ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-121722/2018

15 июля 2020 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2020 года

Полный текст постановления изготовлен 15 июля 2020 года

 

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: 

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е., 

при участии в заседании: 

от заявителей: 1. ФИО1 по дов. от 02.03.2020; 2. ФИО2  по дов. от 26.06.2020;

от заинтересованного лица: ФИО3 по дов. от 05.12.2019; 

рассмотрев 09 июля 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Мортадель»

на постановление от 18 марта 2020 года 

Девятого арбитражного апелляционного суда

по заявлению: 1. АО «ДИКСИ ЮГ»,

 2. ООО «Фирма Мортадель»

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительным решения, 

 

УСТАНОВИЛ:

на основании поступивших от ООО «Фирма «Мортадель» (далее - заявитель, общество) заявлений и документов Федеральная антимонопольная служба (далее - антимонопольный орган, ФАС России) возбудила дело о нарушении антимонопольного законодательства в связи с действиями публичного акционерного общества «ДИКСИ ЮГ» (далее - заявитель, общество «ДИКСИ ЮГ»), допущенными в отношении заявителя.

По результатам рассмотрения названного дела ФАС России вынесено решение от 14 марта 2018 года № АК/16571/18, согласно которому:

прекращено рассмотрение дела в отношении публичного акционерного общества «ДИКСИ ЮГ» по признакам нарушения подпункта «е» пункта 4 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», выразившегося в навязывании обществу «Фирма «Мортадель» условий, не относящихся к предмету договора (пункт 1);

действия общества «ДИКСИ ЮГ», выразившиеся в одностороннем определении условий реализации договора оказания услуг от 01.06.2013, которые являются невыгодными для общества «Фирма «Мортадель», что создает препятствия для указанного лица в доступе к соответствующим товарным рынкам (реализации и (или) поставки продовольственных товаров, включая товары категории «мясо и мясная продукция», «колбаса, колбасные изделия», «мясная гастрономия» и т.п.), признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о регулировании торговой деятельности (пункт 2);

предписание обществу «ДИКСИ ЮГ» о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не выдается (пункт 3).

Так, из материалов дела, исследованного судами, установлено, что, не согласившись с пунктом 1 названного решения ФАС России, общество «Фирма «Мортадель» обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просило признать недействительным данный ненормативный правовой акт в указанной части.

Обществом «ДИКСИ ЮГ» оспорено в арбитражном суде пункт 2 решения антимонопольного органа, полагая, что Общество не допустило нарушения законодательства.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16 июля 2018 года дела по заявлениям общества «Фирма «Мортадель» и общества «ДИКСИ ЮГ» объединены для совместного рассмотрения в рамках дела № А40-121722/2018.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2018 года в удовлетворении требований обоих заявителей отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2019 года удовлетворена апелляционная жалоба АО «Дикси Юг», решение суда первой инстанции изменено, из его мотивировочной части исключены:

на странице 8 мотивировочной части решения абзац 6, начиная со слов «В ходе рассмотрения дела № 5-9-1\00-18-17 ФАС России установлено, что в результате одностороннего расторжения АО «Дикси Юг» Договора поставки ООО «Фирма «Мортадель» лишилось канала сбыта 53,2%...» до абзаца 7 страницы 8, начинающегося со слов «При рассмотрении дела № 5-9-1/00-18-17 ФАС России установлено...»;

на странице 9 мотивировочной части решения абзац 3, начиная со слов «что привело к утрате ООО «Фирма «Мортадель» канала реализации (сбыта) в 53,2% товаров» до абзаца 4 страницы 9, начинающегося со слов: «В результате совокупности указанных действий...».

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2018 года оставлено без изменения.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что изменение решения суда первой инстанции вызвано представлением ФАС России и АО «Дикси Юг» в ходе судебного разбирательства в суд апелляционной инстанции заявления в порядке части 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о признании сторонами обстоятельств в результате достигнутого между ними соглашения по обстоятельствам дела от 15 января 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа постановлением от 10 июля 2019 года отменил постановление суда апелляционной инстанции от 25 марта 2019 года в части изменения мотивировочной части решения суда первой инстанции от 03 октября 2018 года, в остальной части оставив постановления суда апелляционной инстанции без изменения. 

