АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

 

Именем Российской Федерации

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-36364/2020

г. Краснодар

16 августа 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена  09 августа 2022 года.

Постановления изготовлено в полном объеме  16 августа 2022 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н. судей Герасименко А.Н. и Гиданкиной А.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шутовой Д.Ю., при участии в судебном заседании, проводимом с использованием системы видеоконференц-связи  с Арбитражныым судом Ростовской области (судьи Андрианова Ю.Ю., секретарь судебного заседания Хайрова А.Ш.), от заинтересованного лица –  Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 10.01.2022) и ФИО2 (доверенность от 10.01.2022), от  заявителей – общества с ограниченной ответственностью «Компания "Органика" (ИНН 

<

***>,                   ОГРН 

<

***>) – ФИО3 (доверенность от  27.07.2021), общества с ограниченной ответственностью «Данта» (ИНН 

<

***>,                                  ОГРН 

<

***>) – ФИО4 (доверенность от 15.10.2021), в отсутствие третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора – общества с ограниченной ответственностью «Биофарма» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе посредством размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда                         от 18.03.2022. по делу № А53 36364/2020, установил следующее.

ООО «Компания "Органика" (далее – компания) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, антимонопольный орган) от 14.08.2020 по делу № 061-01-11-1587/2019.

Определением от 06.11.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Данта» и             ООО «Биофарма»

Компания также обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной Антимонопольной службы по Ростовской области правонарушении от 22.10.2020 № 061/04/14.52-1552/2020 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения в виде 37 096 917 рублей штрафа. 

ООО «Данта» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области заявлением признании незаконным и отмене постановления антимонопольного органа от 22.10.2020 № 061/04/14.32-1551/2020 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штраф в размере 17 923 640 рублей.

Определением от 20.01.2021 указанные заявления объединены в одно производство, делу присвоен № А53-36364/2020. 

Решением от 15.12.2021 в удовлетворении требований компании и общества отказано. Постановлением апелляционной инстанции от 18.03.2022 решение суда от 15.12.2021 отменено. Решение антимонопольного органа от 14.08 2020 по делу № 061/11-1587/2019 признано недействительным. Также признаны незаконными и отменены постановления антимонопольного органа от 22.10.2020 № 061/04/14.32-1551/2020, от 22.10.2020                 № 01/04/14/32-1552/2020. 

В кассационной жалобе управление просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции. По мнению подателя жалобы, суд апелляционной инстанции  недостаточно исследовал фактические обстоятельства,  имеющие значение для принятия  судебного акта и не все доказательства, представленные в деле, оценил.

В отзыве на кассационную жалобу общество и компания просят отказать в удовлетворении кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей  участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что  кассационная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, управление в рамках рассмотрения материалов, поступивших из Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, по вопросу соблюдения антимонопольного законодательства провело в отношении компании и общества внеплановую проверку, по результатам которой антимонопольный орган пришел к выводу о заключении компанией и обществом устного антиконкурентного соглашения – картеля, направленного на поддержание цены на аукционах. Управление установило в действиях компании и общества признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона                        от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ,  Закон о защите конкуренции) при участии в 2017 – 2019 годах в 48 открытых аукционах в электронной форме, что привело к поддержанию цен на торгах. Управление исходило  из того, что в  аукционах заявители действовали синхронно и единообразно по заранее известной каждому модели поведения. По результатам проверки управление вынесло решение от 14.08.2020 по                            делу № 061-01-11-1587/2019 и  постановлениями от 22.10.2020 № 061/04/14.52-1552/2020 и  от 22.10.2020 № 061/04/14.32-1551/2020  привлекло заявителей к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством  Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Из совокупности части 1 статьи 198, части 5 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что  для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта возложена на принявший его орган.

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В целях Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержания цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и, одновременно, их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин. Доказывание наличия фактической реализации антиконкурентного соглашения                            между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

В соответствии с положениями части 1 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном этим законом порядке и на                      основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле,                      а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего                       рассмотрения дела.

В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции).

Письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (часть 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем субъектами конкурентами, и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции  соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт  9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации  16.03.2016).

