ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-54001/2018

Дело № А40-237149/15

г. Москва

30 ноября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2018 г. 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  открытого акционерного общества "ГЛОБАЛЭЛЕКТРОСЕРВИС",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.07.2018

по делу № А40-237149/15, принятое судьей Фатеевой Н.В. (шифр судьи: 129-1434)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЮГРАЭЛЕКТРОСЕТЬСТРОЙ" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>, адрес: 628407, автономный округ ХантыМансийский автономный округ - Югра, 

<

...>,

сооружение 3, офис 301)

к открытому акционерному обществу "ГЛОБАЛЭЛЕКТРОСЕРВИС" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>, адрес: 105082, 

<

...>)

о взыскании,

и по встречному о взыскании

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 01.12.2017г.,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 04.10.2018г., 

от временного управляющего ООО  "ГЛОБАЛЭЛЕКТРОСЕРВИС" : не явился, извещен,

У С Т А Н О В И Л :

общество с ограниченной ответственностью «Юграэлектросетьстрой» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ГЛОБАЛЭЛЕКТРОСЕРВИС» о взыскании с ответчиков в пользу истца задолженности по договору № П-326/213-2011 от 14.03.2011 в размере 195.214.484 руб. 12 коп., неустойки в размере 2.471.480 руб. 99 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.09.2015 по 18.10.2017 в размере 35.859.816 руб.

Ответчиком заявлено ходатайство о принятии к производству встречного иска о взыскания пени за просрочку исполнения обязательств по договору № П-326/213-2011 от 14.03.2011 в размере 199.261.166 руб. 58 коп., стоимости материалов в размере 3.157.498 руб. 75 коп., убытков в размере 60.574.314 руб. 08 коп., пени за просрочку устранения дефектов по договору №П-326/213-2011 от 14.03.2011 в размере 187.991.568 руб. 17 коп., которое принято судом первой инстанции определением от 18.02.2016.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2018 исковые требования удовлетворены в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2018, истец обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2018 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.03.2011 между ООО «Юграэлектросетьстрой» (далее – истец, подрядчик) и ОАО «ГЛОБАЛЭЛЕКТРОСЕРВИС» (далее – ответчик, заказчик) был заключен договор № П-326/213-2011, согласно условиям которого подрядчик обязался выполнить комплекс работ по реконструкции и строительству объекта ВЛ 500 кВ Костромская ГРЭС – Нижний Новгород (II цепь) с ПС Южная (Нижегородская) с заходами ВЛ 500 кВ, 220кВ (далее - работы), объемы которого определены ведомостью объемов работ (приложение №6 к договору), и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и уплатить обусловленную цену в порядке, предусмотренном договором.

Согласно п.2.2 договора состав, объем и виды работ определяются дополнительными соглашениями, календарным графиком производства работ, локальным сметным расчетом.

К договору был подписан ряд дополнительных соглашений, в том числе № 5-7 на выполнение дополнительных объемов работ, а также №10 от 02.04.2015, согласно которым стоимость всего комплекса работ составила 1.469.631.724 руб. 28 коп.

Согласно п.5.1 договора текущие платежи за выполненные строительно-монтажные, пуско-наладочные работы осуществляются заказчиком на основании выставленного подрядчиком счета в течение 20 рабочих дней со дня подписания акта о приемке выполненных работ (КС-2 и КС-3).

В соответствии с п.11.2 договора выполнение подрядчиком работ оформляется актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, которые подрядчик дважды в месяц – до 7 числа и 23 числа текущего месяца – направляет заказчику.

В случае наличия замечаний к качеству выполненных работ, заказчик направляет подрядчику мотивированный отказ от приемки работ с указанием выявленных дефектов и несоответствий.

Истец выполнил свои  обязательства по договору в полном  объеме на сумму 1.446.684.969 руб. 97 коп., что подтверждается подписанными сторонами актами КС-2 на общую сумму 1.345.790.111 руб. 72 коп., а также подписанными подрядчиком в одностороннем порядке справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 19 от 31.03.2015, актами о приемке выполненных работ №№ 1-7 за март 2015 на общую сумму 70.090.167 руб. 52 коп.; справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 4 от 15.06.2015, актами о приемке выполненных работ №№ 1-14 за июнь 2015 на общую сумму 30.804.690 руб. 73 коп.

