АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЯРОСЛАВСКОЙ ОБЛАСТИ

150999, г. Ярославль, пр. Ленина, 28  http://yaroslavl.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А82-2682/2018

г. Ярославль

22 августа 2018 года

Резолютивная часть решения оглашена  24.07.2018.

Арбитражный суд Ярославской области в составе судьи  Секериной С.Е. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании заявление Акционерного общества "Ярославльводоканал" (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>), Общества с ограниченной ответственностью "БиоТехРесурс" (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>)

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>)

о   признании недействительным решения от 26.10.2017 по делу № 06-03/11-17

3-и лица: Прокуратура Ленинского района, ООО "ГеоСинтезТрейд", ООО КСПТ "РАСТР"

при участии:

от заявителя 1 – ФИО2 – по дов. от 21.08.2017

от заявителя 2 -  ФИО3 – по дов. от 09.02.2018, ФИО4 – по дов. от 25.10.2017

от ответчика – ФИО5 – по дов. от 21.11.201

от 3-го лица 1 – ФИО6 – по сл. уд. от 05.10.2016

от 3-х лиц  2, 3 – не явились

установил:

Акционерное общество ""Ярославльводоканал" обратилось в арбитражный суд с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области о   признании недействительным решения от 26.10.2017 по делу № 06-03/11-17, изготовленного в полном объеме 10.11.2017, о признании ОАО «Ярославльводоканал» нарушившим части 1, 5 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в связи с принятием им решения  об  осуществлении закупки природного биорегулятора «Биофокс» для нужд ОАО «Ярославльводоканал» у единственного поставщика   -  ООО «Тортилла» (после переименования - ООО «БиоТехРесурс»).

К участию в деле качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Прокуратура Ленинского района, ООО "ГеоСинтезТрейд", ООО КСПТ "РАСТР".

В рамках дела № А82-2625/2018 Общество с ограниченной ответственностью "БиоТехРесурс" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области о признании недействительным решения от 10.11.2017 по делу № 06-03/11-17.

Определением суда от 19.04.2018 дела № А82-2682/2018 и № А82-2625/2018 в порядке ст. 130 АПК РФ объединены в одно производство для их совместного рассмотрения.

     Определено в качестве заявителей по делу: Акционерное общество "Ярославльводоканал", ООО «БиоТехРесурс»,  в качестве ответчика по делу: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области, в качестве третьих лиц по делу: Прокуратура Ленинского района, ООО "ГеоСинтезТрейд", ООО КСПТ "РАСТР".

Заявители требования поддержали, дали пояснения.

УФАС представило копии материалов дела, оспариваемое решение полагает законным, представило отзыв.

Третье лицо 1 - Прокуратура Ленинского района поддерживает доводы антимонопольной службы, решение считает законным, вынесенным с учетом обстоятельств дела.

Судебное заседание проведено с перерывами, вынесены протокольные определения. Дело рассмотрено в соответствии со ст.156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, заслушав участвующих в деле лиц, суд установил следующие фактические обстоятельства дела.

Как следует из представленных суду документов, прокуратурой Ленинского района г. Ярославля в период с 05.04.2017 по 24.04.2017   проведена   проверка   соблюдения   Обществом  «Ярославльводоканал» требований законодательства при осуществлении закупок отдельными видами юридических лиц. Результаты проверки направлены в антимонопольный орган.

Управлением ФАС по Ярославской области было возбуждено дело по признакам нарушения частей 1,5 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), выразившегося в принятии  Обществом «Ярославльводоканал» решения об осуществлении закупки природного биорегулятора «Биофокс» для нужд ОАО «Ярославльводоканал» у единственного поставщика -  ООО «Тортилла» (после переименования - ООО «БиоТехРесурс»).

Антимонопольным органом установлено следующее.