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего                        изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения участников в                               рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Оспариваемым решением управление вменило заявителям устное соглашение, наличие которого мотивировало доказательствами фактического поведения заявителей при участии в названных аукционах, а именно: 1) наличием возможности у заявителей исполнить контракт по итогам каждого аукциона, в котором они принимали участие; 2) пассивными действиями заявителей при обоюдном участии в спорных аукционах при отказе от конкурентной борьбы и подаче только одного ценового предложения: 3) участие в спорных аукционах с использованием одного и того же IP-адреса 83.221.213.243, не принадлежащего заявителям                          4) участие в аукционах с использованием IP-адресов друг друга: 5) осуществление обычной хозяйственной деятельности заявителями с использованием IP-адресов друг друга,                                   6) приобретение значительной части товаров для исполнения заключенных контрактов по итогам аукционов у одного и того же поставщика ООО «Биофарма».

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело и установив, что управлением не приведены факты, подтверждающие в достаточной степени то                        обстоятельство, что в данном случае, достигнутый заявителями результат торгов, соответствующий интересам каждого из них, в виде заключения контрактов на                           наиболее выгодных для себя условиях, явился следствием их согласованных действий, а поведение заявителей на торгах, не обусловлено наличием объективных причин, сделал                      вывод о недоказанности  антимонопольным органом наличия между обществом и              компанией соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135 –ФЗ и, отсутствии в связи с этим у управления оснований для вынесения оспариваемого заявителями решения. 

При этом суд апелляционной инстанции оценил поведение общества и компании, как во время проведения торгов, так и после их завершения, а также доводы управления и  установил, что управление не проанализировало в полном объеме 48 аукционов для того, чтобы прийти к выводу о наличии антиконкурентного соглашения. Суд апелляционной инстанции не принял довод управления о том, что в 15-ти  аукционах заявки иных лиц отклонены по первым частям, а в 4-х – по вторым частям, что дало возможность заявителям достигнуть цели своего антиконкурентного соглашения, направленного на                      согласование действий (группового поведения) при участии в аукционах, установив, что указанные обстоятельства не были предметом исследования управления и не отражены в оспариваемом решении и отсутствуют доказательства того, что отклонения заявок иных участников аукционов доказывает  наличие антиконкурентного соглашения между заявителями.

Суд апелляционной инстанции установил, что в 40 из 48 аукционов предметом договоров являлись лекарственные препараты, отнесенные к числу жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, цены на которые подлежат государственному регулированию (глава 12 Федерального закона  от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», далее – Закон  об обращении лекарственных средств).

Суд апелляционной инстанции, со ссылкой на положения статьи 60, частей 1, 8 статьи 61, части 2 статьи 63 Закона об обращении лекарственных средств, указал, что реализация и отпуск таких препаратов на территории Российской Федерации допускается при условии регистрации предельных отпускных цен на соответствующий лекарственный препарат в государственном реестре предельных отпускных цен производителей, а также при соблюдении требований к предельным отпускным ценам и предельным размерам оптовых и розничных надбавок, размер которых не может превышать соответственно зарегистрированную предельную отпускную цену производителя и размеры оптовой и розничной надбавок, установленные в соответствующей субъекте Российской Федерации. Указанные ограничения применяются ко всем хозяйствующим субъектам: начиная от производителя и заканчивая конечным звеном цепочки поставок. Участники аукциона, равно как и иные участники рынка, в вопросах ценообразования на препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в том числе при их закупке и определении минимальной цены, по которой участник торгов может реализовать заказчику тот или иной препарат, ограничены, помимо прочих экономических факторов, рамками государственного регулирования цен. 

Согласно Закону об обращении лекарственных средств и положений пункта 10 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013  № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере                          закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», заключение заказчиком контрактов с ценой лекарственных препаратов,                            превышающей зарегистрированную предельную цену на такой препарат,                             включенный в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в том числе применение к таким ценам предельной оптовой или розничной надбавки, не допускается.