Указанные документы были направлены заказчику письмами № 286 от 03.04.2015, № 512 от 18.06.2015.

Заказчик частично оплатил выполненные работы на сумму 1.039.280.698 руб., что подтверждается платежными поручениями за период 2011-2015, а также произвел оплату контрагентам истца на сумму 197.650.736 руб. 66 коп.

Кроме того, истцом произведена уступка части права требования по договору АО «Электрострой» по договору цессии от 19.11.2015 в размере 14.539.051 руб. 19 коп.

Таким образом, сумма задолженности ответчика составляет 195.214.484 руб. 12 коп.

Претензия истцом, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), была направлена в адрес ответчика, которая ответчиком оставлена без удовлетворения. 

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

От приемки выполненных работ ответчик уклонился, в досудебном порядке экспертиза не проведена.

В целях определения объема, стоимости и качества выполнения работ Подрядчиком, судом по ходатайству ответчика была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено АНО «ЭкспертКонсалтЦентр» (127051, 

<

...>).

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

3.1. Определить объем фактически выполненных ООО «Юграэлектросетьстрой» работ по договору № П-326/213-2011 от 14.03.2011.

3.2.Определить, соответствуют ли фактически выполненные ООО «Юграэлектросетьстрой» работы по договору № П-326/213-2011 от 14.03.2011 условиям указанного договора, действующим нормам и правилам (СНиП и др.).

3.3. Если не соответствуют (не полностью соответствуют), определить объем и стоимость работ, выполненных надлежащим образом.

3.4. Если имеются недостатки, являются ли они скрытыми, то есть, могли ли быть обнаружены при приемке работ.

3.5. Если имеются недостатки, то носят ли они устранимый характер и какова стоимость затрат, необходимых для устранения данных недостатков?

3.6.Определить, имело ли место устранение недостатков третьими лицами: ООО «Автодорстрой», ООО «МК 73», ООО «СЭМ», ООО «Устойчивые системы», ООО «Фирма «Ветеран» выявленных недостатков в выполненных ООО «Юграэлектросетьстрой» работах. Соответствуют ли выполненные работы по наименованию, работам, указанным в дефектных ведомостях.

- какова стоимость выполненных работ третьих лиц по устранению недостатков в выполненных ООО «Юграэлектросетьстрой» работах? Определить отдельно по каждой компании, привлеченной ОАО «ГлобалЭлектроСервис» к устранению недостатков.

От АНО «ЭкспертКонсалтЦентр» поступило экспертное заключение №575/12-17 от 11.12.2017.

Экспертом сделаны следующие выводы:

Ответ на вопрос №1:

Объем фактически выполненных работ (по представленным в материалах дела КС-2 и КС-3) ООО «Юграэлектросетьстрой» по договору № П-326/213-2011 от 14.03.2011 составляет 1.345.790.111 руб. 72 коп. + 30.804.690 руб. 73 коп. = 1.376.594.802 руб. 45 коп.

Определить объем фактически выполненных работ ООО «Юграэлектросетьстрой» за период с 01.03.2015 по 31.03.2015 в соответствии с представленными документами КС-2 и КС-3 на сумму 70.090.167 руб. 52 коп. не представляется возможным.

Ответ на вопросы №№2,3:

Фактически выполненные ООО «Юграэлектросетьстрой» работы по договору № П-326/213-2011 от 14.03.2011 соответствуют условиям указанного договора, действующим нормам и правилам (СНиП и др.).

Определить, возникли ли дефекты (нарушена гидроизоляция, коррозия, наличие ржавчины, размыв банкетки, отсутствие контргаек) при строительстве ВЛ-500кВ или при ее эксплуатации, не представляется возможным. Ряд замечаний необходимо устранить в период гарантийного срока.

Ответ на вопрос №4:

Недостатки и замечания, указанные в письмах ОАО «ГлобалЭлектроСервис» к ООО «Юграэлектросетьстрой», были обнаружены при приемке работ как при монтаже металлоконструкций опор, проводов, грозотросов, вырубке леса и кустарников, так и при разработке котлованов, возведении фундаментов под опоры (скрытые работы).

