АРБИТРАЖНЫЙ СУД Самарской области

443001, г. Самара, ул. Самарская, 203 «Б», тел. (846) 226-56-17, (846) 207-55-15

http://www.samara.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

17 февраля 2021 года

Дело №

А55-22387/2020

Резолютивная часть решения оглашена 17 февраля 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено 17 февраля 2021 года

Арбитражный суд Самарской области

в составе

судьи Матюхиной Т.М

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании 11-17 февраля 2021 года дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «Молочный комбинат Николаевский» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Самара,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области,  г.Самара,

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - АО «Тольяттимолоко»,

об оспаривании решения и предписания,

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО2, доверенность от 15.01.2019;

от ответчика – ФИО3, доверенность от 14.01.2021;

от третьего лица – не явился, извещен,

Установил:

ООО «МК Николаевский» обратилось в Арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене решения Самарского УФАС России от 27.05.2020 №7078/8 и предписания Самарского УФАС России от 27.05.2020 №7080/8.

Определением суда от 26.08.2020 указанное заявление принято к производству, делу присвоен № А55-22387/2020.

Также ООО «МК Николаевский» обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением об отмене постановления Самарского УФАС России №063/04/14.33-376/2020 о назначении административного наказания от 19.08.2020 и прекращении производства по делу об административном правонарушении в отношении ООО «МК Николаевский».

Определением суда от 14.09.2020 заявление принято к производству в упрощенном порядке, делу присвоен № А55-24134/2020.

Определением суда от 05.11.2020 суд перешел к рассмотрению дела №А55-24134/2020 по общим правилам искового производства, а также объединил в одно производство для совместного рассмотрения дела №А55-24134/2020 и №А55-22387/2020 в дело под номером №А55-22387/2020.

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке ст. 51 АПК РФ - АО «Тольяттимолоко».

Представитель заявителя требования поддержал.

Представитель Самарского УФАС России возражал против удовлетворения заявленных требований.

Третье лицо - АО «Тольяттимолоко» извещено надлежащим образом, явку представителя не обеспечило. Согласно представленного в материалы дела отзыва просит в удовлетворении требований заявителя отказать (т. 7 л.д. 19-23).

В судебном заседании в соответствии со ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 11 февраля 2021 года до 17 февраля 2021 года до 15 час. 00 мин. Информация о перерыве была опубликована на официальном сайте Арбитражного суда Самарской области в сети Интернет по адресу: http://www.samara.arbitr.ru.

После перерыва судебное заседание продолжено.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, проверив доводы, приведенные в заявлении, отзывах, дополнительных пояснениях, в выступлении представителей лиц, участвующих в деле, в судебном заседании, суд установил следующее.

19.08.2020 Самарским УФАС России вынесено постановление № 063/04/14.33-376/2020 о назначении административного наказания, согласно которого ООО «МК Николаевский» признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

27.05.2020 Самарским УФАС России вынесено решение № 7078/8 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 063/01/14.6-189/2019, о признании действий ООО «МК «Николаевский», выразившихся во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации творожного продукта – «Сырок с ванилином 4,5%», «Сырок с курагой 4,5 %», «Сырок с изюмом 4,5%» "Из Николаевки" в упаковках, оформление которых имитирует оформление упаковок творожного продукта - «Сырок ваниль 4,5%», «Сырок абрикос 4,5%», «Сырок с изюмом 4,5%», производства АО «Тольяттимолоко», нарушающими пункт 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции. ООО «МК «Николаевский» было выдано предписание № 7080/8 от 27.05.2020.

ООО «МК «Николаевский» не согласившись с указанными постановлением, решением и предписанием, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Заявитель считает постановление, решение и предписание Самарским УФАС России необоснованными и незаконными.

Заявитель считает вывод Самарского УФАС России о том, что действия ООО «МК «Николаевский» способны вызвать смешение с товарами вводимыми АО «Тольяттимолоко» в гражданский оборот на территории РФ не соответствующий фактическим обстоятельствам дела, основанным на неполном исследовании доказательств, доводов и возражений лиц.

Заявитель указывает, что заключение патентного поверенного не является заключением эксперта или специалиста, поскольку указанное заключение было составлено по заказу АО «Тольяттимолоко» и вне рамок рассмотрения дела и может рассматриваться лишь как субъективное мнение одного лица.

В опровержение наличия признаков недобросовествной конкуренции заявителем Самарскому УФАС России представлено социологическое исследование на тему: «Социологическая экспертиза по выявлению наличия сходства упаковок продукции заказчика и конкурента до степени смешения», подготовленное ООО «Ключевые Бизнес Решения», по заказу ООО «МК «Николаевский».

Заявитель указывает, что протоколом голосования в рамках заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции при Управлении ФАС по Самарской области № 2 от 29.11.2019г. было установлено, что упаковки творожной продукции ООО «МК «Николаевский» соответствуют требованиям законодательства РФ.

Заявитель считает, что комиссией не было учтено, что на спорных упаковках АО «Тольяттимолоко» и ООО «МК «Николаевский» были использованы различные комбинированные товарные знаки, обладающие высокой различительной способностью и являющиеся доминирующими элементами для их зрительного восприятия Самарское УФАС России.

Также заявитель считает, что Комиссией не принято во внимание, что товарный знак АО «Тольяттимолоко» обладает высокой узнаваемостью на территории Самарской и Ульяновских областей, а товарный знак ООО «МК «Николаевский» известен лишь на территории Волгоградской области, что исключает вероятность смешения.

Заявитель считает, что довод Самарского УФАС России, о том, что действия ООО «МК «Николаевский» причиняют или способны причинить убытки АО «Тольяттимолоко», либо нанести ущерб его деловой репутации не соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на неполном исследовании доказательств, доводов и возражений лиц.

ООО «МК «Николаевский» считает, что отсутствуют доказательства наличия смешения и доказательств наличия реального причинения убытков или вреда деловой репутации.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, суд приходит к выводу, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в соответствии с положениями пункта 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольного дела явилось обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства, а именно, по заявлению АО «Тольяттимолоко» (исх. № 98 от 05.09.2019г. вх. № 7223 от 05.09.2019г.) о наличии признаков недобросовестной конкуренции в действиях ООО «МК «Николаевский».

