимателем Хохольских  выставлялись счета-фактуры на общую сумму 10 673 850,12 руб. без налога на добавленную стоимость. Оплата за оказанные услуги в 2011 году перечислялась на расчетный счет предпринимателя в сумме 10 678 472,19 руб. 

Согласно товарно-транспортным  и транспортным накладным за 2011 год, представленным обществом «Стройполимеркерамика», в 2011 году предприниматель Хохольских оказала услуги по организации грузоперевозок с привлечением 20 транспортных средств, принадлежащих третьим лицам, без заключения с ними договоров, предусматривающих переход к ней какого-либо права на указанные транспортные средства (т.т. 21-24). 

Как следует из документов, представленных обществом «УграКерам» по запросу инспекции (т.9 л.д.94-113), в заключенных с указанным обществом договорах сторонами также согласовывался маршрут перевозки грузов. Во исполнение указанного договора его сторонами составлялись и подписывались товарно-транспортные накладные и акты. Общество «УграКерам» в 2011 году за оказанные услуги по грузоперевозкам перечислило на расчетный счет предпринимателя Хохольских 1 228 058 руб. Материалами дела подтверждено, что в 2011 году при оказании автотранспортных услуг для общества «УграКерам» участвовало 2 транспортных средства, не принадлежащие предпринимателю Хохольских. 

Из материалов, полученных налоговым органом у общества «ДСК Автобан»  (т.7 л.д.65 - 150), следует, что  во исполнение договора № 6 от 02.03.2009 предпринимателем Хохольских составлялись акты по грузоперевозкам и сводные реестры на выполненные услуги, которые передавались заказчику и подписывались сторонами. Актами б/н за период с 02.01.2011 по 14.01.2011, № 2 от 31.01.2011, № 3 от 28.02.2011, № 4 от 31.03.2011, № 5 за период с 02.04.2011 по 30.04.2011, № 5 за период с 01.05.2011 по 31.05.2011, № 6 за период с 01.06.2011 по 30.06.2011, № 15 от 31.07.2011, № 16 от 31.08.2011, № 17 от 30.09.2011, № 18 от 31.10.2011, подписанными сторонами договора без замечаний, подтверждены факты исполнения указанного договора  на перевозку грузов автомобильным транспортом. В указанных актах содержится наименование работ (услуг); песок, щебень, а/б смесь, почасовая работа; количество отработанных часов; дальность (в километрах); грузооборот (в тн/км); расценки по прейскуранту с индексом; суммы по выполненным услугам. В актах содержится указание на то, что услуги выполнены полностью и в срок, заказчик претензий по объему, качеству и срокам не имеет. 

В сводных реестрах на выполненные автотранспортные услуги отражена стоимость выполненных автотранспортных услуг с указанием даты выполнения услуг, марки автомобилей, номеров автомобилей, наименования перевозимого груза, количества смен, длительности, объема перевозок, грузооборота и расценки предпринимателя Хохольских. Из данных реестров следует, что предпринимателем организовывались грузоперевозки с привлечением транспортных средств, принадлежащих третьим лицам, что ею не оспаривается.

В 2011 году предпринимателем Хохольских обществу «ДСК Автобан» оказаны услуги по грузоперевозкам на сумму 2 536 731,25 руб., которые были оплачены платежными поручениями на общую сумму 2 767 779,85 руб. 

При расчетах за оказанные услуги  обществом «ДСК Автобан» произведен взаимозачет за реализованное предпринимателю Хохольских дизельное топливо  на сумму 161 597,58 руб. Согласно акту сверки по состоянию на 01.01.2011 кредиторская задолженность общества «ДСК Автобан» перед предпринимателем составила 392 648,18 руб., по состоянию на 31.10.2011 кредиторская и дебиторская задолженности отсутствует. 

Факт оказания транспортно-экспедиционных услуг подтверждается также протоколами допросов свидетелей. 

В частности, в ходе допроса предприниматель ФИО3 пояснила, что груз перевозился собственным транспортом и транспортом, приобретенным в браке, также она заключала договоры оказания автотранспортных услуг как «заказчик» с обществом «Елецавтотранс», предпринимателями ФИО9, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО14. Предметом данных договоров являлось предоставлением исполнителями транспортных средств для перевозки грузов. С перечисленными лицами договоры аренды транспортных средств не заключались. Оплату в адрес исполнителей предприниматель осуществляла за выполненные грузоперевозки. Заправка горюче-смазочными материалами, ремонт транспортных средств исполнители осуществляли собственными силами за счет собственных средств. Счетов-фактур (счетов) за горюче-смазочные материалы, ремонт транспортных средств исполнители в адрес предпринимателя Хохольских не выставляли (протокол от 18.02.2015, т.4 л.д. 71-150). 

Согласно протоколам допросов № 4 от 12.02.2015  предпринимателя ФИО11, № 3 от 12.02.2015 предпринимателя ФИО12, № б/н от 18.05.2015 предпринимателя ФИО11, № б/н от 20.05.2015 предпринимателя ФИО13, № б/н от 19.05.2015 предпринимателя ФИО9, при перевозке грузов по договорам, заключенным с предпринимателем Хохольских, транспортными средствами данных предпринимателей управляли водители, оформленные у предпринимателей по трудовым договорам, либо их родственники. Также предприниматели в протоколах допроса пояснили, что транспортные средства, принадлежащие им на праве собственности, предпринимателю Хохольских в аренду не сдавались и в пользование не передавались (т.4 л.д. 71-150, т.6 л.д. 56-65, 67-72, 74-80, 82-89).

Также из протоколов допроса № 4 от 12.02.2015 предпринимателя ФИО11  и № 2 от 12.02.2015 предпринимателя ФИО12 усматривается отсутствие у них намерения распространить действие представленных предпринимателю Хохольских с возражениями соглашений от 02.03.2015 на отношения 2011-2013 годов, в подтверждение чего они представили налоговому органу соглашения о расторжении ранее подписанных соглашений от 02.03.2015 (т.6 л.д. 66). 