02.03.2017 ОАО «Ярославльводоканал» на официальном сайте по закупкам   разместило извещение № 31704848625 закупки у единственного поставщика на право заключения договора на поставку природного биорегулятора «Биофокс» для нужд ОАО «Ярославльводоканал».

Согласно пунктам 2-5 конкурсной документации на право заключения договора на поставку природного препарата биорегулятора «Биофокс» с единственным поставщиком объем поставки установлен  в количестве  2623 кг, срок поставки:  март 2017 года - март 2019 года, цена договора определена  в сумме 26 153 933 руб.

Согласно п. 3 технического задания к конкурсной документации по физико-химическим показателям биорегулятор «Биофокс» должен соответствовать нормам, указанным в таблице № 1.

Для реализации этапа внедрения препарата в апреле 2017 должна быть произведена поставка биорегулятора «Биофокс» в количестве 400 кг.

Согласно протоколу закупки у единственного поставщика № 26 от 03.03.2017 комиссия по закупкам приняла решение заключить договор на поставку природного биорегулятора «Биофокс» в количестве 2623 кг с ООО «Тортилла» (ИНН 

<

***>).

03.03.2017 между ОАО «Ярославльводоканал» и ООО «Тортилла» заключен договор поставки № 07-05/256.

29.09.2017 ООО «Тортилла» (ИНН 

<

***>) было переименовано в ООО «БиоТехРесурс».

Производителем препарата «Биофокс»  является ООО КСПТ «РАСТР».

ООО «Тортилла» является официальным дилером ООО КСПТ «РАСТР» по договору № 77-76/3 от 12.01.2017 на реализацию препарата на территории Ярославской области.

На препарат «Биофокс»  имеется сертификат соответствия и сертификат безопасности. Технические условия ООО КСПТ «РАСТР» на препарат имеют гриф «коммерческая тайна».

Антимонопольный орган пришел к выводу, что ООО «КСПТ «РАСТР» не принадлежат исключительные права на природный биорегулятор для очистки сточных вод, ООО «КСПТ «РАСТР» не является единственным в России производителем природных препаратов по очистке сточных вод, а также на функционирующем рынке России существует равноценная замена препарату «Биофокс», производимая иными предприятиями.

Антимонопольный орган при оценке представленных документов пришел к вводу, что препарат «Биофокс» имеет аналог - препарат «Bioxymin Aqua» (далее – «Биоксимин»), производимый Обществом с ограниченной ответственностью «ГеоСинтезТрейд».

УФАС, основываясь на данных проверки прокуратуры Ленинского района г. Ярославля, указывает, что в г.Нижний Новгород располагается ООО «ГеоСинтезТрейд», являющееся предприятием, производящим продукцию микробиологической промышленности, в частности, природного биорегулятора для очистки и обеззараживания природных и сточных вод под торговым знаком «Bioxymin Aqua» (т.м. «Bioxymin» (далее – «Биоксимин»), который является аналогом природного биорегулятора для очистки и обеззараживания природных и сточных вод ООО «КСПТ «РАСТР» под торговым знаком «Биофокс».

Данные выводы сделаны антимонопольным органом на основании  аналитического сравнения сертификатов безопасности на препараты ООО «ГеоСинтезТрейд» и ООО «КСПТ «РАСТР».

Правоотношения сторон при проведении закупок регулируются  нормами Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливающего общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности, в том числе в сфере водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод  (п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона о закупках).

При рассмотрении дела установлено, что закупочная деятельность ОАО «Ярославльводоканал» регламентируется Положением о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг, утвержденным советом директоров ОАО «Ярославльводоканал» 19.04.2016 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) информация о такой закупке, предусмотренная настоящей частью, может быть размещена заказчиком в единой информационной системе в случае, если это предусмотрено положением о закупке.

Согласно части 3 статьи 3 Закона о закупках в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

В соответствии с п. 9.3 Положения о закупке заказчик выбирает способ осуществления закупки, соответствующий Положению о закупках предприятия, исходя из необходимости своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств.

