﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А38-5659/2019

05 июня 2020 года

 

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 04.06.2020.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Забурдаевой И.Л., Чигракова А.И.,

в отсутствие представителей сторон 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл 

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 27.09.2019 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2019

по делу № А38-5659/2019 

по заявлению акционерного общества «Марий Эл Дорстрой» 

(ИНН: 1215154154, ОГРН: 1111218000079) 

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 07.06.2019 по делу № 012/07/4-248/2019

и   у с т а н о в и л : 

акционерное общество «Марий Эл Дорстрой» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, антимонопольный орган) от 07.06.2019 по делу № 012/07/4-248/2019. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Центр-Комплект» (далее – ООО «Центр-Комплект»). 

Решением суда от 27.09.2019 заявленные требования удовлетворены в полном объеме. 

Первый арбитражный апелляционный суд постановлением от 09.12.2019 оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их в связи с несоответствием выводов, сделанных  судами, фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

Заявитель жалобы указывает, что у него имелись основания для принятия оспариваемого решения, поскольку Общество нарушило пункт 1 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ), что выразилось в отсутствии в документации о закупке обоснования необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика. 

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе. 

Общество в отзыве возразило против доводов Управления, сославшись на законность обжалованных судебных актов.

Участвующие в деле лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, не обеспечили явку представителей в судебное заседание. В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Определением от 16.04.2020 рассмотрение кассационной жалобы откладывалось на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 14 часов 45 минут 04.06.2020.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Как следует из материалов дела, ООО «Центр-Комплект» обратилось в Управление с жалобой на неправомерные действия Общества при проведении конкурса в электронной форме. С целью проверки поступившей информации антимонопольный орган возбудил дело № 012/07/4-248/2019 по признакам нарушения антимонопольного законодательства. 

В ходе проверки установлено, что Обществом проводился конкурс в электронной форме на поставку песка из отсевов дробления ГОСТ 32730-2014, щебня ГОСТ 32703-2014 и песка из отсевов дробления ГОСТ 31424-2010 и щебня марки по значению дробимости не менее М1200 ГОСТ 8267-93 для нужд Общества, о чем на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок http://www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение. 

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в конкурсе от 14.05.2019 на участие в конкурсе подано две заявки. 

Первая часть заявки с порядковым номером 2 (ООО «ЦентрКомплект») не допущена к участию в конкурсе в связи с несоответствием продукции, указанной в заявке на участие в закупке, требованиям документации, а именно, несоответствием заявленного товара в техническом предложении участника (наименование, объем) и требуемого заказчиком согласно техническому заданию и документации к закупке.

 По окончании проверки комиссия Управления приняла решение от 07.06.2019 по делу № 012/07/4-248/2019, которым признала жалобу ООО «Центр-Комплект» обоснованной (пункт 1). Обществом нарушен пункт 1 части 10 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ (пункт 2), в связи с чем требование о приостановлении процедуры закупки необходимо отменить, передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении (пункт 3, 4). 

Не согласившись с названным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным. 

Руководствуясь статьями 198, 200, 201 АПК РФ, положениями Федерального закона    № 223-ФЗ, суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования и исходил из того, что антимонопольный орган не доказал законность оспариваемого ненормативного акта.

Апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу исходя из приведенных в ней доводов, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, для признания решения публичного органа незаконным необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 указанной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке). 

В части 2 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ установлено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 указанного Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. 

Как следует из материалов дела, Совет директоров Общества 25.12.2018 утвердил Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд Общества (далее –  Положение о закупке). 

В связи с необходимостью исполнения государственных и муниципальных контрактов в период строительного сезона заказчик провел конкурс в электронной форме для субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора поставки песка из отсевов дробления и щебня. 

Документация о проведении закупки на поставку песка из отсевов дробления ГОСТ 32730-2014, щебня ГОСТ 32703-2014 и песка из отсевов дробления ГОСТ 31424-2010 и щебня марки по значению дробимости не менее М1200 ГОСТ 8267-93 для нужд Общества утверждена приказом директора Общества от 24.04.2019 № 202. 

В техническом задании заказчик установил требования к приобретаемым товарам, а именно: песок из отсевов дробления плотных горных пород должен быть марки по значению дробимости не менее М1400, морозостойкость песка – не менее F400, показатель суммарной удельной эффективной активности естественных радионуклидов Аэфф – не более 370 Бк/кг. 

Перечисленные конкретные показатели строительных материалов отклоняются от показателей, установленных в ГОСТах и ПНСТ. 

В соответствии с пунктом 6.3 ГОСТа 32730-2014 марка по дробимости песка должна быть не менее М400. Согласно положениям ПНСТ 183-2016, ПНСТ 184-2016 марка по дробимости дробленого песка должна быть не ниже М1000.

Пунктом 5 ГОСТа 32730-2014 определены значения удельной эффективной активности естественных радионуклидов Аэфф для песка, которые различаются в зависимости от области применения. Для дорожного строительства в пределах территории населенных пунктов и зон перспективной застройки предусмотрено значение удельной эффективной активности естественных радионуклидов Аэфф до 740 Бк/кг, для дорожного строительства вне населенных пунктов – до 1500 Бк/кг. 