Ответ на вопросы №№5,6:

При выполнении работ по строительству капитального объекта «ВЛ-500кВ Костромская ГРЭС - Нижний Новгород (2-я цепь)» были допущены недостатки в работе фирмой-подрядчиком ООО «Юграэлектросетьстрой». Недостатки указаны в соответствующих письмах, направленных ОАО «ГлобалЭлектроСервис» к ООО «Юграэлектросетьстрой» с требованием их устранения.

Недостатки устранялись ООО «Юграэлектросетьстрой» в рабочем порядке без оформления соответствующих документов.

Часть недостатков не устранена до настоящего времени, что показал проведенный осмотр 21.11.2017.

По имеющимся материалам дела, представленной исполнительной документации следует, что ООО «Автодорстрой», ООО «СЭМ», ООО «Устойчивые системы», ООО «Фирма «Ветеран» не принимали участие в проведении работ по устранению недостатков.

ООО «Механизированная колонна №73» проводились работы по замене грозотроса в пролете опор №56/7-№1/10, замену грозостоек на опоре 1/10. Стоимость выполненных работ не превышает 367.811 руб. (без НДС).

Замена грозотроса и грозостоек на опоре 1/10 не указана в «Ведомости недоделок по объекту «ВЛ500кВ Костромская ГРЭС – Нижний Новгород».

Из ч. 3 ст. 86 АПК РФ следует, что заключение эксперта, являясь одним из предусмотренных ч. 2 ст. 64 АПК РФ доказательств, исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Согласно ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Факт выполнения работ на сумму 1.376.594.802 руб. 45 коп. подтверждается заключением эксперта № 575/12-17.

Согласно выводам эксперта, все работы истцом выполнены в соответствии с Договором, соответствуют действующему законодательству.

Фактическое выполнение работ по договору подтверждается представленными документами и проведенной экспертизой.

Факт невыполнения ответчиком по первоначальному иску обязательств по оплате выполненных работ подтверждается материалами дела, доказательств оплаты задолженности суду не представлено.

Учитывая изложенное, требования истца о взыскании задолженности подлежат удовлетворению в полном объеме.

Согласно п. 14.1 договора за необоснованную просрочку приемки результатов выполненных подрядчиком работ заказчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,1% от стоимости предъявленных к приемке результатов работ за каждые 10 дней просрочки, но не более 10 % от цены договора.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки его исполнения.

Расчет неустойки судом проверен, признан арифметически и методологически верным.

Учитывая изложенное, требование истца о взыскании неустойки подлежат удовлетворению в полном объеме, поскольку ответчиком не исполнены обязательства по приемки выполненных работ.

В силу п. 1 ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Расчет процентов судом проверен, признан арифметически и методологически верным.

Из выше изложенного, следует, что требование истца подлежат удовлетворению в полном объеме.

Встречные исковые требования не подлежат удовлетворению в силу следующего.

По встречному исковому требованию о взыскании 199.261.166 руб. 58 коп. неустойки за несвоевременное выполнение работ истец по встречному иску ссылается на факт просрочки выполнения работ, предусмотренных договором.

В соответствии со статьей 7 договора для реализации договора заказчик принял на себя обязательства передать подрядчику следующую техническую документацию:

- рабочую проектную документацию, необходимую для производства работ, а также обеспечить подрядчика проектно-сметной документацией, предоставить разрешение на производство строительно-монтажных работ, лесопорубочный билет, передать разбивку основных осей.

Между тем, заказчик исполнил указанное обязательство только 25.04.2012, т.е. спустя 1 год 1 месяц после заключения договора. Несвоевременное предоставление рабочей документации по объекту «ВЛ 500 кВ Костромская ГРЭС - Нижний Новгород (II цепь) с ПС Южная (Нижегородская) с заходами ВЛ 500 кВ, 220 кВ», подтверждается письмами заказчика № 1600-312/176 от 08.09.2011, № 311-2832 от 24.04.2012.

Дополнительно, по инициативе заказчика была произведена корректировка рабочего проекта по большим переходам, в связи с чем на длительный срок были приостановлены строительно-монтажные работы на переходах через реки Ока и Клязьма, что подтверждается письмами ОАО «ГлобалЭлектроСервис» № 301-6348 от 21.08.2012, № 231-3419 от 08.05.2014; письмом ФСК «ЕЭС» - МЭС Волги № М6/12/4441 от 08.10.2013; письмом ООО «Юграэлектросетьстрой» № 444 от 17.08.2012.

В соответствии со ст. 747 ГК РФ, на заказчика возложены законом дополнительные обязанности.