Пунктом 9.2 Положения о закупках предусмотрены виды процедур закупки, осуществляемые по выбору ОАО «Ярославльводоканал» в зависимости от условий закупки.

Законодательством РФ в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц не предусмотрены требования к порядку обоснования выбора конкретного лица в качестве единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Таким образом, заказчик самостоятельно определяет в положении о закупке способы закупки (помимо конкурса и аукциона), в том числе, условия и порядок заключения договора с единственным поставщиком, исполнителем, подрядчиком.

Пунктом 29.1 Положения о закупке предусмотрено, что под закупкой у единственного поставщика понимается способ размещения ОАО «Ярославльводоканал» заказа, при котором Заказчик предлагает заключить договор только одному поставщику.

Пунктом 29.2 Положения о закупке закреплены случаи, при которых закупка осуществляется у единственного поставщика.

В частности  пунктом 29.2.12 Положения закреплено, что закупка у единственного поставщика может осуществляться, когда исключительные права в отношении закупаемых товаров принадлежат определенному поставщику, при условии, что на функционирующем рынке не существует равноценной замены закупаемым товарам, работам, услугам.

Решение о заключении договора с единственным поставщиком принимает Комиссия по закупкам ОАО «Ярославльводоканал» после получения согласования генерального директора предприятия (п. 29.3 Положения о закупке).

Анализ вышеуказанных норм Положения о закупках показывает, что закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) является правом Заказчика, то есть отсутствует указание на обязательность выбора именного данного способа закупки.

Проанализировав указанные выше нормы, Ярославское УФАС России пришло к выводу, что в случае закупки товаров, работ, услуг по конкретным заявкам заказчика, в том числе, если предмет договора носит технически сложный характер, и для эффективного проведения закупки необходимо не только установление заказчиком в документации требований к предмету договору, но и оценка иных условий исполнения договора, в том числе предложения о качестве предлагаемых участником товаров, работ, услуг, необходимо проведение конкурсных процедур.

УФАС указывает, что пунктом 10.1 Положения о закупках ОАО «Ярославльводоканал» предусмотрено, что заказчик вправе применять процедуру открытого конкурса при одновременном соблюдении следующих условий:

- для заказчика важны несколько условий исполнения договора;

- на проведение закупки (от момента размещения извещения о закупке на официальном сайте заказчика и (или) на официальном сайте закупок до подписания договора) у заказчика есть не менее чем 50 дней;

- начальная (максимальная) цена договора (цена лота) превышает 1 500 ООО рублей.

Исходя из совокупности конкурсной документации ОАО «Ярославльводоканал» по вышеуказанной закупке, полученных материалов, УФАС посчитало, что закупка на поставку природного препарата по обеззараживанию сточных вод должна быть осуществлена не путем закупки у единственного поставщика, как это было сделано в рассматриваемом случае, а путем проведения открытого конкурса с учетом положений, закрепленных в п. 10.1 Положения о закупке ОАО «Ярославльводоканал».

УФАС указало, что для заказчика, исходя из конкурсной документации и технического задания к конкурсной документации, важны несколько условий исполнения договора: физико-химические показатели препарата, наличие всех необходимых для его использования документов, требования к упаковке и маркировке, а также срок и объем поставки.

В анализируемой ситуации УФАС установило, что  на проведение закупки (от момента размещения извещения о закупке на официальной сайте до подписания договора) у заказчика имелось более 25 дней; начальная (максимальная) цена договора превышает 1 500 000 рублей.

УФАС указало, что ни одним из документов, касающихся данной закупки, руководством предприятия не приведено обоснования выбора способа закупки (что на функционирующем рынке не существует равноценной замены закупаемому товару, а также, что исключительные права в отношении закупаемого товара принадлежат определенному поставщику). Наличие данного обоснования, по мнению Ярославского УФАС России, является обязательным условием при выборе заказчиком способа и формы закупки, а отсутствие такого обоснования свидетельствует о том, что заказчик (ОАО «Ярославльводоканал») не в полном объеме исполнил требования Положения о закупках и надлежащим образом не обосновал необходимость проведения закупки неконкурентным способом.