Указанные ГОСТы и ПНСТ сведения о показателях морозостойкости песка не содержат. Кроме того, в техническом задании установлены требования к щебню марки по значению дробимости не менее 1400 по размерам фракции: св. 4 до 16 мм, св. 4 до 11,2 мм, св. 4 до 22,4 мм, св. 16 до 31,5 мм. 

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 4 ГОСТа 32703-2014 щебень и гравий из горных пород выпускают в виде следующих основных (стандартных) фракций: от 4 до 5,6 мм; св. 5,6 до 8 мм; св. 8 до 11,2 мм; св. 11,2 до 16 мм; св. 16 до 22,4 мм; св. 22,4 до 31,5 мм; св. 31,5 до 45 мм; св. 45 до 63 мм. По согласованию изготовителя с потребителем возможен выпуск щебня и гравия в виде более крупной фракции от 63 до 90 мм. 

Следовательно, установленные заказчиком требования к фракции щебня отличаются от ГОСТа 32703-2014. 

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. 

Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. 

Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно. 

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. 

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Федерального закона № 223-ФЗ необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком иных, отличных от стандартных, требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. 

Вместе с тем такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Федерального закона № 223-ФЗ лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. 

Требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий документации о закупке не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур. 

Из материалов дела следует, что ООО «Центр-Комплект» в первой части заявки предложило к поставке песок и щебень, соответствующие требованиям документации о закупке по спорным характеристикам: марка песка по значению дробимости – 1400, морозостойкость песка – F400, показатель суммарной удельной эффективной активности естественных радионуклидов Аэфф – 53 Бк/кг. 

Заявка с порядковым номером 2 не допущена к участию в конкурсе в связи с предложением объема поставки товара, не соответствующего документации о закупке    (23 000 т щебня марки М1400 фр. 4-16 вместо 18 000 т, 3 000 т щебня марки М1400 фр. 16-31,5 вместо требуемых 4 000 т), а также товара иного наименования: предложен к поставке щебень фракции 1622,4 мм, который заказчиком не закупался, и, напротив, отсутствие предложения по поставке песка марки М1200 фракции 0 – 5 мм и щебня марки М1200 фракции 5 – 10 мм, 5 – 20мм. 

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом статьи 71 АПК РФ, суды пришли к правомерному выводу обжалуемые действия заказчика не нарушили права и законные интересы ООО «Центр-Комплект», как участника закупки, а оспариваемое решение Управления не восстанавливает права не допущенного к участию в конкурсе юридического лица, что противоречит части 10 статьи 3 Федерального закона          № 223-ФЗ. 

Кроме того, суды правомерно указали, что антимонопольный орган, приняв решение о нарушении Обществом пункта 1 части 10 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ, ограничился формальным выводом об отсутствии в документации о закупке обоснования необходимости использования иных, не стандартных требований. 

Между тем требования к техническим характеристикам песка и щебня, указанные в техническом задании, являются обоснованными. 

Формируя свои требования к характеристикам поставляемых материалов, Общество определило технические показатели для песка и щебня, необходимого для исполнения обязательств по контрактам на строительство, ремонт и содержание автомобильных дорог, с учетом гарантийных обязательств на конструктивные элементы и работы от 6 до 8 лет. Щебень марки по дробимости М1400 является более качественным по сравнению с щебнем марки М100, М1200 и характеризуется высокой прочностью. Показатель суммарной удельной эффективности естественных радионуклидов Аэфф не более 370 Бк/кг подтверждает безопасность материала. Установление требования к морозостойкости обусловлено климатическими условиями эксплуатации ремонтируемых автомобильных дорог на территории Республики Марий Эл (при низких значениях температуры в зимний период и ее резких перепадах). Требование заказчика о поставке щебня размером фракции св. 4 до 16 мм, св. 4 до 11,2 мм, св. 4 до 22,4 мм, св. 16 до 31,5 мм обусловлено потребностью заказчика, которая обеспечивается поставкой смеси фракций в установленных ГОСТом 32703-2014 пределах, с учетом того, что такая поставка может быть реально осуществлена, что подтверждается накладными и паспортами качества на ранее поставляемый аналогичный материал. 

Как верно указали суды, требования заказчика о закупке песка и щебня со спорными характеристиками не противоречат ни соответствующим стандартам, ни нормам Федерального закона № 223-ФЗ, а также не ограничивают конкуренцию.

С учетом изложенного суды пришли к правомерному выводу, что обоснование технических характеристик было представлено Обществом в антимонопольный орган с соответствующими доказательствами, однако неправомерно не проанализировано и не оценено комиссией Управления. 

Таким образом, оспариваемое решение не соответствуют положениям Федерального закона № 223-ФЗ и нарушает права и законные интересы Общества в сфере осуществления предпринимательской и экономической деятельности.

При таких обстоятельствах суды обоснованно удовлетворили заявленные требования.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судами первой и апелляционной инстанций доказательств. Переоценка доказательств и установленных фактических обстоятельств дела в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 288 АПК РФ, судами не допущено.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, так как на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 27.09.2019 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2019 по делу №  А38-5659/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

           Председательствующий

 

Н.Ш. Радченкова

 

Судьи

И.Л. Забурдаева

А.И. Чиграков