Из материалов дела следует, что отменяя в части, постановление суда апелляционной инстанции, Арбитражный суд Московского округа указал на невозможность заключения соглашения между ФАС России и АО «Дикси Юг», поскольку оно не является результатом примирения сторон, направлено на фактическое изменение оспариваемого акта ФАС России.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 23 декабря 2019 года постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2019 года в части изменения мотивировочной части решения Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2018 года по делу № А40-121722/2018 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 июля 2019 года в части отмены постановления суда апелляционной инстанции по данному делу отменено.

Дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

В остальной части постановление Арбитражного суда Московского округа от 10 июля 2019 года по настоящему делу оставлено без изменения.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 23 декабря 2019 года указал на ошибочность вывода суда округа о недопустимости заключения АО «Дикси Юг» соглашения по обстоятельствам дела с антимонопольным органом, как фактически изменяющего оспариваемое решение ФАС России, в том числе без участия в нем ООО «Фирма «Мортадель».

Верховным Судом Российской Федерации указано, что суду апелляционной инстанции надлежало установить все обстоятельства, связанные с производством по антимонопольному делу, оценить выводы, ставшие впоследствии предметом соглашения, основания их включения ФАС России в мотивировочную часть ненормативного правового акта, а также последствия такого исключения из оспариваемого решения для общества «Фирма «Мортадель» как лица, инициировавшего рассмотрение дела о нарушении обществом «ДИКСИ ЮГ» антимонопольного законодательства.

При повторном рассмотрении Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2020 года, решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 октября 2018 года изменено с исключением:

на странице 8 мотивировочной части решения абзац 6, начиная со слов «В ходе рассмотрения дела № 5-9-1\00-18-17 ФАС России установлено, что в результате одностороннего расторжения АО «Дикси Юг» Договора поставки ООО «Фирма «Мортадель» лишилось канала сбыта 53,2%...» до абзаца 7 страницы 8, начинающегося со слов «При рассмотрении дела № 5-9-1/00-18-17 ФАС России установлено...»;

на странице 9 мотивировочной части решения абзац 3, начиная со слов «что привело к утрате ООО «Фирма «Мортадель» канала реализации (сбыта) в 53,2% товаров» до абзаца 4 страницы 9, начинающегося со слов: «В результате совокупности указанных действий...».

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО «Фирма «Мортадель» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда.

В судебном заседании кассационного суда представитель кассатора поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель ответчика поддержал принятый судебный акт суда апелляционной инстанции. Письменный отзыв представлен.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, и, проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, в соответствии с содержанием соглашения об обстоятельствах от 15.01.2019: антимонопольным органом не устанавливался факт причинения обществом «ДИКСИ ЮГ» убытков обществу «Фирма «Мортадель», в связи с чем из мотивировочной части решения антимонопольного органа подлежат исключению следующие выводы:

- второй абзац на странице 68 - «принимая во внимание объемы товаров, представляемых ООО «Фирма «Мортадель» АО «ДИКСИ ЮГ», в результате принятия АО «ДИКСИ ЮГ» решения об одностороннем расторжении договора поставки ООО «Фирма «Мортадель» лишилось канала сбыта (реализации) 53,2% товаров «колбасы, колбасные изделия», «мясные полуфабрикаты» и, соответственно, 32,9% товаров об общей массы реализуемой продукции»;

- на странице 68 восьмой абзац «таким образом, в результате одностороннего расторжения АО «ДИКСИ ЮГ» договора поставки ООО «Фирма «Мортадель» лишилось канала сбыта (реализации) 53,2% товаров «колбасы, колбасные изделия», «мясные полуфабрикаты» и 32,9% товаров от общей массы реализуемой продукции, что в свою очередь привело к снижению объемов выручки ООО «Фирма «Мортадель» и, соответственно, АО «Фирма «Мортадель» было вынуждено сократить поголовье животных и численность работников»;

- на странице 69 из четвертого абзаца «..., к снижению численности работников ООО «Фирма «Мортадель», сокращению поголовья животных ООО «Фирма «Мортадель», снижению объемов выручки ООО «Фирма «Мортадель»;

- на странице 70 из первого абзаца - «В результате у ООО «Фирма «Мортадель» возникли имущественные потери денежных средств, которые могли быть использованы ООО «Фирма «Мортадель» в своей хозяйственной деятельности».

Суд апелляционной инстанции указал, что при первоначальном рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, АО «ДИКСИ ЮГ» уточнило требования и просило исключить соответствующие абзацы из решения Арбитражного суда города Москвы.