Из протокола допроса от 19.05.2015 предпринимателя ФИО9 (т.6 л.д. 82-89) усматривается, что грузоперевозки он осуществлял своим транспортом и своими силами, ни в аренду, ни в пользование технику предпринимателю Хохольских не сдавал. Также названный свидетель указал на отсутствие у него намерения распространить действие соглашения от 02.03.2015 на отношения 2011 - 2013 годов с налогоплательщиком, в подтверждение чего представил соглашение от 18.05.2015 о расторжении ранее подписанного соглашения от 02.03.2015 (т.6 л.д.90). 

Аналогичные пояснения даны свидетелями ФИО13 (протокол допроса от 21.05.2015 -  т.6 л.д.74-80, соглашение от 21.05.2015 о расторжении  соглашения от 02.03.2015 – т.6 л.д. 81),  ФИО11 (протокол допроса от 18.05.2015 -  т.6 л.д. 67-72, соглашение от 18.05.2015 о расторжении соглашения от 02.03.2015 – т.6 л.д.73).

Таким образом, судом области сделан обоснованный вывод о доказанности представленными материалами дела, в том числе  первичными документами и показаниями свидетелей, факта осуществления предпринимателем Хохольских в проверяемом периоде наряду с деятельностью по перевозке грузов собственным транспортом, обоснованно облагаемой единым налогом на вмененный доход,  деятельности по организации транспортно-экспедиторских услуг по перевозке грузов автомобильным транспортом, собственниками которых являлись третьи лица.

Доводы апелляционной жалобы предпринимателя о том, что в ее обязанности не входил подбор перевозчиков, транспортных средств, определение количества и вида транспортных средств к подаче, и заказчиками данные услуги не оплачивались, подтверждения в материалах дела не находит.

Ссылка предпринимателя на несение ею ответственности за сохранность груза и его доставку, без передачи такой ответственности третьим лицам, как на доказательство неправомерности квалификации ее деятельности как оказания услуг по организации перевозки грузов, не может быть принята во внимание, поскольку требования Федерального закона от 30.06.2003 № 87-ФЗ возлагают на экспедитора, в том числе, обязанности по доставке груза в срок, обусловленный договором, а также обязанности предварительно запрашивать у клиента разрешение об отступлении от его указаний, либо действовать в интересах клиента с отступлениями от его указаний и уведомить об указанных отступлениях, обязанности выдать клиенту экспедиторский документ, а также представить клиенту оригиналы договоров, заключенных экспедитором в соответствии с договором транспортной экспедиции от имени клиента на основании выданной им доверенности.

Статьей 803 Гражданского кодекса предусмотрено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по договору экспедиции экспедитор несет ответственность по основаниям и в размере, которые определяются в соответствии с правилами главы 25  Гражданского кодекса.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 30.06.2003 № 87-ФЗ экспедитор несет ответственность перед клиентом в виде возмещения реального ущерба за утрату, недостачу или повреждение (порчу) груза после принятия его экспедитором и до выдачи груза получателю, указанному в договоре транспортной экспедиции, либо уполномоченному им лицу, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза произошли вследствие обстоятельств, которые экспедитор не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.

Ссылка предпринимателя Хохольских  на необоснованность вывода о невозможности заключения привлеченными  предпринимателями договоров аренды в силу нахождения их на системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход отклоняется апелляционной коллегией, поскольку указанное обстоятельство не имеет правового значения для определения вида деятельности, осуществляемой самой предпринимателем. Контрагенты предпринимателя Хохольских являлись непосредственными перевозчиками грузов, оказывая соответствующие услуги, координацию и управление которыми фактически осуществляла предприниматель. Передача транспортных средств в аренду предпринимателю не производилась, в силу чего также не составлялись и  акты приема-передачи транспортных средств. Доказательств обратного предпринимателем Хохольских в материалы дела представлено не было.

Таким образом, апелляционная коллегия полагает обоснованным вывод суда области о недоказанности предпринимателем Хохольских права на применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении оказанных услуг по организации перевозки грузов с привлечением транспорта третьих лиц. Следовательно, в проверяемый период налогообложение указанной деятельности должно было осуществляться по иной системе налогообложения.

Как следует из содержания решения налогового органа, предпринимателю было произведено доначисление налога на доходы физических лиц и налога на добавленную стоимость за 2011-2013 годы по общей системе налогообложения. 

Согласно статье 209 Налогового кодекса объектом налогообложения  налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиком от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации. 

Статьей 210 Налогового кодекса установлено, что при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса. 

Для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 Налогового кодекса, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса, с учетом особенностей, установленных настоящей главой. 

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 227 Налогового кодекса физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, исчисление и уплату налога производят по суммам доходов, полученных от осуществления такой деятельности. 

В силу пункта 1 статьи 221 Налогового кодекса индивидуальные предприниматели при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в соответствии с пунктом 2 статьи 210 Кодекса имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. Указанные расходы принимаются к вычету в составе затрат, принимаемых к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, согласно соответствующим статьям главы 25 Налогового кодекса «Налог на прибыль организаций».

При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. 

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. 

Положениями статьи 52 Налогового кодекса определено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога по итогам каждого налогового периода на основе налоговой базы, налоговых ставок и налоговых льгот. 

Как указано в пункте 1 статьи 53 Кодекса, налоговая база представляет собой стоимостную, физическую или иную характеристику объекта налогообложения, а налоговая ставка - величину налоговых начислений на единицу измерения налоговой базы. 

Пунктом 2 статьи 54 Налогового кодекса установлено, что индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации. 

Приказом Минфина России № 86н, Министерства по налогам и сборам России № БГ-3-04/430 от 13.08.2002 утвержден Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей. В пункте 2 указанного нормативного акта предусмотрено, что индивидуальные предприниматели должны обеспечивать полноту, непрерывность и достоверность учета всех полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций при осуществлении предпринимательской деятельности. Данные учета доходов и расходов и хозяйственных операций используются для исчисления налоговой базы по налогам, подлежащим уплате предпринимателями. 