Разрешение на строительство объекта было выдано 21.06.2013.

Таким  образом, в  соответствии со ст. ст. 51, 52  Градостроительного кодекса  РФ, приступить к осуществлению строительства подрядчик мог только после 21.06.2013, т.е. спустя 2 года 3 месяца после заключения договора.

Кроме того, несвоевременное оформление и подача лесной документации ОАО «ГлобалЭлектроСервис» привели к приостановке работ по разрубке просеки и других работ, связанных с использованием лесов во Владимирской и Нижегородской областях, что подтверждается письмами Заказчика № 1600-312/257 от 28.02.2013, № 1600-312/360 от 25.03.2013, № 1600-312/512 от 23.04.2013, № 1600-312/1218 от 23.10.2013.

ОАО «ГлобалЭлектроСервис» несвоевременного оформлялись договоры аренды земельных участков с землепользователями, вследствие чего ООО «Юграэлектросетьстрой» не могло производить строительно-монтажные работы, что подтверждается письмами ОАО «ГлобалЭлектроСервис» № 1600-312/106 от 09.08.2011 г., № 1600-312/914 от 28.11.2012 г., № 231-7771 от 27.08.2013 г., № 231-11272 от 10.12.2013 г., № 1600-312/67 от 03.02.2014 г., № 1600-312/475 от 13.10.2014 г., № 231 -9111 от 06.11.2014 г., № 231 -10047 от 01.12.2014 г.; письмами землепользователей: филиала ОАО «РЖД» Горьковская железная дорога № ГО ГРЦБ/291 от 15.П.2012 г., ООО «СТЭК» № 215 от 02.09.2013 г., ОАО «Каменское» от 05.09.2013г. №187; письмами ООО «Юграэлектросетьстрой» № 414 от 24.06.2013 г., № 466 от 25.07.2013 г., № 739 от 16.12.2013 г.

Также строительно-монтажные работы на некоторых участках приостанавливались в силу прямого запрета ОАО «ГлобалЭлектроСервис» (письмо № 311-5620 от 17.10.2011, т. 7, л.д. 103).

Таким образом, в соответствии со ст. 404 ГК РФ вина за несвоевременное исполнение работ лежит на заказчике.

В соответствии со ст. 328 ГК РФ ответчик по встречному иску воспользовался правом приостановить исполнение встречных обязательств (начать строительство) до исполнения первоначального обязательства (получения разрешения на строительство, передача ПСД и др.).

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Представленными в дело доказательствами подтверждается, что у ответчика по встречному иску имелись обстоятельства, свидетельствующие о невозможности завершения работ в срок, установленный договором, не зависящие от него.

Таким образом, на ответчика по встречному иску не может быть возложена обязанность по уплате неустойки за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных договором.

Учитывая изложенное, а также тот факт, что работы по договору выполнены, Объект введен в эксплуатацию и используется, у суда отсутствуют основания для удовлетворения встречных исковых требований о взыскании неустойки в размере 199.261.166 руб. 58 коп.

По встречному исковому требованию о взыскания 3.157.498 руб. 75 коп. за невозвращенные давальческие материалы, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Ответчик по встречному иску пояснил, что весь давальческий материал заказчика был использован в строительстве.

В обоснование доводов ОАО «ГлобалЭлектроСервис» ссылается на накладные № 331 от 01.07.2013, № 389 от 23.07.2013.

Указанные в них материалы были израсходованы при строительстве объекта и приняты ОАО «ГлобалЭлектроСервис», что подтверждается актами выполненных работ, подписанными с обеих сторон, в частности: № 2 от 31.08.2013 (израсходовали опоры переходные типа: ПП 500-1/64, ПП 500 - 1/40); № 3 от 31.08.2013 (израсходовали опоры переходные типа ПП 500 - 1/40, а также элементы опор ПП 500 -1/40); № 2 от 31.07.2014 (израсходовали: круг 18, полоса 5*30, полоса 5*40, полоса 6*40); № 3 от 31.07.2014 (израсходовали: ОГПС, щебень известковый фр 20*40, решетка РСЧ 33*28, сборные Ж/Б лотки ЛЗ-8/2. стойка УСО - 5А, шпилька в комплекте, щебень гранитный фр20*40); № 4 от 31.07.2014 (израсходовали герметик антикоррозийный); № 5 от 31.07.2014 (израсходовали брусок Б - 10 и Б - 5, лотки Л.20.5, Л.20.10, плита дорожная 1 П 18.15-30, П10.5-53, 1П 30.18-30, плита АЦЭИД 4001200 на 800*25, стойка УСО - 1 А); № 6 от 31.07.2014 (израсходовали: стойка УСО - 1А, лотки водоотводные, лотки ЛЗ - 8/2, стойка УСО - 5А).