Решением ФАС России действия АО «ДИКСИ ЮГ», выразившиеся в одностороннем определении условий реализации Договора оказания услуг, которые являются невыгодными для ООО «Фирма «Мортадель», что создает препятствия для указанного лица к соответствующим товарным рынкам (реализации и (или) поставки продовольственных товаров, включая товары категорий «мясо и мясная продукция», «колбаса, колбасные изделия», «мясная гастрономия» и т.п.), признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле (пункт 2 резолютивной части Решения ФАС России).

ФАС России исследовались взаимоотношения между торговой сетью «ДИКСИ» и поставщиком продовольственных товаров - ООО «Фирма «Мортадель» (стр. 61-67 Решения ФАС России), в том числе:

- сведения об основных показателях хозяйственной деятельности АО «ДИКСИ ЮГ»;

- сведения о нахождении распределительных центров АО «ДИКСИ ЮГ», из которых доставлялась продукция в торговые объекты торговой сети «ДИКСИ»;

- сведения об объемах, поставленных всеми поставщиками в АО «ДИКСИ ЮГ» товаров категорий «Колбаса, колбасные изделия», «Пф мясные (шашлык)», «Мясо и мясная продукция» и т.д., за 2-4 кв. 2015 г., 2016 г. - 1 кв. 2017 г. (в натуральном и стоимостном выражении);

- сведения об объемах, поставленной ООО «Фирма «Мортадель» в АО «ДИКСИ ЮГ» продукции категорий «Деликатесы», «Колбасы» и «Сосиски, сардельки», за 2-4 кв. 2015 г., 2016 г. - 1 кв. 2017 г. (в натуральном и стоимостном выражении);

- сведения об основных показателях хозяйственной деятельности ООО «Фирма «Мортадель»;

- сведения об объемах реализации продовольственных товаров ООО «Фирма «Мортадель» в торговые сети, в том числе в торговую сеть «ДИКСИ», в период 2-4 кв. 2015 г., 2016 г. - 1 кв. 2017 г. (в натуральном и стоимостном выражении).

Таким образом, ФАС России были установлены и исследованы параметры и критерии, необходимые для квалификации нарушения, совершенного АО «ДИКСИ ЮГ».

Так, из материалов дела, исследованного судами, установлено, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России пришла к выводу о том, что в процессе реализации договорных отношений общество «ДИКСИ ЮГ» обладало существенной рыночной властью над обществом «Фирма «Мортадель» и имело возможность влиять на условия взаимного сотрудничества, а именно, определять и настаивать на тех или иных условиях (диктовать их) для общества «Фирма «Мортадель».

В частности, как установил антимонопольный орган, общество «ДИКСИ ЮГ» допускало установление и взимание необоснованной стоимости услуг, оказываемых обществу «Фирма «Мортадель» по договору от 01.06.2013, что являлось невыгодным для общества «Фирма «Мортадель» и создало препятствия для указанного лица в доступе к соответствующим товарным рынкам (реализации и (или) поставки продовольственных товаров, включая товары категорий «мясо и мясная продукция», «колбаса, колбасные изделия», «мясная гастрономия» и т.п.). На этом основании согласно пункту 2 оспариваемого решения антимонопольного органа общество «ДИКСИ ЮГ» признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 13 Закона о регулировании торговой деятельности.

В рамках рассмотрения дела ООО «Фирма «Мортадель» указало на ухудшение экономического состояния после принятия АО «ДИКСИ ЮГ» решения о расторжении Договора поставки (письма б/д, б/н (приобщены к материалам дела на заседании Комиссии ФАС России 15.01.2018) и от 29.01.2018 № 174 (вх. от 30.01.2018 № 13813/18)).

ООО «Фирма «Мортадель» представлены копии приказов об увольнении работников за 2017 год, согласно которым в период с 31.03.2017 (после того как АО «ДИКСИ ЮГ» направило в ООО «Фирма «Мортадель» Заявление о расторжении Договора поставки) по 31.12.2017 из ООО «Фирма «Мортадель» были уволены более 230 работников.