Из изложенного следует, что предприниматели, являющиеся  налогоплательщиками налога на доходы физических лиц,  самостоятельно исчисляют налоговую базу и сумму налога, подлежащую уплате, исходя из правил, установленных главой 23  Налогового кодекса, на основании данных учета хозяйственных операций.

Между тем у предпринимателей, применяющих систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в проверенном налоговым органом периоде отсутствовала обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении расчетов с населением (пункт 2.1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт»), либо обязанность каким-либо иным образом вести учет своих доходов и расходов, поскольку показатели, применяемые при расчете единого налога на вмененный доход, (показатели базовой доходности, физические показатели и корректирующие коэффициенты), не связаны с доходами и расходами лица, применяющего данный специальный режим налогообложения.

Как следствие, у таких субъектов предпринимательской деятельности  отсутствует учет, позволяющий с достаточной степенью достоверности  установить размер их  доходов и расходов, что  было установлено налоговым органом при проведении налоговой проверки предпринимателя Хохольских.

Из содержания решения налогового органа, принятого по результатам проверки,  следует, что при отсутствии у предпринимателя  учета доходов и расходов размер дохода, полученного ею от осуществления деятельности по транспортно-экспедиционной деятельности, определен на основании договоров на перевозку грузов, сводных реестров на оказанные услуги, актов на оказанные  услуги, товарно-транспортных накладных, путевых листов грузовых автомобилей, платежных поручений на оплату оказанных услуг по грузоперевозкам. Расходы предпринимателя приняты в размере 20 процентов от дохода на основании пункта 1 статьи 221 Налогового кодекса. 

При этом  налоговым органом не учтено следующее.

Согласно правовой позиции, сформулированной в  абзаце пятом пункта 8  постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 30.07.2013 № 57,  в случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Названной нормой налоговым органам предоставлено право определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 14.07.2005 № 9-П  отметил, что расчетный метод определения налоговых обязанностей является универсальным, о чем, в частности, свидетельствует и тот факт, что при определенных обстоятельствах, предусмотренных  нормой  подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса, в расчет принимаются данные об аналогичных налогоплательщиках.

При этом, в силу того, что налоговое законодательство базируется на принципе  равенства всех перед законом (статья 19 Конституции Российской Федерации), который в налогообложении  понимается прежде всего как равномерность, нейтральность и справедливость налогообложения, обеспечивающие наступление одинаковых налоговых последствий  для налогоплательщиков, имеющих одинаковые экономические результаты деятельности (принцип всеобщности и равенства налогообложения, закрепленный в статье 57 Конституции Российской Федерации и статье 3 Налогового кодекса), а в случаях, когда определенная категория налогоплательщиков попадает в иные по сравнению с другими  налогоплательщиками   условия, при том что между ними нет существенных различий, которые оправдывали бы неравное налоговое бремя, налоговый орган не вправе  отказаться от применения расчетного метода определения налоговых обязанностей налогоплательщика при наличии оснований, предусмотренных подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса, так как наделение их правом исчисления налогов расчетным путем направлено как на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которых не должно иметь произвольных оснований, так и на создание дополнительных гарантий прав налогоплательщиков и обеспечение баланса публичных и частных интересов, на что указано, в частности, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 10.04.2012 № 16282/11.

Таким образом, с учетом того обстоятельства, что у предпринимателя Хохольских, применявшей в проверенном налоговым органом систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, отсутствовал учета доходов и расходов, позволяющий достоверно определить ее обязанности по исчислению и уплате налога на доходы физических лиц, налоговый орган при переквалификации ее деятельности на деятельность, подпадающую под общую систему налогообложения,  обязан был применить положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса и определить действительный размер налоговых обязательств налогоплательщика с учетом как доходов, так и расходов, сопряженных с получением доходов, исходя из особенностей  ее деятельности и сведений, полученных как из документов, находящихся в  его распоряжении, так и путем сопоставления таких сведений с информацией о деятельности аналогичных налогоплательщиков. 

В рассматриваемой ситуации  фактически расчет налога на доходы физических лиц был произведен инспекцией исходя лишь из информации о доходах налогоплательщика, полученной от контрагентов налогоплательщика, без учета сведений о расходах и сведений об аналогичных налогоплательщиках – их доходах и расходах.

Указанное в полном объеме опровергает доводы апелляционной жалобы инспекции относительно того, что применение расчетного метода в рассматриваемом случае является правом, а не обязанностью налогового органа, а также об отсутствии условий для его применения. 

Сам по себе факт наличия документов в отношении части деятельности налогоплательщика не свидетельствует о достоверности определения ее действительной налоговой обязанности в отсутствие документов соответствующего учета доходов и расходов, который предпринимателем не осуществлялся в силу понимания осуществляемой деятельности как подпадающей под налогообложение  единым налогом на вмененный доход.

Ссылка инспекции на предоставление предпринимателю 20-процентного вычета по налогу на доходы физических лиц судом апелляционной инстанции отклоняется как основанная на неверном понимании нормы пункта 1 статьи 221 Налогового кодекса. Данная норма представляет возможность налогоплательщикам, уплачивающим налог на доходы физических лиц и ведущим соответствующий учет, применить  профессиональный налоговый вычет в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной от предпринимательской деятельности,  в случае,  если они не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, исходя из особенностей этой деятельности.

В рассматриваемом случае оснований для применения пункта 1 статьи 221 Налогового кодекса не имелось, так как инспекция доначисляла налог на доходы физических лиц вследствие юридической переквалификации деятельности налогоплательщика.

