ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-1786/2020

Дело № А40-236260/19

г. Москва

28 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 28 февраля 2020 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный  суд в составе:

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.,

судей: Верстовой М.Е., Петровой О.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РУСАГРО-ПРИМОРЬЕ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 5 декабря 2019 года А40- 236260/19, 

по иску общества с ограниченной ответственностью "Русагро-Приморье" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к публичному акционерному обществу "Восточный Экспресс Банк" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) третье лицо: ООО "ПКК "МОДЕРН ИНЖИНИРИНГ СИСТЕМС" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о взыскании, с учетом уточнений, принятых в порядке статьи 49 АПК РФ, задолженности по банковской гарантии от 15.11.2018 № 44917/ДГБ (в редакции от 27.06.2019) в размере 47 260 173 руб. 59 коп.; задолженности по банковской гарантии от 28.02.2019 № 55050/2019/ДГБ в размере 75 349 700 руб. 58 коп.; неустойки за период с 29.08.2019 по 20.09.2019 в размере 10 299 229 руб. 43 коп.; неустойки с 21.11.2019, начисленной на сумму задолженности в размере 122 609 874 руб. 17 коп. по дату фактической оплаты, 

 

при участии в судебном заседании:

от истца:  ФИО2 по доверенности от 02.09.2019; ФИО3 по доверенности от 08.11.2019;

от ответчика:  ФИО4 по доверенности от 19.02.2018;

от третьего лица: не явился, извещен,  

 

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью "Русагро-Приморье" (далее - истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением  к публичному акционерному обществу "Восточный Экспресс Банк" (далее - ответчик), при участии в деле  третьего лица: ООО "ПКК "МОДЕРН ИНЖИНИРИНГ СИСТЕМС"  о взыскании, с учетом уточнений, принятых в порядке статьи 49 АПК РФ, задолженности по банковской гарантии от 15.11.2018 № 44917/ДГБ (в редакции от 27.06.2019) в размере 47 260 173 руб. 59 коп.; задолженности по банковской гарантии от 28.02.2019 № 55050/2019/ДГБ в размере 75 349 700 руб. 58 коп.; неустойки за период с 29.08.2019 по 20.09.2019 в размере 10 299 229 руб. 43 коп.; неустойки с 21.11.2019, начисленной на сумму задолженности в размере 122 609 874 руб. 17 коп. по дату фактической оплаты.

            Решением от 5 декабря 2019 года Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении иска в полном объёме.

            Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования истца.

            В обоснование доводов жалобы указал следующее:

- выводы суда, изложенные с решении, не соответствуют обстоятельствам дела, что является основанием для отмены решения по п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ. Указал, что суд, ошибочно пришел к выводу  о том, что бенефициар не приложил к требованиям о платеже по гарантиям расчет неотработанного аванса (абз. 13 стр.3 решения). Расчеты сумм неотработанного аванса были получены банком 20.08.2019 и 21.08.2019 в составе требований о платеже по гарантии № 55050/2019 ДГБ, по гарантии № 44917/2018/ДГБ, что подтверждается имеющимися на требованиях отметками банка «Получено нарочно». Расчет аванса прилагался к требованиям. При этом, ответчик не оспаривал факт получения расчетов сумм аванса, он лишь возражал относительно содержания предоставленных расчетов, что подтверждается имеющимся в материалах дела отзывом ответчика (абз.6 стр. 1-2 отзыва) и объяснением представителя ответчика в судебном заседании 20.11.2019.Требования бенефициара о платеже по гарантиям со всеми приложениями, в том числе расчеты сумм незакрытого аванса имеются в материалах дела и были предметом исследования в судебных заседаниях.