Из заявления АО «Тольяттимолоко» в антимонопольный орган следовало, что Общество осуществляет деятельность по производству и реализации молочной продукции. Одним из наиболее популярных продуктов среди потребителей являются творожные сырки с различными наполнителями.

С 2014 г. по настоящее время АО «Тольяттимолоко» осуществляет изготовление творожной продукции – «Сырок ваниль» и реализует в специально разработанной дизайнерской упаковке.

В 2014 г. был разработан дизайн упаковки на основании Договора № 196 на разработку дизайна упаковки от 01.07.2014г.

В 2013г. между ООО «Регион» и АО «Тольяттимолоко» заключен договор № 6 от 18.03.2013г. по изготовлению этикеток для продукции АО «Тольяттимолоко».

29.10.2014г. была подана заявка на изготовление ленты этикированной «Сырок творожный с ванилью» и с 29.12.2014 г. по товарной накладной № 449 получена этикетка с разработанным дизайном. Товарные накладные (с 2014г. по настоящее время) свидетельствуют о получении данных этикеток АО «Тольяттимолоко» для упаковки товара и его дальнейшей реализации.

Основную массу творожных сырков АО «Тольяттимолоко» реализует в городах и населенных пунктах Самарской и Ульяновской областях, что подтверждается договорами поставки и товарными накладными к ним, которые были представлены Заявителем при обращении с Заявлением (вх. № 7223 от 05.09.2019г.) (том 2, л.д. 1-95), списком грузополучателей (представлен в рамках «Для служебного пользования»).

Многие производители творожных сырков, используют непрозрачный этикет в виде синтетической бумаги за исключением товара производства АО «Тольяттимолоко». Также форма творожного сырка и способ его упаковки явно отличаются от форм и способов упаковки других производителей.

Творожный продукт «Сырок ваниль» зарекомендовал себя, как качественный товар. В 2014 г. ОАО «Тольяттимолоко» награждено золотой медалью на XVI Поволжской агропромышленной выставке – 2014 проводимой Министерством сельского хозяйства и продовольствия Самарской области в номинации лучший вид творожных изделий – за сырок творожный с ванилью.

В целях реализации и повышения узнаваемости товара – «Сырок ваниль 4,5%» было проведено большое количество рекламных компаний с участием данного товара в различных акциях, мероприятиях в торговых сетях, направленных на привлечение внимания покупателя к продукции «Сырок ваниль 4,5%» производства АО «Тольяттимолоко», что подтверждается договором от 25.12.2015г. № 63/12/15 с ООО «ВИКО-РАДИО» (том 1 л.д. 235-237), каталогами продукции торговых сетей: «Пятерочка», «Миндаль», «Купи тут», «Пеликан», «Гуливер», «Остап», «Перекресток» и др. (том 1 л.д. 134-234).

Кроме того, на дизайн упаковок АО «Тольяттимолоко» были поданы заявки для государственной регистрации соответствующих обозначений в качестве товарных знаков на территории Российской Федерации.

За АО «Тольяттимолоко» зарегистрированы товарные знаки: 17.02.2020г. № 747465 в отношении 29,35 Классов МКТУ в белом, синем и красном цветах; 19.02.2020г. № 747632 в отношении 29,35 Классов МКТУ в белом, синем, красном, темно-оранжевом цветах; 19.02.220г. № 747631  в отношении 29,35 Классов МКТУ в белом, синем, красном цветах.

29 Класс МКТУ - молочные продукты с использованием заменителей молочного жира, а именно сырки творожные.

35 Класс МКТУ - агентства по импорту-экспорту; изучение общественного мнения; изучение рынка; информация и советы коммерческие потребителям в области выбора товаров и услуг; маркетинг; организация выставок в коммерческих или рекламных целях; организация торговых ярмарок в коммерческих или рекламных целях; презентация товаров на всех медиасредствах с целью розничной продажи; продвижение продаж для третьих лиц; продвижение товаров и услуг через спонсорство спортивных мероприятий; распространение образцов; распространение рекламных материалов; рассылка рекламных материалов; реклама.

В марте 2019 г. АО «Тольяттимолоко» стало известно о том, что на территории                    г. Самара и ряде других городов Самарской и Ульяновской областях реализуется творожный товар – «Сырок с ванилином 4,5%» "Из Николаевки" ООО «МК «Николаевский» в упаковке, сходной по дизайну с упаковкой товара – «Сырок ваниль 4,5%» АО «Тольяттимолоко».

Ранее АО «Тольяттимолоко» обращалось с жалобой в Самарское УФАС России с аналогичными доводами, однако письмом (исх. № 66 от 07.06.2019г.) уведомило антимонопольный орган о том, что на сегодняшний день спор между АО «Тольяттимолоко» и ООО «Молочный комбинат Николаевский» отсутствует, АО «Тольяттимолоко» претензий к ООО «Молочный комбинат Николаевский» не имеет и просит рассмотрение заявления (исх. № 53 от 24.04.2019 г.) прекратить.

17.06.2019г. Самарское УФАС России прекратило рассмотрение заявления АО «Тольяттимолоко».

Однако, ООО «МК Николаевский» внес небольшие изменения в ранее неправомерно используемый дизайн упаковки, снова запустило производство и реализацию товара «Сырок с ванилином 4,5%» из «Николаевки».

По мнению АО «Тольяттимолоко», ООО «МК «Николаевский» не пыталось разработать новый дизайн упаковки, а не делая особых различий ни по дизайну, ни по форме товара, ни по весу товара (сырок Заявителя 125 гр., сырок Ответчика 100 гр.), ни по названию, ни по материалу упаковки, ни по способу упаковки (и у Заявителя и у Ответчика пергаментная упаковка), ни по географии продаж (Самарская и Ульяновская области), целенаправленно преследовало цель воспользоваться репутацией АО «Тольяттимолоко», известностью продукции, использовать упаковку, сходную с упаковкой товара АО «Тольяттимолоко».