Применительно к аналогичной ситуации  в пункте 12  Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением главы 23 Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденного  постановлением Президиума Верховного Суда  от 21.10.2015, разъяснено, что в случае, если отсутствие учета расходов у гражданина обусловлено ошибочным применением им специального налогового режима, не предполагающего ведение учета фактически понесенных расходов (система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, упрощенная система налогообложения с объектом налогообложения в виде полученных доходов), в целях определения действительного размера обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (недоимки) должен применяться расчетный способ определения налога. Правило, предусмотренное пунктом 1 статьи 221 Налогового кодекса,  в этом случае не применяется, поскольку спорные доначисления обусловлены не отсутствием надлежащего документального подтверждения расходов предпринимателя, а данной налоговым органом иной квалификацией деятельности предпринимателя как подлежащей налогообложению по общей системе.

При изложенных обстоятельствах размер налоговых обязательств предпринимателя по налогу на доходы физических лиц, приведенный в оспариваемом решении инспекции, не может быть признан соответствующим действительной налоговой обязанности предпринимателя, в том числе с учетом неприменения инспекцией расчетного метода по аналогичным налогоплательщикам.

Ссылка апелляционной жалобы налогового органа на неполное выяснение судом области обстоятельств, касающихся того,  какие виды расходов несла предприниматель помимо тех, несение которых было вменено исполнителям; каким юридическим и физическим лицам предприниматель производила расходные выплаты наличными денежными средствами, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку  в соответствии с положениями части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

Поскольку при рассмотрении заявленных налогоплательщиком требований об оспаривании принятого по результатам проведенной налоговой проверки решения суд оценивает законность указанного акта (исходя из его содержания) и устанавливает, нарушаются ли данным решением права и законные интересы заявителя, у суда отсутствует законная и объективная возможность по восполнению недостатков проведенной налоговой проверки.

Суд обоснованно признал решение налогового органа несоответствующим закону и нарушающим права налогоплательщика в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 2 214 935 руб., пени за несвоевременную уплату  налога  в сумме 431 824,50 руб., штрафа  за неуплату налога  в сумме 221 493,50 руб., штрафа  за непредставление налоговых деклараций по налогу в сумме  206 829 руб.   по тому основанию, что налоговым органом не доказана обоснованность произведенных им доначислений.

Кроме того, апелляционная коллегия считает необходимым отметить также следующее.

В силу положений пункта 7  статьи 346.26 Налогового кодекса налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными названным Кодексом.

В том числе, на основании нормы  пункта 4 статьи 346.12 Налогового кодекса налогоплательщики, применяющие в соответствии с главой 26.3 Налогового кодекса систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по одному или нескольким видам предпринимательской деятельности, вправе применять упрощенную систему налогообложения в отношении иных осуществляемых ими видов предпринимательской деятельности. 

В  соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 346.13 Налогового кодекса (в редакции Федерального закона от  25.06.2012 № 94-ФЗ, действующей с 01.01.2013 до 30.11.2016) индивидуальные предприниматели, которые перестали быть налогоплательщиками единого налога на вмененный доход, вправе на основании уведомления перейти на упрощенную систему налогообложения с начала того месяца, в котором была прекращена их обязанность по уплате единого налога на вмененный доход.

Из изложенных правовых норм следует, что с 2013 года налогоплательщики, выбравшие в порядке, установленном налоговым законодательством, систему налогообложения в виде единого налога на вмененный  доход и утратившие в силу изменения условий осуществления этой деятельности право на ее применение, вправе  осуществить переход на иной упрощенный режим налогообложения, в частности, на упрощенную систему налогообложения.

Таким же правом, исходя из универсальности воли законодателя и  принципа всеобщности и равенства налогообложения, обладают и налогоплательщики, утратившие право на применение  системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход вследствие  юридической переквалификации их деятельности налоговым органом.

Следовательно, таким налогоплательщикам налоговый орган не вправе произвольно вменить общую систему налогообложения, поскольку это нарушает   их конституционное право платить законно установленные налоги (статья 57 Конституции Российской Федерации). Под законно установленными налогами при этом следует понимать не только соблюдение законодателем порядка их установления и введения, но и соблюдение правоприменительными органами порядка применения норм налогового законодательства.

С учетом изложенного, применительно к 2013 году  у налогового органа не имелось оснований  ни для доначисления налога на доходы физических лиц, ни для доначисления налога на добавленную стоимость, поскольку в этом налоговом периоде налогоплательщик, чья деятельность была переквалифицирована налоговым органом, имела право применить упрощенную систему налогообложения.

Поддержанный судом области вывод налогового органа об отсутствии у нее такого права является ошибочным, основанным на неверном понимании нормы  абзаца второго пункта 2 статьи 346.13 Налогового кодекса (в редакции Федерального закона от  25.06.2012 № 94-ФЗ, действующей в 2013 году).

При этом то обстоятельство, что налогоплательщик не направляла налоговому органу  уведомление о намерении перейти на упрощенную систему налогообложения, не имеет правового значения применительно к ситуации, оцениваемой в настоящем деле, поскольку  изменение режима налогообложения в  данном случае обусловлено переквалификацией  деятельности налогоплательщика, а не ее волеизъявлением.

С учетом того, что применительно к общей системе налогообложения налогоплательщику вменена обязанность по исчислению налога на доходы физических лиц в размере 13 процентов от дохода и в размере 18 процентов, исчисляемых из полученной им выручки, в то время как применительно к упрощенной системе налогообложения она обязан бы была исчислить  единый налог по ставке 6 процентов, если объектом налогообложения является доход, или по ставке, варьируемой   от 5 до 15 процентов, если объектом налогообложения является доход, уменьшенный на величину расходов, то есть, вмененная налогоплательщику система налогообложения является для нее  менее выгодной, чем та, которую она могла бы применять  при правильном понимании квалификации своей деятельности, у налогового орган не имелось оснований для доначисления по результатам проверки за 2013 год налога на доходы физических лиц и налога на добавленную стоимость в сумме 1 681 614 руб.