- суд неправильно применил норму материального права (п.1 ст.376 ГК РФ), а также не применил, подлежащие применению нормы материального права (ст.370 ГК РФ, ст.375 ГК РФ), что является основанием для отмены решения по п. 4 ч. 1 ст.270 АПК РФ, суд, установив факт продление срока выполнения работ по договору и предъявления бенефициаром требования до наступления этого срока, пришел к выводу о том, что обстоятельства, в связи с которыми подлежат выплате денежные средства не наступили (последний абзац стр.3 решения) и применил п.1 ст.376 ГК РФ. Полагает, что суд необоснованно, в отсутствие предусмотренных законом оснований переложил риск неплатежеспособности принципала с банка на бенефициара, что противоречит существу и предназначению института независимой гарантии.

- суд проигнорировал обязательную для применения в данном споре правовую позицию Верховного Суда России, изложенную в пункте 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утв. Президиумом ВС РФ от 05.06.2019.

От представителя истца через картотеку арбитражных дел поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе,  с учетом возражений представителя ответчика    суд протокольным определением отказал в удовлетворении заявленного истцом ходатайства в связи с пропуском срока на подачу дополнений к жалобе.

С учетом отсутствия возражений со стороны истца суд приобщил к материалам дела отзыв ответчика в порядке ст. 262 АПК РФ.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном  объёме, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы просил, решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения спора, в судебное заседание не явилось, ходатайств препятствующих рассмотрению жалобы не заявил. В материалах дела представлены доказательства надлежащего извещения его о месте и времени судебного заседания,  с учетом мнения присутствующих сторон в заседании. суд руководствуясь ст. 123, 156 АПК РФ определил рассмотреть апелляционную  жалобу в отсутствие представителя  третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и дате судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено  судом первой инстанции,  ООО «Русагро-Приморье» (далее – истец) является кредитором ООО «Производственно - Коммерческая Компания «Модерн Инжиниринг» (далее – подрядчик, принципал) по договору генерального строительного подряда от 28.05.2018 № 023-05/С на строительство объекта: площадка ОПВН, входящего в состав Иинвестиционного проекта «осуществление деятельности на территории опережающего социально-экономического развития «Михайловский» (животноводство, производство пищевых продуктов)» (далее – договор подряда).

               По указанному договору подряда ООО «Русагро-Приморье» перечислило подрядчику авансы на общую сумму 166 444 310 руб. 41 коп., по платежным поручениям от 19.06.2018 № 99698 на сумму 75 600 000 рублей, от 04.10.2018 № 196347 на сумму 32 803 000 рублей, от 13.12.2018 № 93028 на сумму 58 041 310,41 рублей. 

               Приложением № 3 к договору подряда установлен срок окончания работ 31.08.2019 (том 2 л.д. 14-17).

               Дополнительным соглашением № 7 от 15.08.2019 стороны признали утратившим силу дополнительное соглашение № 3, утвердили новую редакцию приложения № 3. Пунктом 3 стороны договорились о том, что генеральный подрядчик уплачивает заказчику штраф за просрочку сроков завершения работ по объекту в целом (конечного срока) и сдача объекта в эксплуатацию. Штраф за просрочку сроков завершения работ (конечного срока) и сдачи объекта в эксплатацию в размере 1 497 803,84 руб. в срок до 20 декабря 2019 года. Штраф за просрочку сроков завершения работ (конечного срока) и сдачи объекта в эксплуатацию может быть утверждён заказчиком при расчетах с генеральным подрядчиком за счет средств гарантийного депозита. В случае недостаточности средств гарантийного депозита разница будет оплачена генеральным подрядчиком или удержана из иных средств причитающихся генеральному подрядчику находящихся в распоряжении заказчика. При соблюдении генеральным подрядчиком срока сдачи объекта в эксплуатацию 20.12.2019 генеральный подрядчик освобождается от уплаты штрафа. Остальные условия договора остаются неизмененными  (п.4 соглашения) (л.д. 57 том 1, л.д. 1-6 том 2).

               По состоянию на 19.08.2019 генеральным директором ООО «Русагро-Приморье» ФИО5 произведен зачет аванса по договору № 023-05/С от 28.05.2018 на сумму 43 834 436,24 руб.  (том 2 л.д 7), согласно указанному зачету истец указал что оплачен аванс на сумму  166 444 310, 41 руб., остаток неотработанного аванса составил 122 609 874,17 руб.