Более того, АО «Тольяттимолоко» выпускает и реализует творожные сырки трёх видов вкуса «ваниль», «изюм» и «абрикос» в упаковках с дизайном этикеток, выполненными в едином стиле.

ООО «МК «Николаевский» имитирует всю линейку творожных сырков Заявителя.

По результатам рассмотрения дела № 063/01/14.6-189/2019 Комиссия приняла решение № 7078/8 от 27.05.2020 о признании действий ООО «МК «Николаевский», выразившихся во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации творожного продукта – «Сырок с ванилином 4,5%», «Сырок с курагой 4,5 %», «Сырок с изюмом 4,5%» "Из Николаевки" в упаковках, оформление которых имитирует оформление упаковок творожного продукта - «Сырок ваниль 4,5%», «Сырок абрикос 4,5%», «Сырок с изюмом 4,5%», производства АО «Тольяттимолоко», нарушающими пункт 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции. ООО «МК «Николаевский» было выдано предписание № 7080/8 от 27.05.2020, которое выполнено, согласно ответу на предписание (вх. № 6180-з от 02.07.2020г.).

Упаковки творожных сырков АО «Тольяттимолоко» представляют собой этикетку, имеющую несколько частей, выделенных в отдельные композиционные элементы с помощью рамок прямоугольной формы со скругленными углами. Центральная часть этикетки включает название продукта "СЫРОК" (крупный шрифт), надписи "ваниль", "абрикос", "с изюмом", "125 г", "4,5 %" (средний шрифт), очень мелким шрифтом: "Молокосодержащий продукт с заменителем молочного жира", "Изготовитель: АО «Тольяттимолоко» 445043, Россия, Самарская обл., у. Коммунальная, 26. Тел. 

<

***>, факс 

<

***>, www.tltmilk.ru ". Изобразительные элементы - стилизованные изображения цветов ванили / плодов абрикоса - располагаются в верхней части, частично перекрывая рамку. Изобразительный элемент - улыбающийся котенок сидит рядом с чашкой - располагается в правой части обозначения. Ниже располагаются одно под другим слова "ТОЛЬЯТТИ МОЛОКО". Боковые части этикетки располагаются по обеим сторонам от центральной, составляют примерно 1/2 площади центральной части, включают в себя информационные тексты о составе продукта, сроке хранения, дате изготовления, производителе, штрих-код и пр. Надписи выполнены мелким шрифтом синего цвета, за исключением слова «СЫРОК» сверху левой боковой части.

Габаритные размеры развернутой упаковки - прямоугольник:

Ширина пергамента (пергаментной ленты): 190 мм;

Длина пергамента (нарезка для упаковывания): 140 мм;

Габаритные размеры упаковки в свернутом виде - параллелепипед:

Ширина 50 мм; Длина 75 мм; Высота 30 мм

Вес упакованного изделия - 125 г.

Продукт фасуется в пергаментные упаковки белого полупрозрачного цвета, далее все упаковывается в прозрачные боксы по 10 штук в два ряда.

Упаковки творожных сырков ООО «МК «Николаевский» представляют собой этикетку, имеющую несколько частей, выделенных в отдельные композиционные элементы с помощью рамок прямоугольной формы со скругленными углами. Центральная часть этикетки включает название продукта "СЫРОК" (крупный шрифт), надписи: «Молочный комбинат «Николаевский», «с ванилином м.д.ж. 4,5 %» / «с курагой м.д.ж. 4,5 %» «с изюмом м.д.ж. 4,5 %» (средний шрифт), очень мелким шрифтом: «Молокосодержащий продукт с заменителем молочного жира, произведенный по технологии творожного сырка «с ванилином», «с курагой», «с изюмом», «Масса нетто 100 г. Массовая доля жира 4,5 %, в т.ч. растительного жира 2,25 %». Изобразительные элементы - стилизованные изображения цветов ванили, плодов абрикоса, гроздей винограда - располагаются справа и слева в верхней части, частично перекрывая рамку. Изобразительный элемент - корова, жующая пучок травы - располагается в правой части обозначения. Ниже под чертой красного цвета располагаются слова "Из Николаевки", ниже очень мелкий орнамент синего цвета в виде полуокружностей, в центре которых маленькие кружочки. Боковые части этикетки располагаются по обеим сторонам от центральной, составляют примерно 1/2 площади центральной части, включают в себя информационные тексты о составе продукта, сроке хранения, дате изготовления, производителе, штрих-код и пр. Надписи выполнены мелким шрифтом.

Габаритные размеры развернутой упаковки - прямоугольник:

Ширина пергамента (пергаментной ленты): 170 мм;

Длина пергамента (нарезка для упаковывания): 140 мм;

Габаритные размеры упаковки в свернутом виде - параллелепипед:

Ширина 50 мм; Длина 75 мм; Высота 30 мм;

Вес упакованного изделия - 100 г.

Продукт фасуется в пергаментные упаковки белого полупрозрачного цвета, далее все упаковывается в прозрачные боксы по 6 штук в два ряда.

Комиссией   Самарского УФАС   России   установлены следующие обстоятельства.

Предметом нарушения является изготовление и реализация ООО «МК «Николаевский» товара, внешне сходного с товаром АО «Тольяттимолоко», под которым понимается в совокупности, как форма товара, дизайн упаковки, материал упаковки, цветовая гамма, шрифт текста, расположение элементов и дизайнерское решение в целом.

Пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путём копирования или имитации внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров. Причём индивидуализировать продукцию могут, как конкретные обозначения, так и общий внешний вид, элементы оформления упаковки и другие средства.

АО «Тольяттимолоко» и ООО «МК «Николаевский» являются хозяйствующими субъектами-конкурентами, так как осуществляют деятельность на товарном рынке молочной продукции, в географических границах Российской Федерации, а товары относятся к параллельной продуктовой линейке и являются взаимозаменяемыми.