Что касается доводов  предпринимателя Хохольских о том, что в связи с переквалификацией ее деятельности налоговый орган обязан был учесть ее право на применение упрощенной системы налогообложения за весь проверенный  период (2011-2013 годы), то при его оценке апелляционная коллегия исходит из  того, что  до 01.01.2013 норма абзаца второго пункта 2 статьи 346.13 Налогового кодекса предусматривала право налогоплательщиков перейти с системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход на упрощенную систему налогообложения только в том случае, если  они утратили   право на применении системы налогообложения  в виде единого налога на вмененный доход в связи с принятием представительными органами муниципальных районов, городских округов, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга нормативных правовых актов (законов), лишающих указанных налогоплательщиков права применять данный специальный налоговый режим.

Представительными  органами Елецкого муниципального района Липецкой области в 2011-2012 году не принималось правовых актов, лишающих налогоплательщиков права на применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, следовательно,  оснований для перехода с данной системы налогообложения на упрощенную систему в указанном периоде не имелось.

Доводы налогоплательщика о необоснованном завышении доначисленной за 2011-2012 годы  суммы налога на добавленную стоимость признаются апелляционной коллегией частично обоснованными  в силу следующего.

Как следует из решения налогового органа, налоговая база по налогу на добавленную стоимость была определена на основании полученных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки документов: выписок по движению денежных средств по расчетным счетам, актов на оказанные транспортные услуги, товарно-транспортных накладных, актов выполненных работ, товарных накладных, платежных поручений, счетов-фактур и иных документов, полученных в порядке статьи 93.1 Налогового кодекса. 

При этом сумма подлежащего уплате налога  определена на основании пункта 4 статьи 164 Налогового кодекса  с учетом того обстоятельства, что налог на добавленную стоимость входит  сумму выручки, полученную налогоплательщиком,  а не начислен на нее.  Право налогоплательщика на получение налоговых вычетов инспекцией не учитывалось в связи с тем, что вычеты по налогу на добавленную стоимость носят заявительный характер.

Оспаривая размер доначисления, налогоплательщик ссылается на то, что налоговым органом не учтено ее право на получение налоговых вычетов, в том числе в сумме 24 650,48 руб. по приобретению дизельного топлива  на сумму 161 597,58 руб. у общества «ДСК Автобан» в 2011 году. При этом налогоплательщиком не учтено следующее.

Пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса предусмотрено, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения. 

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период. В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход (пункт 7 статьи 346.26 Налогового кодекса). 

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета имущества, обязательств и хозяйственных операций сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается (абзац 7 пункта 4 статьи 170 Кодекса). 

Таким образом, налоговый вычет в сумме, приходящейся на деятельность, являющуюся объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, при одновременном осуществлении налогоплательщиком также и деятельности, не облагаемой налогом на добавленную стоимость, может быть  использован только в случае возможности разделения сумм налогов, приходящихся на соответствующие виды деятельности, подлежащих и не подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость. Поскольку в данном случае возможность  такого разделения отсутствовала в силу отсутствия у налогоплательщика соответствующего учета и невозможности его восстановления, и доказательств того, что дизельное топливо приобреталось у общества «ДСК Автобан» в 2011 году именно для оказания транспортно-экспедиционных услуг, при том, что материалами дела доказан также и факт оказания названному обществу  транспортных услуг собственным транспортом налогоплательщика, то  суд области обоснованно отказал налогоплательщику в признании ее права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость в сумме  24 650,48 руб.

Вместе с тем, апелляционная коллегия полагает, что  при определении налоговых обязательств предпринимателя Хохольских по налогу на добавленную стоимость  за 2012 год налоговым органом и судом области необоснованно квалифицированы услуги, оказанные с использованием  автомашины КРАЗ 256Б, госномер 

<

***> принадлежащий предпринимателю ФИО9, как услуги по поливу дорог. 

Так, налоговым органом в ходе проверки установлено, что предприниматель Хохольских осуществляла для общества «Лукошкинский карьер» полив дорог, для чего в 2012 году привлекала грузовой автомобиль Краз 256Б с госномером 

<

***> принадлежащий предпринимателю ФИО9, под управлением водителей ФИО17 и ФИО18

Между тем,  по своим техническим характеристикам автомобили модели Краз 256Б представляют собой тяжёлый карьерный самосвал, предназначенный для эксплуатации на дорогах первой и второй категорий, допускающих осевую нагрузку до 10 тонн, а также для работы в карьерах. Техническая конструкция указанного автомобиля не допускает возможность транспортировки значительных объемов воды с одновременным осуществлением полива дорог, что подтверждает доводы предпринимателя Хохольских в отношении доначислений налога на добавленную стоимость по данному эпизоду. Доказательств переоборудования спорного автомобиля для оказания специализированных услуг по поливу, в материалы дела не представлено.

То обстоятельство, что в  актах об оказании услуг, №№ 00007/6 от 30.06.2012, 00007/4 от 31.07.2012,  00008/02 от 31.08.2012, 00009/3 от 30.09.2012, оформленных между  предпринимателем Хохольских и обществом «Лукошкинский карьер», в наименовании  работ (услуг)  оказанная автомобилем Краз 256Б госномер 

<

***> услуга расшифрована как «полив», при отсутствии доказательств технического переоборудования автомобиля для оказания данной услуги и технической возможности ее оказания не может служить основанием для доначисления налога.

Из показаний свидетеля ФИО9 в отношении данного автомобиля следует, что  в его обязанности по договору входило предоставление техники своевременно и исправном состоянии для осуществления грузоперевозок. А не для полива.