               В обеспечение надлежащего исполнения подрядчиком его обязательств перед истцом в части возврата неотработанных авансовых платежей по договору подряда ПАО «Восточный экспресс банк» (далее – ответчик, банк) были выданы две банковские гарантии:

               - от 15.11.2018 № 44917/2018/ДГБ на сумму 58 041 310 рублей (пункт 2 гарантии), сроком действия с 15.11.2018 по 30.06.2019 (п. 3 гарантии) (л.д. 50 том 1).

27.06.2019  стороны внесли изменения № 1 в банковскую гарантию от 15.11.2018 № 44917/2018/ДГБ, а именно пунктом 1 стороны согласовали изложить п.2 банковской гарантии в следующей редакции: сумма гарантии составляет 47 260 173 руб. 59 коп. Пунктом 2 изменили  пункт 3 банковской гарантии, а именно «гарантия является безотзывной, вступает в силу 15.11.2018 и действует по 21.08.2019 включительно, гарантия может быть изменена гарантом с предварительного согласия бенефициара (том 1 л.д. 77-78).

               - от 28.02.2019 № 55050/2019/ДБ  на сумму 80 523 947 руб. 38 коп. (пункт 2 гарантии), сроком действия с 28.02.2019 по 21.08.2019 гарантия может быть изменена гарантом с предварительного согласия бенефициара (п.3) (л.д. 51).

               В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что подрядчик обязательства по договору не исполнил, по состоянию на 21.08.2019 не выполнил работы на сумму аванса 122 609 874,17 рубля, претензии от 04.05.2019 № 1284, от 20.05.2019 № 1826, от 13.08.2019 № 2336, были оставлены без ответа. В жалобе истец также указывает на то, что аванс подрядчик не вернул, работы не исполнил.

В соответствии с п. 5 банковских гарантий банк был обязан выплатить бенефициару любую денежную сумму или ее часть, не превышающую сумму, указанную в пункте 2 гарантии, не позднее 5 (пяти) рабочих дней с даты получения требования истца по гарантии. 

Истец в иске и апелляционной жалобе указывает  на то, что ответчик данное требование не выполнил, денежные средства истцу не перечислил, письменный отказ в выплате в установленный срок (до 28 августа 2019 года) также не направил.

Данный факт послужил основанием для обращения истца в Арбитражный суд города Москвы с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении иска суд первой инстанции пришел к выводу что требования бенефициара о выплате денежных средств по банковской гарантии не соответствовали условиям банковской гарантии, поскольку к указанным требованиям бенефициаром не представлен расчет суммы указанной в требовании,  в связи с чем не возможно сделать вывод о наличии и размерах подлежащего возврату аванса, право на получение которого возникло у бенефициара в связи с неисполнением контракта и который необходимо оплатить гаранту за принципала.

Как указывалось выше в обеспечение исполнения обязательств ПАО КБ «Восточный» были выданы банковские гарантии № 55050/2019/ДГБ от 28.02.2019, № 44917/2018/ДГБ от 15.11.2018. 

Пунктом 4 каждой из гарантии предусмотрено, что бенефициар вправе представлять гаранту (ПАО КБ «Восточный») письменное требование об уплате суммы гарантии или ее части в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения принципалом обязательств, обеспеченных гарантией. 

Каждая из гарантий обеспечивает исполнение (надлежащее исполнение) принципалом его обязательств перед бенефициаром по возврату аванса. 

Бенефициар в требовании от 20.08.2019 (л.д. 73-74 том 1) указал на то, что в связи с ненадлежащим исполнением принципалом своих обязательств по договорам подряда, ПАО КБ «Восточный» обязано перечислить сумму неотработанного аванса.

Указанное требовании получено 21.08.2019 о чем имеется отметка сотрудника банка (л.д. 73 том 1).

Аналогичное требование только от 21.08.2019 также получены банком 21.08.2019 (том 1, л.д. 81-82).