Доказательств обратного, а также факт передачи подрядчику иных давальческих материалов, истец по встречному иску не представил.

По встречному исковому требованию о взыскания суммы в размере 60.574.314 руб. 08 коп. истец по встречному иску указывает на затраты, понесенные им при устранении имеющихся недостатков по выполненным работам, однако данный довод опровергается экспертным заключением и пояснениями эксперта в судебном заседании о том, что третьи лица выполняли иные работы, а не исправляли недостатки в выполненных истцом по первоначальному иску работах.

Эксперт при ответе на вопросы №№5,6 указал, что недостатки устранялись ООО «Юграэлектросетьстрой» в рабочем порядке без оформления соответствующих документов. Третьи лица, указанные АО «ГлобалЭлектроСервис» во встречном иске и пояснениях, никаких работ по устранению недостатков не проводили. В исследовательской части также указано, что эти предприятия выполняли свои работы на объекте, которые истцом к оплате АО «ГлобалЭлектроСервис» не предъявлялись и не были предусмотрены договором, что также подтверждается пояснениями эксперта в судебном заседании.

Недостатки, указанные истцом по встречному иску в письменных пояснениях, не имеют отношения к работам, выполненным ООО «Юграэлектросетьстрой». исчерпывающий перечень недостатков был изложен в письме № Ц6/2073 от 29.12.2016 с приложениями.

Истец по встречному иску представил в обоснование некачественности выполненных работ постановление №5.4-ПС/0626-3164-2016 о назначении административного наказания от 27.12.2016.

Проверка проводилась по реконструкции и строительству объекта на основании «Корректировка проекта ВЛ 500кВ Костромская ГРЭС – Нижний Новгород (II цепь) с ПС Южная (Нижегородская) с заходами ВЛ 500 кВ, 220 кВ I этап», однако по договору строительство осуществлялось по проекту без корректировок.

Ответчик по встречному иску пояснил, что о корректировках заказчик подрядчика не извещал.

Кроме того, к возникновению отдельных замечаний, указанных в постановлении, подрядчик отношения не имеет, в частности, по п.п.1-11, 13-21, 24, 36-52, 68-104, 108-115 постановления подрядчик работ не выполнял, поскольку их выполнение не было предусмотрено договором.

Необоснованность замечаний, указанных в остальных пунктах постановления, подтверждается таблицей возражений и приложенными документами (т.15, л.д. 19-21).

Относительно работ по вырубке леса ответчик по встречному иску пояснил, что всего леса на объекте должны были вырубить в объеме 567,34 га, что подтверждается расчетом к договорной цене к дополнительному соглашению № 9 от 28.08.2014.

Согласно дополнительному соглашению № 10 от 02.04.2015 объем вырубки, осуществляемой подрядчиком, был уменьшен до 209,62га.

Истец по встречному иску предъявляет устранение недостатков по работам по вырубке просеки в объеме 404,198 га, что не входило в обязанности подрядчика по договору. Вырубку 90,2764 га заказчик принял без замечаний. Подрядчик предъявляет работ по актам выполненных работ на 30,05 га. Следовательно, общий объем вырубки леса при строительстве Объекта в размере 567,34 га не превышен.

Кроме того, при анализе договора по вырубке просеки с ООО «АвтоДорСтрой», в частности, ведомости согласования объемов работ, усматривается, что работы, которые должно было выполнить ООО «АвтоДорСтрой», уже были выполнены Подрядчиком и приняты Заказчиком.

ОАО «ГлобалЭлектроСервис» приняты у ООО «Юграэлектросетьстрой» работы по вырубке просеки:

пролеты опор 50/6-52/6 - подтверждается актом от 05.09.2014.;

пролеты опор 54/6-61/6 - подтверждается актом от 05.09.2014 и актом выполненных работ № 5 от 31.03.2015;

пролеты опор 63/6-67/6- подтверждается актом № 01/13 от 24.12.2013;

пролеты опор 69/6-74/6 - подтверждается актом выполненных работ № 5 от 31.03.2015;

пролеты опор 45/8-47/8 - подтверждается актом выполненных работ № 4 от 31.03.2015;

пролеты опор 60/8-дор - подтверждается актом выполненных работ от 05.09.2014.