У производителя АО «Тольяттимолоко», вследствие многолетнего периода производства и продаж, проведения рекламы, печати товара в каталогах, участия в выставках, у потребителя творожных сырков установилась стойкая ассоциация дизайна упаковки сырка ваниль, абрикос, изюм, действия производителя ООО «МК Николаевский», имитирующего дизайн упаковки, направлены на получение необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

Таким образом, в результате неправомерных действий ООО «МК Николаевский» причиняется ущерб заявителю – АО «Тольяттимолоко». Важным показателем для доказывания направленности действий на причинение ущерба конкуренту, а также обосновывать наличие ущерба либо угрозы причинения такого ущерба является динамика продаж соответствующих товаров заявителя АО «Тольяттимолоко» и нарушителя ООО «МК «Николаевский» за спорные периоды.

С момента начала реализации сырков производителя ООО «МК «Николаевский» снизились продажи на сырки производителя АО «Тольяттимолоко», о чём свидетельствуют показатели отгрузки товара.

Таким образом, действия ООО «МК «Николаевский» влекут перераспределение спроса на соответствующем товарном рынке в связи с оттоком потребителей от продукции одного производителя к продукции другого, противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и справедливости, а также ведут к снижению доходов и ожидаемой прибыли АО «Тольяттимолоко». Недобросовестная конкуренция приводит к присвоению ООО «МК «Николаевский» прибыли, обеспечиваемой чужим объектом интеллектуальной собственности.

Также следует учитывать, что имитация товара ООО «МК «Николаевский» в некоторых случаях может повлечь не только перераспределение спроса на рынке, сколько угрожать деловой репутации АО «Тольяттимолоко» в случае, если изготовителем товара (поставщиком услуги) не поддерживаются требования к качеству товара, на которые рассчитывает потребитель, введенный в заблуждение фактом копирования элементов индивидуализации другого участника рынка (решение ФАС России по делу № 1-14-65/00-08-16).

Согласно п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны одновременно соответствовать нескольким условиям, а именно:

- совершаться хозяйствующими субъектами (группой лиц);

- быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности;

- противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- причинить или быть способны причинить убытки другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).

Таким образом, в действиях заявителя присутствуют признаки недобросовестной конкуренции, содержащиеся в пункте 9 части 4 Закона о защите конкуренции, а именно:

1. Направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности выразилась в производстве и реализации всей линейки творожной продукции – «Сырок с ванилином 4,5%», «Сырок с курагой 4,5 %», «Сырок с изюмом 4,5%» "Из Николаевки", производства ООО «МК «Николаевский» в упаковках, сходных по дизайну с упаковками продуктовой линейки творожного продукта – «Сырок ваниль 4,5%»,  «Сырок абрикос 4,5%», «Сырок с изюмом 4,5%» производства АО «Тольяттимолоко», как следствие  возможность привести к смешению с товаром Заявителя, результатом чего может являться ошибочный выбор потребителя при приобретении товара, когда он принимает новый товар как новую линейку  давно ему известной продукции.

2. Противоречие законодательству выражается в нарушении статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, запрещающей всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной, или торговой деятельности конкурента.

3. Указанные действия Общества способны причинить убытки Заявителю, поскольку создание смешения на рынке влечет отток потребительского спроса от товара Заявителя к товару конкурента, оформленному с использованием дизайна его упаковок, и, как следствие, уменьшение прибыли, на которую мог бы рассчитывать Заявитель при обычных условиях гражданского оборота.

Согласно краткому аналитическому отчету по анализу состояния конкурентной среды на рынке по производству и реализации творожной продукции следует, что основанием для изучения состояния конкуренции на рынке производства и реализации творожной продукции является наличие в действиях ООО «МК «Николаевский» признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Целью анализа является определение продуктовых границ рынка, определение географических границ товарного рынка.

При проведении данного анализа Самарское УФАС России руководствовалось Приказом ФАС России от 28.04.2010 г. № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» (далее – Порядок).

В качестве источников исходной информации об исследуемом рынке использовались следующие нормативно-правовые документы: Закон о защите конкуренции; Интернет-пространство; предоставленные документы и сведения.

Временной интервал исследования с 05 сентября 2018 года по 05 сентября 2019 года (за год до даты подачи заявления).

Продуктовые границы товарного рынка определяются, исходя из вида деятельности, возможности взаимозаменяемости услуг и товаров.

Как следует из открытых источников, а именно сети – Интернет и материалов, на территории РФ, в том числе на территории Самарской области имеется не менее 10 организаций, на рынке производства и реализации творожной продукции, в том числе «Сырок Ваниль».

Исходя из вышеизложенного, продуктовые границы рынка можно определить, как рынок производства и реализации творожной продукции, в том числе «Сырок Ваниль».

Географическими границами рассматриваемого товарного рынка являются границы Российской Федерации. В установленных географических границах рассматриваемого рынка АО «Тольяттимолоко» и  ООО «МК «Николаевский» не являются единственными производителями и продавцами на товарном рынке производства и реализации творожной продукции, в том числе - «Сырок Ваниль», поскольку согласно данным из информационно - коммуникационной сети «Интернет» на территории Российской Федерации действует не менее 10 хозяйствующих субъектов, при этом с учетом географических границ число хозяйствующих субъектов значительно превышает данное значение.

При указанных обстоятельствах, Комиссия обоснованно пришла к выводу о том, что действия ООО «МК «Николаевский» по реализации творожного продукта – «Сырок с ванилином 4,5%», «Сырок с курагой 4,5 %», «Сырок с изюмом 4,5%» "Из Николаевки", производства ООО «МК «Николаевский» в упаковках, сходных с упаковками творожного продукта «Сырок ваниль 4,5%», «Сырок абрикос 4,5%», «Сырок с изюмом 4,5%», производства АО «Тольяттимолоко» свидетельствуют о нарушении пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Довод ООО «МК «Николаевский», о том, что вывод Комиссии о том, что действия ООО «МК «Николаевский» способны вызвать смешение с товарами, вводимыми АО «Тольяттимолоко» в гражданский оборот на территории РФ не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основан на неполном исследовании доказательств, доводов и возражений лиц, отклоняется судом по следующим основаниям.