В итоге рассмотрения представленных в УФАС прокуратурой материалов и пояснений ОАО «Ярославльводоканал» и ООО «БиоТехРесурс», антимонопольный орган пришел к выводу, что в нарушение требований законодательства о закупках, а также Положения о закупках  Обществом  «Ярославльводоканал» неправомерно был выбран способ закупки - закупка у единственного поставщика природного биорегулятора «Биофокс» для очистки сточных вод.  В связи с изложенным, УФАС полагает, что ОАО «Ярославльводоканал» фактически были созданы условия, при которых необоснованно ограничено право производителей и поставщиков на конкурентной основе обеспечить соответствующим продуктом Заказчика, тем самым предприятие поставило их в неравное положение, ограничило количество участников закупки.

Таким образом в действиях ОАО «Ярославльводоканал», выразившихся в принятии решения об осуществлении закупки у единственного поставщика на право заключения договора на поставку природного биорегулятора «Биофокс» для нужд ОАО «Ярославльводоканал», антимонопольный орган усмотрел  нарушение частей 1, 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что, по его мнению,  привело к ограничению конкуренции на товарном рынке услуг по поставке биорегуляторов для очистки и обеззараживанию природных и сточных вод в географических границах Российской Федерации.

Как установлено антимонопольным органом, на указанном товарном рынке в указанных географических границах осуществляют предпринимательскую деятельность ООО «ГеоСинтезТрейд» и ООО «КСПТ «РАСТР», которые являются производителями и поставщиками биорегуляторов для очистки и обеззараживания природных и сточных вод под торговым знаком  «Биоксимин» и «Биофокс» соответственно.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что  вышеуказанный товарный рынок является конкурентным и, соответственно, принятие ОАО «Ярославльводоканал» решения о закупке биорегулятора у единственного поставщика -  у конкретного хозяйствующего субъекта (ООО «Тортилла», являющегося официальным дилером ООО КСПТ «РАСТР» по договору № 77-76/3 от 12.01.2017) ставит данных хозяйствующих субъектов в преимущественное положение по сравнению с остальными хозяйствующими субъектами, действующими на данном товарном рынке.

Возражения ОАО «Ярославльводоканал» на тот факт, что в рамках исполнения договора для нужд заказчика было поставлено лишь 10 кг Биорегулятора на общую сумму 99 710 рублей, что, по мнению Заказчика, исключает необходимость проведения и информационного обеспечения конкурентной закупки, отклонены антимонопольным органом со ссылкой на то, что расторжение договора    №    07-05/256    от    03.03.2017,    заключенного    между    ОАО «Ярославльводоканал» и ООО «Тортилла», было вызвано фактом лишения последнего статуса официального дилера компании ООО КСПТ «РАСТР». УФАС указало, что данное событие не могло быть принято во внимание заказчиком в момент выбора способа проведения закупки, при этом размер начальной максимальной цены закупки свидетельствует о том, что договорные отношения между ОАО «Ярославльводоканал» и ООО «Тортилла» планировались как долгосрочные.

В итоге, рассмотрев на заседании Комиссии дело № 06-03/11-17, антимонопольный орган вынес решение от 26.10.2017 о признании ОАО «Ярославльводоканал» нарушившим части 1, 5 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Указанным актом также решено обязательное для исполнение предписание ОАО «Ярославльводоканал» не выдавать, с иском о признании закупки, а также заключенного по его результатом торгов договора, недействительными  не обращаться в связи с тем, что договор № 07-05/256 от 03.03.2017 был расторгнут.