Следовательно, довод налогоплательщика о необоснованном доначислении ей налога на добавленную стоимость в сумме 185 545 руб. по эпизоду оказания услуг грузовым автомобилем Краз 256Б госномер 

<

***> обоснован. Представленный налогоплательщиком расчет налога, приходящийся на данный эпизод, не оспорен налоговым органом.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы налогоплательщика в отношении внесения изменений в решение инспекции от 26.06.2015 № 38 решениями от 10.01.2017 № 4 (т.28 л.д.26), от 20.01.2017 № 5 (т.28 л.д.61) и от 27.02.2017 № 6 (т.41 л.д.80), суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с правовой позицией. сформулированной в  пункте 44 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 30.07.2013 № 57, по смыслу статей 101 и 101.4 Налогового кодекса после вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения руководитель (заместитель руководителя) налогового органа не вправе вносить в это решение изменения, ухудшающие положение лица, в отношении которого такое решение было вынесено, за исключением исправления описок, опечаток и арифметических ошибок.

В то же время следует признать допустимым внесение налоговым органом в названные решения изменений, а также полную их отмену, если это влечет улучшение положения налогоплательщика.

Таким образом, внесение изменений в принятое по результатам налоговой проверки решение органом, вынесшим такое решение, допускается только в случаях исправления описок, опечаток и арифметических ошибок либо в иных случаях при условии, что такое изменение влечет улучшение положения налогоплательщика.

Как следует из содержания решений № 4 от 10.01.2017 «Об исправлении описок и внесении изменений в текст решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 38 от 26.06.2015» и № 5 от 20.01.2017 «Об исправлении технической ошибки в тексте решения «Об исправлении описок и внесении изменений в текст решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 38 от 26.06.2015», данными решениями исправлены описки в виде замены в тексте решения фраз: на страницах 48 (пп. 2 п. 2.6 мотивировочной части решения), 49 (пп. 8 п. 2.6 мотивировочной части решения), 50 (пп. 10 п. 2.6 мотивировочной части решения) вместо цифрового обозначения статьи 123 Налогового кодекса считать правильным пункт 1 статьи 122 Налогового кодекса. 

Также данными решениями внесены изменения в текст решения № 38, улучшающие положение налогоплательщика с учетом того обстоятельства, что автотранспортное средство марки Фонк Френк с государственным регистрационным знаком 

<

***> не перевозило грузы для общества «Лукошкинский карьер» в августе (налоговая база 52 650 руб.) и сентябре (налоговая база 10 800 руб.) 2011 года. Из материалов встречной налоговой проверки общества «Лукошкинский карьер» следует, что в сентябре 2011 года в оказании автотранспортных услуг принимало участие автотранспортное средство марки КАМАЗ 5511 с государственным регистрационным знаком С887МВ36, привлеченное предпринимателем Хохольских, которое в течение 29 часов (1 час работы – 1350 рублей) перевозило грузы по путевым листам (путевые листы от 07.09.2011 – 2 шт., 08.09.2011, 09.09.2011 – 2 шт.), водитель ФИО19 (полные реквизиты указанного транспортного средства содержатся в сведениях, представленных регистрирующими органами в порядке статьи 85 Налогового кодекса, запрос № 7415637 от 10.01.2017, собственник - ФИО20 ДД.ММ.ГГГГ года рождения), за что налогоплательщик по акту № 9/3/2 от 30.09.2011, подписанному сторонами без замечаний, получил оплату от заказчика в сумме 302 400 руб. по платежным поручениям № 820 от 06.10.2011 и № 881 от 24.10.2011, в том числе в части указанного транспортного средства – 39 150 руб.

Решением № 6 от 27.02.2017 «Об исправлении описок и внесении изменений в текст решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 38 от 26.06.2015 и приложений к нему» в текст решения № 38 внесен ряд изменений в части описания методики расчета доходов для исчисления налога на доходы физических лиц и суммы налога на доходы физических лиц, подлежащей уплате в бюджет в разрезе контрагентов -  обществ «ДСК «Автобан», «Стройполимеркерамика», «УграКерам», «Лукошкинский карьер», а также  методики расчета налога на добавленную стоимость, не влияющие на положение налогоплательщика с учетом количества транспортных средств, не принадлежащих ей, отраженного на странице 3 решения (в редакции решений № 3 от 29.06.2015, № 4 от 10.01.2017 и № 5 от 20.01.2017).

Также указанным решением внесены изменения в приложение № 9 к решению, а именно: расчет суммы налога на добавленную стоимость с выручки, рассчитанной по документам, представленным по встречным проверкам, не влияющий на положение налогоплательщика, с учетом количества транспортных средств, не принадлежащих ей. 

Решением № 6 также внесены изменения в части указания наименований транспортных средств и их регистрационных номеров в графах «Вид автомашины» и «Регистрационный номер»;  внесены изменения в текст решения № 38 от 26.06.2015 (в редакции решений № 3 от 29.06.2015, № 4 от 10.01.2017 и № 5 от 20.01.2017) с учетом выявленных арифметических ошибок, улучшающие положение налогоплательщика, в результате которых общая сумма доначислений налога на добавленную стоимость по выездной налоговой проверки уменьшена до 4 154 537 руб., пени - до 1 089 394,10 руб., штрафные санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса - до 257 222,30 руб., штрафные санкции по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса – до 406 122,60 руб.; общая сумма доначислений налога на доходы физических лиц по выездной налоговой проверке уменьшена до 2 214 935 руб., пени - до 431 824,53 руб., штрафные санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса - до 221 493,50 руб., штрафные санкции по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса - до 206 829 руб. 

Решения № 4 от 10.01.2017, № 5 от 20.01.2017 и № 6 от 27.02.2017 были приняты заместителем начальника инспекции ФИО21, поскольку приказом управления Федеральной налоговой службы по Липецкой области от 25.12.2015 № 00-06/388@ с заместителем начальника инспекции ФИО22, принявшей оспариваемого решение, расторгнут служебный контракт, с 28.12.2015 она уволена. 