Обращение граждан на официальный Интернет-сайт АО «Тольяттимолоко» сделаны самостоятельно Обществом и не удостоверены нотариально в соответствии со статьями 102 и 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1); обращения потребителей были направлены в адрес АО «Тольяттимолоко» до первого заседания Комиссии.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" необходимые для дела доказательства могут быть обеспечены нотариусом, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным, в том числе посредством удостоверения содержания сайта в сети "Интернет" по состоянию на определенный момент.

Таким образом, нотариальное заверение доказательств является правом, а не обязанностью лица.

Обращение потребителя (2019г.), о том, что в результате смешения упаковок покупателем вместо сырка АО «Тольяттимолоко» был приобретён сырок ООО «МК «Николаевский» приобщено к материалам антимонопольного дела, и совместно с иными материалами дела является одним из доказательств смешения продукции ООО «МК «Николаевский» с продукцией АО «Тольяттимолоко».

Дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения (ст. 41.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Следовательно, срок, предусмотренный ст. 41.1 Закона о защите конкуренции не нарушен. Более, более того, дата обращения потребителя по вопросу наличия смешения не опровергает, а подтверждает факт наличия смешения.

Довод заявителя о том, что заключение патентного поверенного не является заключением эксперта или специалиста, поскольку указанное заключение было составлено по заказу АО «Тольяттимолоко» и вне рамок рассмотрения дела и может рассматриваться лишь как субъективное мнение одного лица, отклоняется судом в виду следующего.

С момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в деле, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле (ч. 1 ст. 43 Закона о защите конкуренции).

С ходатайством о назначении патентоведческой экспертизы лица, участвующие в деле, не обращались.

В соответствии с частью 1 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

В части 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции указано, что в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Представленное АО «Тольяттимолоко» заключение патентного поверенного не отвечает требованиям, изложенным в ст. 82, 83 АПК РФ, однако заключение патентного поверенного является доказательством по делу, которое оценивалось в совокупности с другими доказательствами, имеющимися в деле.

Оснований не доверять экспертному заключению, представленному АО «Тольяттимолоко» у Комиссии Самарского УФАС России, и у суда отсутствует, поскольку ФИО4 является патентным поверенным Российской Федерации, Евразийским патентным поверенным, данный специалист имеет общий стаж работы в области интеллектуальной собственности 41 год, стаж экспертной работы 36 лет.

Довод заявителя о том, что социологическое исследование на тему: «Социологическая экспертиза по выявлению наличия сходства упаковок продукции заказчика и конкурента до степени смешения», подготовленное ООО «Ключевые Бизнес Решения», по заказу ООО «МК «Николаевский», опровергает наличие признаков недобросовествной конкуренции заявителем, также отклоняется судом по следующим основаниям.

Указанное социологическое исследование было представлено заявителем Самарского УФАС России. Комиссия Самарского УФАС России критически отнеслась к данному доказательству, поскольку согласно представленным АО «Тольяттимолоко» CD-диску и акту о проведении телефонного разговора от 13.02.2020г. следует, что ООО «Ключевые Бизнес Решения» всегда действует в сторону клиента (Заказчика, в данном случае ООО «МК «Николаевский») и вопросы анкеты составляются так, чтобы как можно лучше получить результат в пользу Заказчика.

Суд также относиться критически к представленному заявителем социологическому исследованию, в виду следующего.

Согласно выводам исследования упаковки творожного продукта – «Сырок с изюмом 4,5 %» производства «МК Николаевский» не являются сходными с упаковками творожного продукта – «Сырок с изюмом 4,5 %» производства АО «Тольяттимолоко» ввиду отсутствия сходства внешнего вида, цветовой гаммы, изображения животных, символики вкуса.

Однако, в отношении упаковок творожного продукта – «Сырок с ванилином 4,5%» и «Сырок с курагой 4,5 %» производства «МК Николаевский» и упаковок творожного продукта – «Сырок ваниль 4,5%» и «Сырок абрикос 4,5%» производства АО «Тольяттимолоко» мнение респондентов распределились следующим образом:

1. на вопрос Q5 «по Вашему мнению, упаковки линейки «А» одинаковы или различны с упаковками линейки «Б» по внешнему виду» ответили:

- Точно различные и скорее различные - 76,9%, скорее одинаковые и точно одинаковые - 23,1% (ВАНИЛЬ);

- Точно различные и скорее различные - 79,3%, скорее одинаковые и точно одинаковые - 20,7% (АБРИКОС).

2. на вопрос Q6 «по Вашему мнению, упаковки линейки «А» одинаковы или различны с упаковками линейки «Б по цветовой гамме» ответили:

- Точно различные и скорее различные - 88,0%, скорее одинаковые и точно одинаковые - 12,0% (ВАНИЛЬ);

- Точно различные и скорее различные - 84,5%, скорее одинаковые и точно одинаковые - 15,6% (АБРИКОС).

3. на вопрос Q7 «по Вашему мнению, упаковки линейки «А» одинаковы или различны с упаковками линейки «Б с точки зрения изображения животных» ответили:

- Точно различные и скорее различные - 91,3%; скорее одинаковые и точно одинаковые - 8,8% (ВАНИЛЬ);

- Точно различные и скорее различные - 89,3%; скорее одинаковые и точно одинаковые - 10,3% (АБРИКОС).

4. на вопрос Q8 «по Вашему мнению, упаковки линейки «А» одинаковы или различны с упаковками линейки «Б с точки зрения символики (изображения фруктов и цветов» ответили:

- Точно различные и скорее различные - 38,8%; скорее одинаковые и точно одинаковые - 61,2% (ВАНИЛЬ).

Кроме того, аналогичный вывод также содержится в экспертном заключении   патентного поверенного ФИО4 (представлен АО «Тольяттимолоко»), который указывает на то, что при поисковом запросе «цветы ванили рисунки» Интернет находит большой выбор разнообразных изображений цветков ванили, однако в Изделии 2 (упаковка «СЫРОК с ванилином», производитель ООО «МК Николаевский») изображены идентичные рисунки, совпадающие до мельчайших подробностей при наложении двух изображений.