С решением от 26.10.2017 по делу № 06-03/11-17, изготовленному  в полном объеме 10.11.2017, не согласились Акционерное общество "Ярославльводоканал" и ООО «БиоТехРесурс», что явилось основанием для их обращения в суд с заявлением, рассматриваемом в данном деле.

АО "Ярославльводоканал" указывает, что  решение УФАС необоснованно ограничивает возможности предприятия в применении технологически обоснованных препаратов, используемых для достижения одной из основных целей деятельности - очистке сточных вод.

Заявители указывают на ошибочность и не доказанность антимонопольным органом факта, что природный биорегулятор «Биоксимин» является аналогом природного биорегулятора  «Биофокс».

АО "Ярославльводоканал"  ссылается на реализацию проекта «Чистая Волга», указывает, что повышение качества очистки сточных вод приобретает первостепенное значение, на контроль со стороны уполномоченных органов, наличие судебного решения.

Общество указывает, что закупочные процедуры по приобретению препарата «Биофокс» проводились  в целях обеспечения стабильной работы очистных сооружений канализации при всех технологических режимах, в том числе в период залповых сбросов загрязняющих веществ в систему канализации от промышленных предприятий города, а так же для интенсификации процесса биологической очистки сточных вод. Рекомендация по применению препарата «Биофокс» была выработана в результате проводимых лабораторных испытаний препарата главным технологом АО "Ярославльводоканал". Выработка рекомендаций по применению препарата «Биофокс» проходила в условиях установленной нестабильной работы очистных сооружений, а также превышения нормативных показателей по азотной группе и другим загрязняющим веществам, поэтому было принято решение процесс внедрения препарата начать с нее. Общество считает необходимым принять во внимание, что технологом ОАО «Ярославльводоканал» было предложено осуществить экстренные меры по устранению превышения нормативных показателей с применением препарата «Биофокс», который успешно прошел испытания в лаборатории предприятия. До проведения оспариваемой закупки подобные биорегуляторы для очистки сточных вод ОАО «Ярославльводоканал» не применялись.

Общество в заявлении в суд и судебных заседаниях поясняло, что с учетом вышеизложенного в извещении о проведении торгов от 02.03.2017 года, конкурсной документации о проведении торгов на право заключения договора на поставку природного биорегулятора «Биофокс», размещенном ОАО «Ярославльводоканал» на официальном сайте, указан был препарат с конкретными технологическими и химическими характеристиками - препарат «Биофокс», а не любой  природный  биорегулятор.

АО «Ярославльводоканал» в письменных пояснениях в УФАС от 11.08.2017 года приводит доказательства уникальности качеств биорегулятора «Биофокс» со ссылкой на приложенное и имеющееся в материалах дела заключение Члена Совета по АПК и природопользованию при Совете Федерации Федерального Собрания РФ, действительного члена РАЕН ФИО7, согласно которому ООО КСПТ «РАСТР» является разработчиком и единственным производителем собственного авторского биопрепарата-биорегулятора, с запатентованным торговым названием - «БИОФОКС». Продукт не имеет аналогов по качеству и глубине интенсификации переработки органических стоков различного происхождения.

Заказчик препарата и заявитель по делу указывает, что свидетельство на товарный знак препарата «Биоксимин» свидетельствует прежде всего об имеющемся отличии препарата  «Биоксимин»  от препарата «Биофокс», а не об аналогии между ними. Общество отмечает, что, исходя из действующего Положения о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг, АО «Ярославльводоканал» также имело право приобрести и препарат «Биоксимин» неконкурентным способом на основании п. 29.2.12 Положения, если бы данный препарат был рекомендован с учетом технических особенностей процесса очистки сточных вод ОАО «Ярославльводоканал». Таким образом,  указывает Общество, имеющиеся в деле доказательства свидетельствуют о том, что препараты «Биоксимин»  и «Биофокс», несмотря на то, что являются смесью природных микроорганизмов, органических веществ и катализаторов, которая предназначена для регулирования и интенсификации процессов биохимического разложения трудно/легко окисляемых органических и неорганических соединений, различаются конкретным составом использованных в них веществ и микроорганизмов их пропорциями и обработкой. Как следствие, каждый биорегулятор имеет свои особенности, которые позволяют ему показывать высокую эффективность в одних условиях применения и посредственную в других.