В соответствии со ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для применения гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков истцом должны быть доказаны:

1) факт причинения убытков;

2) размер убытков;

3) вина и противоправность действий (бездействия) ответчика;

4) наличие причинной связи между противоправным поведением ответчика и наступившим ущербом.

Привлечение лица к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков возможно только при доказанности всей совокупности вышеперечисленных условий, отсутствие хотя бы одного из элементов состава гражданского правонарушения исключает возможность привлечения к имущественной ответственности.

Истцом по встречному иску не представлено доказательств, подтверждающих размер понесенных им расходов в заявленном размере, а также причинная связь между противоправным поведением ответчика и наступившим ущербом.

Доказательств, свидетельствующих о наличии недостатков, возникших по вине подрядчика, их размере и стоимости их устранения, истцом по встречному иску не представлено.

Выполнение работ по устранению недостатков третьими лицами судом и проведенной экспертизой не установлено.

По встречному исковому требованию о взыскании неустойки за просрочку по устранению дефектов в размере 187.991.568 руб. 17 коп., суд приходит к следующим выводам.

Согласно экспертному заключению, определить природу возникновения дефектов (при строительстве ВЛ-500кВ или при ее эксплуатации) не представляется возможным.

Учитывая изложенное и отсутствие документального подтверждения стоимости устранения дефектов, периода просрочки, с учетом просрочки кредитора, заявленное требование также не подлежит удовлетворению.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что не доказан объем выполненных работ, отклоняется поскольку противоречит экспертному заключению №575/12-17 от 11.12.2017.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что экспертное заключение имеет ошибки, в связи с чем не является допустимым доказательством по делу, отклоняется, поскольку экспертное заключение соответствует законодательству Российской Федерации, доказательств обратного ответчиком не представлено, в связи с чем экспертное заключение является допустимым доказательством.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции необоснованно посчитал выполненными работы на сумму 70.090.167 руб. 52 коп., отклоняется на основании следующего.

Выполнение работ на указанную сумму были оформлены:

- справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 19 от 31.03.2015 г.

- актами о приемке выполненных работ № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7 за март 2015,

на общую сумму 70.090.167 руб. 52 коп. Указанные документы в соответствии с требованиями ст. ст. 720, 753 ПС РФ были направлены письмом № 286 от 03.04.2015 в адрес должника, которые им были приняты 15.05.2015 но не мотивировано не подписаны. При этом, согласно ч. 4 ст. 753 ГК РФ данные работы считаются принятыми.

Учитывая официальное толкование положений ст. 753 ГК РФ, приведенное в п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» и обстоятельство того, что апеллянт фактически не оспаривал выполнение самих работ, а оспаривал только качество всех (не конкретно этих) работ, суд правомерно имел возможность установить факт выполнения этих работ и удовлетворить требование о взыскании этой суммы.

Суд, в целях всестороннего и объективного рассмотрения дела, по ходатайству апеллянта, в порядке предусмотренном ст. 82 АПК РФ, назначил проведение судебной строительно-технической экспертизы в экспертной организации, предложенной самим апеллянтом. После дачи заключения эксперта и опроса эксперта в судебном заседании обстоятельства выполнения работ подтвердились.

Так, помимо отсутствия мотивированных возражений о выполнении этих работ со стороны ОАО «ГлобалЭлектроСервис», что в соответствии с положениями п.3.1 ст. 70 АПК РФ подтверждают выполнение работ, факт выполнения работ также подтверждается заключением и пояснениями эксперта. Так в заключении в выводе на вопрос № 1 указано, что все предъявленные ООО «Юграэлектросетьстрой» работы были выполнены. Но определить объем только фактически выполненных работ за период с 01.03.2015 по 31.03.2015 на сумму в 70.090.167 руб. 52 коп. именно по представленным документам не представилось возможным. Эксперт пояснил, что на эти работы отсутствовала исполнительная документация.