- Точно различные и скорее различные - 40,2%; скорее одинаковые и точно одинаковые - 59,9% (АБРИКОС).

Аналогичный вывод также содержится в экспертном заключении патентного поверенного ФИО4, который указывает на то, что при поисковом запросе «плоды абрикоса рисунки» Интернет находит большой выбор разнообразных изображений плодов абрикоса, однако в Изделии 4 (упаковка «СЫРОК с курагой», производитель ООО «МК Николаевский») изображены идентичные рисунки, совпадающие до мельчайших подробностей при наложении двух изображений (с учетом зеркального отражения).

5. на вопрос Q9 «по Вашему мнению, упаковки линейки «А» одинаковы или различны с упаковками линейки «Б с точки зрения использованных шрифтов» ответили:

- Точно различные и скорее различные - 45,7%; скорее одинаковые и точно одинаковые - 54,2% (ВАНИЛЬ);

- Точно различные и скорее различные - 43,3%; скорее одинаковые и точно одинаковые - 56,7% (АБРИКОС).

6. на вопрос Q10 «по Вашему мнению, упаковки линейки «А» одинаковы или различны с упаковками линейки «Б с точки зрения текстовой информации, размещенной на упаковке» ответили:

- Точно различные и скорее различные - 50,8%; скорее одинаковые и точно одинаковые - 49,2% (ВАНИЛЬ);

- Точно различные и скорее различные - 51,1%; скорее одинаковые и точно одинаковые - 48,9% (АБРИКОС).

Таким образом, рисунок, шрифт, текст с точки зрения респондентов наиболее очевидные вещи, которые бросаются в глаза потребителям.

7. на вопрос Q11 «по Вашему мнению, товар в упаковках линейки «А» и «Б произведен одним и тем же производителем или двумя разными производителями» ответили:

- Точно различные и скорее различные - 84,8%; скорее одинаковые и точно одинаковые - 15,2% (ВАНИЛЬ);

- Точно различные и скорее различные - 86,0%; скорее одинаковые и точно одинаковые - 14,0% (АБРИКОС).

8. на вопрос Q12 «Если бы Вы покупали подобный «сырок», то какова вероятность, что Вы бы перепутали между собой упаковки линейки «А» и линейки «Б» ответили:

- Точно различные и скорее различные - 78,0%; скорее одинаковые и точно одинаковые - 22,0% (ВАНИЛЬ);

- Точно различные и скорее различные - 75,2%; скорее одинаковые и точно одинаковые - 24,8% (АБРИКОС).

Таким образом, по пяти из восьми показателей процентное соотношение сомневающихся превышает 20%.

Согласно Постановлению Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 18.07.2006 № 3691/2006 следует, что для признания сходства товарных знаков (в данном случае упаковок товара) достаточно уже самой опасности, а не реального смешения в глазах потребителей, а о том, что опасность смешения существует, свидетельствуют данные социологических опросов. Президиум ВАС РФ устанавливает, что если от 20% опрошенных потребителей не смогли однозначно отличить товарные знаки (в данном случае - упаковки товаров) конкурентов, то это является весьма внушительным результатом, влияющим на продвижение товара на определённом сегменте рынка. Пороговый критерий, установленный Президиумом ВАС РФ, хорошо согласуется с порогом, экспериментально установленным социологическими методами.

Критерий 20% прямо применялся для установления наличия опасности смешения во многих делах, например, А40-78755/2010, А45-12802/2011, А40-18801/2011, А57-9186/2016. Показатели, превышающие 20%, также рассматривались судами как свидетельствующие о сходстве до степени смешения. Так, в деле А23-1145/2006 согласно данным социологического опроса около 30% респондентов принимали продукт ответчика за продукт истца, что было сочтено результатом, влияющим на продвижение товара.

Статистическое обобщение данных о социологических исследованиях, на сегодняшний день проверенных и надежно установивших наличие или отсутствие опасности сходства до степени смешения, позволяют считать, что пороговым значением в этом вопросе является уровень в 20%. Показатели, превышающие 20%, свидетельствуют о социологических признаках наличия опасности или о социологических признаках наличия самого сходства до степени смешения.

Таким образом, Комиссия по рассмотрению антимонопольного дела обоснованно пришла к выводу о наличии смешения в глазах потребителей упаковок творожного товара – «Сырок с ванилином 4,5%», «Сырок с курагой 4,5 %», «Сырок с изюмом 4,5%»" Из Николаевки" ООО «МК «Николаевский» с упаковками «Сырок ваниль 4,5%» и «Сырок абрикос 4,5%», «Сырок с изюмом 4,5%» АО «Тольяттимолоко».

Довод заявителя о том, что протоколом голосования в рамках заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции при Управлении ФАС по Самарской области № 2 от 29.11.2019г. было установлено, что упаковки творожной продукции ООО «МК «Николаевский» соответствуют требованиям законодательства РФ, подлежит отклонению в виду следующего.

Экспертный совет образован в целях рассмотрения вопросов, связанных, в том числе, с применением законодательства Российской Федерации о защите конкуренции, а также выработки предложений по его совершенствованию. Он является консультативно-совещательным органом при Самарском УФАС России. В состав Экспертного совета входят специалисты антимонопольного органа, представители органов исполнительной власти Самарской области, профессиональные участники рекламного рынка, эксперты и специалисты в отдельных областях знаний.

Как указано в Определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2016 № 307-ЭС16-881 по делу № А56-62226/2014 для установления факта сходства достаточно уже самой опасности, а не реального смешения обычным потребителем соответствующих товаров.

При выявлении сходства учитывается общее впечатление, которое производят упаковки товаров в целом на рядового/каждодневного потребителя соответствующих товаров.

Результаты ЭС совета свидетельствуют о наличии потребителей, которые могли бы перепутать упаковки творожной продукции ООО «МК «Николаевский» с упаковками творожной продукции АО «Тольяттимолоко».