На основании должностного регламента ФИО21 от 21.09.2015 он обязан в том числе: организовывать проверочные мероприятия инспекции, а также иные мероприятия налогового контроля, рассматривать материалы налоговых проверок, осуществляемых работниками инспекции, и 59 принимать решения по ним; осуществлять контроль за правильностью применения мер ответственности к налогоплательщикам, предусмотренных законодательством Российской Федерации (п. 5.1). При исполнении служебных обязанностей заместитель начальника инспекции вправе самостоятельно принимать решения по вопросу оценки правильности применения мер ответственности, предусмотренных законодательством Российской Федерации, за совершение налоговых правонарушений (п. 7). При исполнении служебных обязанностей заместитель начальника инспекции обязан самостоятельно принимать решения по вопросу соответствия представленных документов требованиям законодательства, их достоверности и полноты (п. 8).

Проанализировав содержание решений №№ 4-6, суд апелляционной инстанции находит необходимым согласиться с выводом суда области относительного технического характера внесенных налоговым органом изменений, а также изменений, влекущих улучшение положения налогоплательщика. Доказательств обратного предпринимателем в материалы дела представлено не было.

Также не представлено предпринимателем и доказательств двойного налогообложения с учетом представления ею уточненных налоговых деклараций по  единому налогу на вмененный доход  после проведения выездной налоговой проверки.

Как обоснованно указал суд области, в соответствии с пунктом 7 статьи 101 Налогового кодекса   по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности. Содержание данных решений регламентировано в пункте 8 статьи 101 Кодекса. 

В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного правонарушения со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие эти обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, принятое решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности с указанием статей Кодекса, предусматривающих ответственность за совершенное правонарушение. В решении указываются размер выявленной недоимки и начисленных пеней, а также подлежащий уплате штраф. 

В решении об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства, послужившие основанием для такого отказа; в данном решении могут быть указаны размер недоимки, если эта недоимка была выявлена в ходе проверки, и сумма соответствующих пеней. 

В названных решениях указываются также срок, в течение которого решение может быть обжаловано, порядок обжалования в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу), а также наименование органа, его место нахождения, другие необходимые сведения. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 101.3 Кодекса решение о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит исполнению со дня его вступления в силу. 

На основании вступившего в силу решения о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности лицу, в отношении которого вынесено это решение, направляется в установленном статьей 69 Кодекса порядке требование об уплате налога (сбора), соответствующих пеней, а также штрафа в случае привлечения этого лица к ответственности за налоговое правонарушение (пункт 3 статьи 101.3 Кодекса).

В силу указанных норм принятое налоговым органом в соответствии со статьей 101 Кодекса решение о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения не может включать в себя положения, направленные на осуществление фактического взыскания доначисленной недоимки, что исходя из позиции суда первой инстанции по существу будет иметь место в результате зачета имеющейся у налогоплательщика на момент вынесения решения переплаты в счет исполнения обязанности, вменяемой налоговым органом по результатам проверки, и определения в резолютивной части решения суммы налога к уплате с учетом названного зачета. 

Указание в решении инспекции на предложение налогоплательщику уплатить недоимку по налогу без учета имеющейся на момент вынесения этого решения по лицевому счету налогоплательщика переплаты по этому или иным налогам не является нарушением прав налогоплательщика и не может служить основанием для признания решения налогового органа недействительным. 

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.09.2012 № 4050/12. 

Имеющаяся у налогоплательщика переплата подлежит учету налоговым органом на момент принудительного исполнения решения о привлечения к налоговой ответственности путем вынесения  решения о зачете имеющейся переплаты в счет исполнения обязанности по уплате налога. 

Согласно пункту 4 Письма Федеральной налоговой службы России от 21.11.2012 № АС-4-2/19576 «О некоторых вопросах, связанных с учетом уточненных налоговых деклараций при принятии решения по результатам налоговой проверки», если уточненная налоговая декларация (расчет) представлена после вручения  (направления) налогоплательщику акта камеральной налоговой проверки первичной налоговой декларации (расчета) либо акта выездной налоговой проверки, но до вынесения решения по ее результатам, то необходимо учитывать, что согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.03.2010 № 8163/09, при представлении уточненной налоговой декларации после составления акта проверки, но до принятия решения по ней, налоговый орган с учетом объема и характера уточняемых сведений, вправе вынести решение без учета данных уточненной налоговой декларации, и может назначить проведение повторной выездной проверки в части уточненных данных. 

Таким образом, показатели уточненной налоговой декларации учитываются при вынесении решения по результатам проверки только при условии, что вносимые налогоплательщиком изменения налоговым органом проверены и подтверждены документально. 

В рассматриваемом случае налогоплательщиком на дату вынесения оспариваемого решения не представлено документально подтвержденных сведений о транспортных средствах, включенных в уточненные налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход. Также судом области обоснованно учтено то, что требованием от 28.09.2015 № 1676 недоимка по единому налогу на вмененный доход не была предложена предпринимателю к уплате. 

Исходя из изложенного, апелляционная коллегия считает, что апелляционная жалоба предпринимателя Хохольских подлежит удовлетворению в части, касающейся доначисления налога на добавленную стоимость в сумме  1 867 159 руб. (1 681 614 руб. + 185 545 руб.), а также соответствующих им сумм пени, исчисленных на основании статьи 75 Налогового кодекса, и штрафов за неуплату налога на добавленную стоимость  в сумме  248 819 руб., за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость  в сумме 392 235 руб.

При этом в отношении налоговых санкций суд апелляционной инстанции полагает необходимым учитывать наличие у налогоплательщика смягчающих ответственность обстоятельств в связи со следующим.

 В соответствии со статьей 106 Налогового кодекса налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В силу статьи 108 Налогового кодекса никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены  Кодексом. Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в постановлении № 14-П от 12.05.1998, меры взыскания за налоговое правонарушение должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния.

В соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса при наличии хотя бы одного смягчающего обстоятельства, предусмотренного статьей 112 Кодекса, размер взыскиваемого штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения.

В силу статьи 112 Кодекса обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, являются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения. 