Анализ условий банковской гарантии и статьи 370 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что указанная банковская гарантия представляет собой полностью независимое от основного обязательства самостоятельное обязательство гаранта по выплате бенефициару оговоренной в гарантии денежной суммы, которое подлежало исполнению ответчиком по первому требованию бенефициара. Исходя из существа гарантии и ее обеспечительной функции (немедленное и безусловное исполнение гарантом требования бенефициара). То обстоятельство, что банковская гарантия является одним из способов обеспечения обязательств, не означает, что при рассмотрении споров о взыскании денежных средств по банковской гарантии подлежат подробному исследованию доказательства фактического неисполнения основного обязательства, напротив, в предмет доказывания по делу по иску бенефициара к гаранту входит лишь проверка судом соблюдения истцом (бенефициаром) порядка предъявления требований по банковской гарантии с приложением указанных в гарантии документов и указанием на нарушение принципалом основного обязательства.

Банком требование бенефициара не было удовлетворено, поскольку не соответствовало пункту 1 и 4 банковской гарантии. 

Судом первой инстанции верно установлено, что бенефициар злоупотребляет своими правами, заявляя требование о платеже по банковской гарантии, поскольку срок действия контракта, заключенного между принципалом и бенефициаром, 17.08.2019 был продлен до 20.12.2019, в связи с чем у принципала не было неисполненных перед бенефициаром обязательств по возврату аванса, поскольку нормами действующего законодательства не предусмотрено право заказчика требовать от  подрядчика возврата аванса при действующем контракте.

               Заявленное бенефициаром требование о платеже по банковской гарантии до расторжения контракта противоречило пункту 4 банковской гарантии, в соответствии с которым бенефициар вправе представлять гаранту (ПАО КБ «Восточный») письменное требование об уплате суммы гарантии или ее части в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения принципалом обязательств, обеспеченных гарантией.

            Как верно было установлено судом каждая из гарантий обеспечивает исполнение (надлежащее исполнение) принципалом его обязательств перед бенефициаром по возврату аванса.

               Из буквального толкования договора подряда и анализа действующего законодательства Российской Федерации следует, что обязанность принципала возвратить Бенефициару полученный от него аванс, в случае если сумма аванса не отработана, возникает при завершении установленного срока действия договора, а также в случае его расторжения или отказа бенефициара от исполнения государственного контракта.

            В свою очередь в соответствии с содержанием банковских гарантий (пункт 1 и пункт 4) ПАО КБ «Восточный» принял на себя обязанность выплатить Бенефициару денежную сумму в случае нарушения или ненадлежащего исполнения обязательств принципалом.

Указанное условие означает, что до предъявления требования платежа по банковской гарантии принципал должен допустить нарушение своих обязательств по обеспеченному гарантией договору.

Под обязательствами принципала в рассматриваемом споре понимается надлежащее исполнение обязательств по возврату аванса, уплаченного бенефициаром принципалу во исполнение договора.

               Именно о нарушении указанных обязательств истец указал в требовании платежа по гарантии, предъявленном ответчику, что не соответствовало действительности.

Таким образом, требование о платеже по банковской гарантии не может быть правомерным в отсутствие наступившего для принципала срока возврата неотработанного аванса, поскольку момент возникновения права требования истца на получение гарантийного платежа неразрывно связано с фактом неисполнения принципалом обязательств по возврату аванса.

Кроме того, направление Банку требования с приложениями, соответствующими содержанию банковской гарантии в течение срока действия гарантии, является юридически значимым обстоятельством, от которого зависит обязанность Банка производить выплату по гарантии, бремя доказывания данного обстоятельства лежит на Истце. Требование должно содержать достоверную информацию, иное, в силу статьи 10 ГК РФ, позволяет сделать вывод о злоупотреблении правами со стороны Бенефициара.