Ответы членов ЭС согласуются с мнением патентного поверенного РФ и ЕАПО ФИО4, который в своем заключении (исх. № 122 (1162) от 31.08.2019) в ответе на вопрос № 5 указал следующее: «Имеются очевидные признаки переработки дизайна изделий, заключающиеся в примитивном изменении местоположения ключевых элементов дизайна (смещение, зеркальное расположение изобразительных элементов), изменение цвета на упаковке».

ФИО4 предположил, что перед дизайнером была поставлена задача, заключающаяся не в создании нового дизайна упаковки для продукта, а в имитации ранее известного потребителям дизайна упаковки с использованием узнаваемых элементов дизайна упаковки.

В соответствии с частью 4 статьи 1259 ГК РФ для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей.

Исходя из анализа спорных этикеток можно сделать вывод о том, что ООО «МК «Николаевский» произведена переработка первой этикетки АО «Тольяттимолоко», а затем последующих.

Согласно подпункту 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т.п.). Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 1259 ГК РФ производное произведение – произведение, представляющее собой переработку другого произведения.

Таким образом, при создании производного произведения принципиальное значение имеет общий образ переработанного произведения и его сходство с первоначальным (исходным) произведением (в нашем случае - этикетка).

Право на переработку произведения как один из способов использования результата интеллектуальной деятельности может быть передано в числе правомочий в рамках передачи исключительного права по договору об отчуждении исключительного права в полном объеме (ст. 1234 ГК РФ) либо предоставлено по лицензионному договору (ст. 1235 ГКИ РФ), а также может перейти по установленным в законе основаниям без заключения договора с правообладателем (ст. 1241 ГК РФ).

Исходя из представленных АО «Тольяттимолоко» и ООО «МК «Николаевский» документов, факты, предусмотренные вышеуказанными статьями, отсутствуют.

Таким образом, факт наличия смешения упаковок творожной продукции АО «Тольяттимолоко» с упаковками творожной продукции ООО «МК «Николаевский» подтверждается материалами дела, в том числе обращением граждан на официальный Интернет-сайт АО «Тольяттимолоко», заключением патентного поверенного, социологическим исследованием, данными экспертного совета.

Довод заявителя о том, что Комиссией не было учтено, что на спорных упаковках АО «Тольяттимолоко» и ООО «МК «Николаевский» были использованы различные комбинированные товарные знаки, обладающие высокой различительной способностью и являющиеся доминирующими элементами для их зрительного восприятия отклоняется судом, в виду следующего.

Из Заявления ООО «МК «Николаевский» следует, что на упаковке сырков творожных АО «Тольяттимолоко» используется комбинированный товарный знак, представляющий собой изображение кота с чашкой … На упаковке сырков творожных ООО «МК «Николаевский» используется комбинированный товарный знак, представляющий собой в виде коровы, стоящей на лугу… Данные комбинированные элементы являются доминирующими элементами и имеют первостепенное значение при зрительном восприятии потребителем приобретаемой продукции …

В материалы дела доказательств наличия у ООО «МК «Николаевский» зарегистрированных товарных знаков, либо права использования каких – либо товарных знаков представлено не было.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в Постановлениях от 18.07.2006 N 2979/06 по делу N А40-63533/2004 и от 17.04.2012 N 16577/11 по делу N А40-2569/2011, а также в пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, вывод о сходстве обозначений до степени смешения делается на основе восприятия не отдельных элементов, а общего впечатления, которое производят эти обозначения в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Аналогичная правовая позиция выражена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2017 N 309-ЭС16-15153 ("Обзоры судебной практики за период с 1 января 2018 г. по 31 марта 2020 г., представленные в "Классификаторе постановлений президиума Суда по интеллектуальным правам").

Кроме того, патентный поверенный РФ и ЕАПО ФИО4 в своем заключении (исх. № 122 (1162) от 31.08.2019) в ответе на вопрос № 5 указал, что имеются очевидные признаки переработки дизайна изделий, заключающиеся в примитивном изменении местоположения ключевых элементов дизайна (смещение, зеркальное расположение изобразительных элементов), изменение цвета на упаковке.

Довод заявителя о том, что Комиссией не принято во внимание, что товарный знак АО «Тольяттимолоко» обладает высокой узнаваемостью на территории Самарской и Ульяновских областей, а товарный знак ООО «МК «Николаевский» известен лишь на территории Волгоградской области, что исключает вероятность смешения подлежит отклонению по следующим основаниям.

Доказательств наличия у ООО «МК «Николаевский» зарегистрированных товарных знаков, либо права использования каких – либо товарных знаков представлено не было.

Доказательств реализации продукции – сырков творожных на территории Волгоградской области ООО «МК «Николаевский» не представлено.

В материалах дела имеются сведения о реализации продукции – сырков творожных в сходных упаковках (не с использованием комбинированного товарного знака, а именно в сходных упаковках) АО «Тольяттимолоко» и ООО «МК «Николаевский» на территории Самарской и Ульяновских областей.

Довод ООО «МК «Николаевский» о том, что Комиссией «не представлено» доказательств сходства до степени смешения между упаковками ООО «МК «Николаевский» и АО «Тольяттимолоко» и введения потребителей в заблуждение является необоснованным и противоречащим материалах дела.

Довод ООО «МК «Николаевский» о том, что действия ООО «МК «Николаевский» причиняют или способны причинить убытки АО «Тольяттимолоко», либо нанести ущерб его деловой репутации не соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на неполном исследовании доказательств, доводов и возражений лиц также подлежит отклонению.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закон о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих, субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Для признания действий лица, в отношении которого подано заявление о нарушении антимонопольного законодательства необходимо и достаточно, чтобы указанные действия содержали все необходимые признаки недобросовестной конкуренции, а именно:

- совершались хозяйствующим субъектом - конкурентом;

- были направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности;

- противоречили положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- причинили или способны причинить убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации.

Таким образом, одним из квалифицирующих признаков для квалификации действий субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции является в соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции возможность причинения действиями нарушителя убытков конкурентам.

Под убытками в соответствии с частью 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Такое определение позволяет, в частности, считать способными причинить убытки такие утверждения, которые могут привести к потере хозяйствующим субъектом части покупателей.