Подпунктом 3 пункта 1  статьи 112 Кодекса установлено право суда или налогового органа, рассматривающего дело о налоговом правонарушении, признать в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1 и 2 пункта 1 названной статьи.

В пункте 4 статьи 112 Кодекса предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.

Из изложенных правовых норм следует, что установление смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств при применении налоговой ответственности является обязанностью, а не правом налогового органа в силу прямого указания закона. Такая же обязанность лежит на суде, рассматривающем заявление об оспаривании решения налогового органа. Соответственно и право уменьшить размер штрафа при наличии смягчающих ответственность обстоятельств представлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела об оспаривании решения, принятого по результатам рассмотрения вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.12.2008  № 1069-О-О, законодатель, предусматривая ответственность за совершение налоговых правонарушений, должен исходить из конституционных принципов справедливости, юридического равенства, пропорциональности, соразмерности устанавливаемой ответственности конституционно значимым целям (статья 19, часть 1; статья 55, части 2 и 3, Конституции Российской Федерации).

Принцип соразмерности и вытекающие из него требования справедливости, адекватности и пропорциональности используемых правовых средств предполагают установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Суд при рассмотрении дел, связанных с проверкой законности и обоснованности решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе, спора о признании такого решения недействительным, проверяет соблюдение налоговым органом требований статьи 112 Налогового кодекса при определении размера налоговых санкций, подлежащих применению к налогоплательщику. 

В соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса  при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие -  не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса  возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В данном случае к обстоятельствам, смягчающим ответственность предпринимателя, суд апелляционной инстанции относит добросовестное заблуждение налогоплательщика  относительно квалификации оказываемых услуг, что было установлено налоговым органом только в ходе выездной налоговой проверки, наличие у налогоплательщика переплаты по единому налогу на вмененный доход, что нашло отражение в решении налогового органа и свидетельствует о добросовестном исполнении предпринимателем Хохольских обязанности по уплате налогов по избранной ею системе налогообложения. 

Исходя из изложенного решение арбитражного суда Липецкой области от 10.11.2017 по делу № А36-10206/2015 подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требований налогоплательщика о признании недействительным решения от 26.06.2015 № 38 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в редакции решений № 3 от 29.06.2015, № 4 от 10.01.2017, № 5 от 20.01.2017, № 6 от 27.02.2017 в части доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме  1 867 159 руб., штраф за неуплату налога на добавленную стоимость  в сумме  248 819 руб., штраф за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость  в сумме 392 235 руб., а также соответствующую сумм пеней. 

В остальной части обжалуемое решение суда признается апелляционной коллегией законным, обоснованным и не подлежащим отмене, а апелляционные жалобы  налогоплательщика и налогового органа не подлежащими  удовлетворению.

Одновременно апелляционная коллегия, с учетом признания обоснованными доначислений по налогу на добавленную стоимость, считает необходимым обратить внимание сторон на положения  статьи 12 Федерального закона от 28.12.2017 № 436-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее- Федеральный закон от 28.12.2017 № 436-ФЗ, Закон № 436-ФЗ), в силу положений части 2 которой  признаются безнадежными к взысканию и подлежат списанию недоимка по налогам (за исключением налога на добычу полезных ископаемых, акцизов и налогов, подлежащих уплате в связи с перемещением товаров через границу Российской Федерации), задолженность по пеням, начисленным на указанную недоимку, и задолженность по штрафам, образовавшиеся на 1 января 2015 года, числящиеся на дату принятия налоговым органом в соответствии с настоящей статьей решения о списании признанных безнадежными к взысканию недоимки и задолженности по пеням и штрафам за индивидуальными предпринимателями, а также за лицами, утратившими статус индивидуального предпринимателя до даты принятия такого решения.

Данное решение, как следует из части 3  статьи 12 Закона № 436-ФЗ, принимается налоговым органом без участия налогоплательщика по месту жительства физического лица (месту нахождения принадлежащего физическому лицу недвижимого имущества, транспортных средств, месту учета индивидуального предпринимателя) на основании сведений о суммах недоимки и задолженности по пеням, штрафам.

С учетом того обстоятельства, что суммы  недоимки по налогу на добавленную стоимость, пеней и штрафа доначислены за период 2011-2012 годы по результатам проверки, проведенной за период до 01.01.2017, указанные суммы подлежат  списанию как безнадежные  в порядке, установленном Федеральный закон от 28.12.2017 № 436-ФЗ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины с учетом из результатов рассмотрения апелляционных жалоб, согласно статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса, подлежат отнесению на налоговый орган.

Налоговые органы на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 337.37 Налогового кодекса от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд в качестве истцов или ответчиков освобождены.

Руководствуясь статьями 16, 17, 110, 112, 258, 266 - 268, пунктом  2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО3 удовлетворить частично.

Решение арбитражного суда Липецкой области от 10.11.2017 по делу № А36-10206/2015 отменить в  части отказа предпринимателю ФИО3   в удовлетворении требований о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Липецкой области от 26.06.2015 № 38 в редакции решений управления Федеральной налоговой службы по Липецкой области № 3 от 29.06.2015, № 4 от 10.01.2017, № 5 от 20.01.2017, № 6 от 27.02.2017 в части доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме  1 867 159 руб., штраф за неуплату налога на добавленную стоимость  в сумме  248 819 руб., штраф за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость  в сумме 392 235 руб., а также соответствующую сумм пеней.

В остальной части решение арбитражного суда Липецкой области от 10.11.2017 по делу № А36-10206/2015 оставить без изменения, а апелляционные жалобы предпринимателя ФИО3 и межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Липецкой области в части – без удовлетворения.

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Липецкой области в пользу индивидуального предпринимателя ФИО3 150 руб. государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции. 

           Председательствующий судья:                              Т.Л. Михайлова

    судьи                                                                         Н.А. Ольшанская

                                                                                       ФИО1