В апелляционной жалобе истец ссылается на то, что суд первой инстанции необоснованно ссылается на условия основного обязательства, отказывая в удовлетворении исковых требований. Апеллянт указывает, что в силу положений гражданского законодательства, ответчик был обязан произвести платеж по гарантии, даже если обеспечиваемое обстоятельствоне возникло, Гарант вправе только приостановить платеж, поскольку он не вправе оценивать обоснованность требования и ссылаться на обстоятельства не указанные в гарантии.

Согласно позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 16.12.2015 года № 305-ЭС15-16088 (дело № дело № А40-167664/14), доводы о независимости банковской гарантии вопреки мнению заявителя (бенефициара) не могут освобождать бенефициара от обязанности предоставить суду доказательство нарушения обеспеченного банковской гарантией обязательства.

Следовательно, при рассмотрении иска о взыскании суммы по гарантии суд вправе проверить действия Бенефициара на предмет их добросовестности и в связи с этим проверить наличие факта нарушения Принципалом обеспеченного гарантией обязательства в той части, на которую ссылается Бенефициар в своем требовании платежа.

Неотъемлемым условием исполнения банковской гарантии является нарушение принципалом основного обязательства. Данное правило об указании в требовании факта и характера нарушения обязательства, хотя и не возлагает на гаранта обязанности проверки этого факта, вместе с тем оно позволяет гаранту и суду определить, предъявлено ли требование об уплате именно за то допущенное принципалом нарушение, за которое гарант принял на себя обязательство отвечать перед бенефициаром. При несоответствии требования либо приложенных к нему документов условиям гарантии гарант отказывает в выплате.

Аванс должен быть возвращен Бенефициару при наличии в совокупности двух следующих обстоятельств:

- Договор подряда расторгнут;

-   Принципалом работ выполнено на меньшую сумму, чем размер аванса.

На момент предъявления Бенефициаром требования договор нерасторгнут, продолжал действовать. Соответственно в указанный период времени у Принципала отсутствовала обязанность выплатить Бенефициару аванс, и он не мог нарушить отсутствующие обязательства.

Гарант производит выплату только при наступлении условий гарантии, предусмотренных ее сторонами в пункте 1 банковской гарантии.

Таким образом, обстоятельства, в связи с которыми подлежат выплате денежные средства по банковской гарантии не наступили. Предъявленное бенефициаром требование о платеже по банковской гарантии было направлено преждевременно, поскольку у принципала отсутствовали неисполненные перед бенефициаром обязательства по возврату аванса при действующем контракте.

В данном случае ПАО КБ «Восточный» не заявляет возражения в отношении основного обязательства, а лишь проверяет как это предусмотрено положениями статьи 376 ГК РФ, поступившее требование о платеже по банковской гарантии условиям самой гарантии.

               Как ранее было указано поступившее требование о платеже по банковской гарантии не соответствовало пункту 1 и 4 банковской гарантии, поскольку истец взял на себя обязательства не предъявлять требования к банку в случае если, у принципала отсутствуют неисполненные обязательства.

               Более того, срок действия контракта был продлен до 20.12.2019, тогда как само требование по банковской гарантии поступило 21.08.2019 до расторжения контракта, при этом представитель истца в судебном заседании 20.11.2019 подтвердил суду и это зафиксировано аудио-протоколом судебного заседания, что истец готов получить и результат выполненных работ, поскольку контракт продолжает действовать и аванс.

            Каких-либо иных доводов, которые бы подтверждались допустимыми доказательствами, опровергающих правильность выводов суда первой инстанции, в апелляционных жалобах заявителями не указано.

 Установленные по делу обстоятельства подтверждены имеющимися в материалах дела доказательствами.

Выводы суда, изложенные в решении, полностью соответствуют установленным по делу обстоятельствам. Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права. Нарушения или неправильного применения норм процессуального права судом первой инстанции допущено не было.

При указанных обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными, а доводы  жалобы не подлежащими удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы  от 5 декабря 2019 года № А40-236260/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                                 Е.Е. Мартынова

 

Судьи:                                                                                                           М.Е. Верстова

 

                                                                       О.О. Петрова