Ущерб деловой репутации может наступить в результате распространения порочащих лицо сведений. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации №3 от 24.02.2005 указывает, что порочащими являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

Вместе с тем сложившаяся административная и судебная практика не указывают на обязательное причинение убытков как на обстоятельство, образующее факт недобросовестной конкуренции, и масштаб (расчет) возможных убытков также не влияет на возможность соответствующей квалификации действий нарушителя. Для признания действий ответчика актом недобросовестной конкуренции достаточно наличия возможности причинения убытков.

Отсутствие доказательств того, что уменьшение объема продаж у АО «Тольяттимолоко» происходит из-за действий ООО «МК «Николаевский» также не исключает вывода о наличии рассматриваемого нарушения, поскольку достаточным для такого вывода является установление возможности наступления негативных последствий (возможности причинения убытков), что в данном случае доказано антимонопольным органом.

Таким образом, возможность (вероятность) причинения убытков, в виде упущенной выгоды на стороне третьих лиц, а также возможность нанесения вреда их деловой репутации, при этом не является обязательным доказывание антимонопольным органом возникновения конкретных убытков и вреда деловой репутации у конкурентов.

Аналогичная правовая позиция отражена в решениях по делам: № А55-12627/2019, № А45-4247/2017, № А43-2714/2016.

Приведенная ООО «МК «Николаевский» судебная практика не может быть принята судом во внимание, поскольку названные судебные акты приняты при иных фактических обстоятельствах.

Довод ООО «МК «Николаевский» об отсутствии доказательств наличия смешения является необоснованным и неподтвержденным материалами дела, следовательно, подлежащим отклонению.

Доказательствами наличия смешения упаковок творожного продукта - «Сырок ваниль 4,5%», «Сырок абрикос 4,5%», «Сырок с изюмом 4,5%», производства АО «Тольяттимолоко» с упаковками творожного продукта – «Сырок с ванилином 4,5%», «Сырок с курагой 4,5 %», «Сырок с изюмом 4,5%» "Из Николаевки" являются: обращение потребителя; экспертное заключение патентного поверенного Российской Федерации, Евразийского патентного поверенного ФИО4 от 31.08.2019г. № 122; мнение членов экспертного совета по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции; социологическое исследование на тему «Социологическая экспертиза по выявлению наличия сходства упаковок продукции заказчика и конкурента до степени смешения», подготовленное ООО «Ключевые Бизнес Решения».

Довод ООО «МК «Николаевский» об отсутствии доказательств наличия реального причинения убытков или вреда деловой репутации является необоснованным и неподтвержденным материалами дела, следовательно, подлежащим отклонению.

Кроме того, суд принимает во внимание то, что 29.05.2020г. Арбитражным судом Самарской области вынесено решение по делу № А55-30406/2019, которым суд обязал ООО «МК «Николаевский» прекратить производство и реализацию товаров «СЫРОК» в упаковках, содержащих признаки произведений дизайна, исключительные права на которые принадлежат АО «Тольяттимолоко» по договору № 196 от 01.07.2014г. на разработку дизайна упаковки.

Данное решение было обжаловано ООО «МК «Николаевский» в суде апелляционной инстанции. 13.08.2020г. и оставлено в силе Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 1308.2020 и Постановлением суда по интеллектуальным правам от 08.10.2020 (Определением Верховного суда Российской Федерации от 14.12.2020 в передаче кассационной жалобы ООО «МК «Николаевский» для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано).

Суды в деле № А55-30406/2019 установили, что исключительные права на дизайн упаковки «Сырок» принадлежат АО «Тольяттимолоко» на основании договора на разработку дизайна упаковки с ФИО5 и акта приема-передачи дизайна упаковки от 01.09.2014, согласно которому исключительное право на дизайн упаковки переходит от исполнителя к заказчику в момент подписания настоящего акта.

Факт наличия у АО «Тольяттимолоко» исключительного права на спорный дизайн упаковки «Сырок с ванилью» как в целом, так и его отдельных частей.

Совокупность элементов дизайна, используемых ООО «МК «Николаевский» на упаковке при реализации своей продукции, в целом, с учетом способа изображения элементов, их расположения на упаковке, создания внешней формы, по мнению суда, оценивающего сходство упаковок с точки зрения потребителя, создает схожее визуальное восприятие упаковки, используемой ООО «МК «Николаевский», с дизайном упаковки, исключительные права на которую принадлежат АО «Тольяттимолоко».

Наличие на упаковке вместо элемента «цветок» таких элементов как «абрикос» и «виноград» не свидетельствует об отсутствии сходства до степени смешения, поскольку иные элементы дизайна на упаковках ООО «МК «Николаевский» присутствуют.

Оценив представленные сторонами дизайны упаковки продукции, суды установили, что совокупность элементов дизайна, используемых ООО «МК «Николаевский» на упаковке при реализации своей продукции, в целом, с учетом способа изображения элементов, их расположения на упаковке, создания внешней формы, создает схожее визуальное восприятие упаковки ООО «МК «Николаевский» с упаковкой АО «Тольяттимолоко».

В соответствии с п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В Определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 02.12.2019 N 46-КГ19-22, 2-3730/2018 (Приложение № 3), в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 19.03.2020 N 305-ЭС19-24795 по делу N А40-195946/2016 содержится вывод о том, что согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2011 г. N 30-П, действующие во всех видах судопроизводства общие правила распределения бремени доказывания предусматривают освобождение от доказывания входящих в предмет доказывания обстоятельств, к числу которых процессуальное законодательство относит обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным решением по ранее рассмотренному делу (ст. 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 61 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В данном основании для освобождения от доказывания проявляется преюдициальность как свойство законной силы судебных решений, общеобязательность и исполнимость которых в качестве актов судебной власти обусловлены ее прерогативами.

Признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

При указанных обстоятельствах, у суда отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований ООО «МК Николаевский».

На основании статьи  110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все судебные расходы по делу, в том числе по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на истца.

Руководствуясь ст. ст. 110,167-171, 176, 180, 181  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение  может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

 

Судья

 

/

Т.М. Матюхина