Из положений главы 12 Закона об обращении лекарственных средств следует, что установление предельных цен на жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов означает возможность реализации указанных препаратов исключительно по ценам, которые ниже предельных цен. Соответственно и минимальная цена контракта, формируемая заказчиком, и цены, которые предлагают участники аукциона, всегда находятся в диапазоне, который ниже предельной цены. Такое законодательное регулирование направлено на обеспечение доступности вышеуказанных препаратов населению.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что фактическая возможность участников торгов снижать НМЦК в ходе аукциона находится в непосредственной взаимосвязи с уровнем НМЦК, установленных заказчиком. Добросовестное поведение участников не означает необходимость снижения цены контракта в убыток хозяйствующим субъектам – участникам торгов.  При этом, как установил суд апелляционной инстанции, во всех 48 аукционах снижение НМЦК не превышало 5,7%, чаще всего                                     (в 33 случаях) победитель аукциона предлагал снижение на 1% от НМЦК.  При этом Законом о защите конкуренции не  предусмотрена обязанность хозяйствующих субъектов                           снижать цену на торгах, не установлен предел снижения ценовых предложений, количество шагов аукциона, хозяйствующие субъекты самостоятельно распоряжаются своим правом, определяя свое экономическое поведение в каждом конкретном случае, исходя из своих интересов получения прибыли от конкретного контракта, предложенного на торгах заказчиком.

Суд апелляционной инстанции оценил довод управления о наличии между заявителями антиконкурентного соглашения, основанный на использовании заявителями  IP-адреса 83.221.213.243, принадлежащего  физическому лицу ФИО5, а также представленные  заявителями договоры аренды, акт осмотра квартиры по адресу:  

<

...> объяснения ФИО5,                         ФИО6, ФИО7, протоколы осмотра доказательств, составленные ВРИО нотариуса ФИО8 – ФИО9, ВРИО  нотариуса ФИО10 –                 ФИО11 и, установив наличие  самостоятельного и независимого доступа из здания компания и здания общества к информационно-телекоммуникационной сети Интернет с использованием  IP-адресов 83.221.213.243, 87.117.39.142, 46.52.217.233, а также установив, что не во всех аукционах использовался IP-адрес 83.221.213.243, заявки подавались компанией и обществом с разных IP-адресов,  пришел к выводу о том, что использование совместной инфраструктуры, в данном случае, не является достаточным доказательством для вывода о заключении обществом и компанией антиконкурентного соглашения.

Суд апелляционной инстанции проверил довод управления о  том, что одним из косвенных признаков картельного сговора между компанией и обществом является приобретение ими  товаров для целей исполнения контрактов, заключенных по итогам   аукционов у одного лица – ООО «Биофарма» и, установив, со ссылкой на оспариваемое решение управления, что ООО «Биофарма» не принимало участие  в рассматриваемых в рамках данного дела  аукционах, действия направленные на поддержание НМЦК при проведении рассматриваемых аукционов не совершало,   пришел к обоснованному выводу о том, что ООО «Биофарма» не могло влиять на поведение заявителей и подтвердить наличие картельного сговора между ними.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что управлением не приведены факты, подтверждающие в достаточной степени то обстоятельство, что в данном случае достигнутый заявителями результат торгов, соответствующих интересам каждого из них, в виде заключения государственных контрактов на наиболее выгодных для себя условиях являлся следствием их согласованных действий, а поведение заявителей на торгах, не обусловлено наличием объективных причин, основан на исследовании и оценке представленных в материалы дела доказательств и доводов участвующих в деле лиц и является правильным. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции, обоснованно указав на недоказанность в данном случае антимонопольным органом обстоятельств заключения компанией и обществом агтиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронных торгах, правильно признал недействительным оспариваемое решение антимонопольного органа, а принятые на основании указанного решения постановления по делу об административном правонарушении – незаконными. 

Довод управления о том, что суд апелляционной инстанции  не оценил все представленные в материалы дела доказательства, не принят судом кассационной инстанции, поскольку то обстоятельство, что в судебном акте не названы какие-либо из имеющихся в деле  доказательств либо доводы, не свидетельствует о том, что данные доказательства и доводы судом не оценены (определение Верховного Суда Российской Федерации от 01.02.2016                        № 308-КГ15-18261).

Доводы кассационной жалобы выводы суда апелляционной инстанции не опровергают, направлены на переоценку доказательств о фактических обстоятельствах, установленных судом апелляционной инстанции, переоценка которых не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Нормы права при рассмотрении дела применены судом апелляционной инстанции правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие безусловную отмену обжалуемого судебного акта (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от  18.03.2022  по                                              делу № А53-36364/2020 оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

                      Л.Н. Воловик

 

Судьи

А.Н. Герасименко

 

                        А.В. Гиданкина