Эксперт пояснил, что без выполнения этих работ эксплуатация объекта невозможна, объект введен в эксплуатацию, что дополнительно подтверждается Заключением Ростехнадзора № 5,4-1641 -Зк/0017-2017 от 10.08.2017. Также на вопрос суда эксперт ответил, что факты дублирования работ, предъявляемых ООО «Юграэлектросетьстрой» к ОАО «ГлобалЭлектросервис», выявлено не было. Дополнительно учитывая выводы на вопросы 2 и 3 в заключении, а также совокупность изложенных выше факторов, очевидно, что указанные работы на 70 млн. выполнены и подлежат оплате.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции необоснованно посчитал выполненными работы на сумму 30.804.690 руб. 73 коп., отклоняется на основании следующего.

По данным выполненным работам имелась в наличии у собственника объекта исполнительная документация. Согласно нее, эксперт дал однозначный вывод о том, что эти работы были выполнены, а следовательно, подлежат оплате.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции необоснованно не принял ко вниманию ответ на 5 вопрос в заключении эксперта, отклоняется на основании следующего.

Суд первой инстанции рассмотрел вопрос об обоснованности устранения недоделок ООО «Механизированная колона № 73» и исключения суммы в размере 367.811 рублей и суммы, подлежащей выплаты за выполненные работы ООО «Юграэлектросетьстрой». Сопоставив все доказательства по делу, суд сделал верный вывод о том, что недостатки, которые якобы устраняло ООО «Механизированная колона № 73», даже не были заявлены ОАО «Глобалэлектросервис» в ходе судебного рассмотрения дела, т. к. они отсутствуют в Ведомости замечаний, предъявленной ОАО «Глобалэлектросервис».

Более того, выводы в Заключении эксперта на вопросы гласят, что все работы ООО «Юграэлектросетьстрой» выполнены в соответствии с договором, соответствуют действующему законодательству. В выводе на вопрос 5 прямо указано, что недостатки устранялись ООО «Юграэлектросетьстрой».

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции не разрешил вопрос о назначении повторной экспертизы, отклоняется, поскольку оснований предусмотренных ст. 87 АПК РФ не имеется, заключения эксперта носят ясный и мотивированный характер.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции вышел за пределы иска при удовлетворении неустойки в размере 35.859.816 руб., отклоняется на основании следующего.

ООО «Юграэлектросетьстрой», реализуя свои права на увеличение или уменьшение предмета исковых требований, предусмотренных ст. 41 АПК РФ, подало заявление об увеличении предмета исковых требований - увеличение суммы взыскиваемой неустойки с 26.941.180 руб. 17 коп. до 35.859.816 руб., о чем приложило свой расчет. ОАО «Глобалэлектросервис» данный расчет не оспорил, своего контррасчета не представил в дело. Сам суд полностью обосновал взыскание указанной неустойки в увеличенном размере, о чем отразил в своем решении.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции необоснованно отказа в удовлетворении встречного иска, отклоняется на основании следующего.

Заявитель указывает необоснованность вывода суда об отсутствии законных оснований для уплаты неустойки. При этом, заявитель ссылается на п. 7. 1. договора подряда и обстоятельство того, что ООО «Юграэлектросетьстрой» приступило к работе после подписания договора, а также не писал уведомления заказчику о приостановке работ по различного рода причинам. 

Так, ссылка заявителя на то, что п. 7.1. договора не предусматривает начала производства работ только после предоставления документов, указанных в этом пункте договора, не соответствующей закону. В соответствии с положениями ч. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования. Следовательно, согласно ст. 328 ГК РФ начало производства работ является встречной обязанностью ООО «Юграэлектросетьстрой» по отношению с обязанности ОАО «Глобалэлектросетьстрой» о предоставлении документации, которую исполнять подрядчик не имеет права до исполнения первоначальной обязанности.

Факт начала выполнения работ ООО «Юграэлектросетьстрой» еще в 2011 значения не имеет, т. к. в тот период выполнялась небольшая часть подготовительных работ, для выполнения которых разрешительных и иных технических документов не требовалось. Более того, сроки проведения работ приостанавливались по требованию ОАО «Глобалэлектросервис», что является правом заказчика, предусмотренным ст. 752 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 16.07.2018 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2018 по делу № А40-237149/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судьяО.Н. Семикина

СудьиЕ.Е. Кузнецова

 А.А. Комаров