Также ООО «Фирма «Мортадель» представило справку о поголовье животных, подписанную первым вице-президентом ООО «Фирма «Мортадель» Э.К. Агурбаш и главным бухгалтером ООО «Фирма «Мортадель» ФИО4, согласно которой по состоянию на 31.03.2016 поголовье животных ООО «Фирма «Мортадель» составляло 51670 голов, по состоянию на 31.12.2017-12207 голов, поголовье сократилось на 76,4%. ООО «Фирма «Мортадель» пояснило, что для восстановления стада необходимо не менее двух лет и инвестиции.

ООО «Фирма «Мортадель» представлена справка, подписанная главным бухгалтером ООО «Фирма «Мортадель» ФИО4, согласно которой выручка от продаж за 3 квартал 2016 года составила 321 184 244 руб., а за 3 квартал 2017 года - 112 604 835 руб., то есть уменьшилась почти в 3 раза.

Указанные документы и сведения были приняты ФАС России к сведению и приобщены к материалам дела № 5-9-1/00-18-17.

Суд апелляционной инстанции установил, что антимонопольное расследование в отношении АО «Дикси Юг» возбуждено по факту нарушения п. 2 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (создание препятствий для доступа на товарный рынок) и пришел к правильному выводу, что нарушение данной нормы закона представляет собой формальный состав правонарушения, при котором наступление общественно опасных последствий в виде причинения ущерба не входит в предмет доказывания по данной категории дел.

При указанных обстоятельствах доводы ООО «Фирма «Мортадель» о невозможности исключения из решения ФАС России выводов о наличии у общества убытков обоснованно отклонены судом апелляционной инстанции, как не имеющие правового значения.

Суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу, что в принятом ФАС России решении были констатированы, но не проверялись обстоятельства, касающиеся причинения убытков ООО «Фирма «Мортадель», характера убытков и их размера, наличия причинной связи между поведением АО «ДИКСИ ЮГ» и убытками, а также иными последствиями на стороне ООО «Фирма «Мортадель» (сокращением поголовья животных, сокращения численности работников, снижением объема выручки, возникновением имущественных потерь и т.д.), антимонопольным органом не проверялась достоверность отдельных величин, на которые ссылалось ООО «Фирма «Мортадель» (изменения выручки от продаж, численности поголовья скота, численности работников), каждая из которых подтверждалась лишь односторонними документами самого ООО «Фирма «Мортадель».

Пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Однако необходимо учитывать, что, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

Как обоснованно указано судом, исключение выводов из решения ФАС России не влечет для ООО «Фирма «Мортадель» негативных последствий, учитывая предмет спора по рассматриваемому делу.

Односторонний отказ АО «ДИКСИ ЮГ» от исполнения договора поставки от 12.03.2012, направленный ООО «Фирма «Мортадель» уведомлением от 30.03.2017 и последующие возможные убытки общества, вызванные таким отказом, могут быть предметом рассмотрения самостоятельного судебного спора между АО «ДИКСИ ЮГ» и ООО «Фирма «Мортадель» в порядке искового производства.

Ссылка ООО «Фирма «Мортадель» на судебные акты по делу № А41-43891/2018 (по заявлению АО «Дикси Юг» о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности), была предметом оценки суда апелляционной инстанции и правомерно отклонена, поскольку данный акт не имеет преюдициального значения, напротив, решение суда первой инстанции по делу № А41-43891/2018 содержит ссылки на судебные акты по делу № А40-121722/2018, как подтверждающие состав административного правонарушения.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (ч.ч. 1, 3 ст. 286 АПК РФ). 

Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судами, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (ч. 2 ст. 287 АПК РФ). 

Судом апелляционной инстанции правильно применены нормы материального права, выводы суда апелляционной инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам и основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ. Поэтому у кассационного суда, учитывая предусмотренные ст. 286 АПК РФ пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки указанных выводов суда.

Доводы жалобы направлены на переоценку выводов суда апелляционной инстанции, что в силу ст.286 и ч.2 ст.287 АПК РФ не допускается при рассмотрении спора в суде кассационной инстанции.

Нарушений судом апелляционной инстанций норм процессуального права, являющихся в соответствии с ч. 4 ст. 288 АПК РФ основаниями для безусловной отмены судебного акта, не установлено.

Принимая во внимание изложенное, оснований для отмены судебного акта суда апелляционной инстанций не имеется.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2020 года по делу № А40-121722/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.  

 

 

Председательствующий-судья

 

О.В. Каменская

Судьи            

В.В. Кузнецов

 

Е.Е. Шевченко