Общество возражает против доводов УФАС, изложенных в оспариваемом решении, что АО «Ярославльводоканал» имело сведения о другихпроизводителях закупаемой продукции. Общество  указывает, что единственным поставщиком препарата «БИОФОКС» в России на момент осуществления закупки являлся ООО КСПТ «РАСТР», дилер по Ярославской области - ООО «Тортилла». ООО «ГеоСинтезТрейд» поставки препарата «БИОФОКС» не осуществляет и не осуществляло на момент проведения закупки в марте 2017 года. Таким образом, на существующем рынке на момент проведения закупки отсутствовали конкуренты по поставке требуемого препарата, а, следовательно, нарушения законодательства о защите конкуренции со стороны ОАО «Ярославльводоканал» нет. Общество в заявлении подробно приводит обоснование своих доводов об отсутствии нарушения процедуры закупки.

ООО «БиоТехРесурс» свои доводы о несогласии с решением антимонопольного органа подробно изложило в заявлении и судебных заседаниях. Выражая единую правовую позицию с АО «Ярославльводоканал», поддерживая доводы заявителя 1, ООО «БиоТехРесурс» указывает на отсутствие нарушения процедуры закупки препарата, указывает, что биорегулятор «Биофокс»,  не имеет равноценной замены, сведения о композиции биорегулятора «Биофокс» имеют признаки секрета производства (ноу-хау), установленные п. 1 ст. 1465 ГК РФ, а ООО КСПТ «РАСТР» является обладателем исключительного права в отношении данного секрета производства. ООО «БиоТехРесурс» указывает, что Управление не исследовало рынок биорегуляторов в установленном законом порядке, не проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для разрешения вопроса о наличии равноценной замены биорегулятора «Биофокс». Заявитель 2 указывает, что сравнение свойств биорегуляторов является вопросом, требующим специальных  знаний в области микробиологии и химии, при этом эксперты антимонопольным органом не привлекались, сравнения сертификатов безопасности в рассматриваемом случае недостаточно. ООО «БиоТехРесурс» указывает, что  АО «Ярославльводоканал»,  вообще не было обязано публиковать в единой информационной системе извещение о закупке и применять закупочные процедуры, но сделало это. Заявитель 2 полагает, что совершенные АО  «Ярославльводоканал»  действия не нарушили антимонопольные требования к торгам, а также правила о выборе способа закупки, установленные Положением о закупках.

           Оценив доводы участвующих в деле лиц и представленные доказательства, суд пришел к  следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Отсутствие предусмотренной статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований.

На основании пункта 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов. Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно  через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями. Таким образом, оспариваемый акт Ярославского УФАС России вынесен Управлением в соответствии с полномочиями, предоставленными действующим законодательством.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями указанного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Согласно статье 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства соответствующими органами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В соответствии с Законом о защите конкуренции полномочия антимонопольного органа распространяются на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе, с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Общие принципы закупок товаров регулируются  нормами Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), который согласно положению пункта 1 части 2 статьи 1 устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг  организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод.

Судом  установлено, что АО «Ярославльводоканал» является лицом, закупочная деятельность которого подлежит регулированию в соответствии с требованиями Закона о закупках.

Согласно части 3 статьи 3 Закона о закупках в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. Устанавливая такие способы закупки, заказчик должен руководствоваться принципами осуществления закупочной деятельности (часть 1 статьи 3 Закона).

Требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

При этом регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется ими не произвольно, а с учетом вышеназванных принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных законодательством Российской Федерации, в том числе Законом о защите конкуренции.

Решением Совета директоров ОАО «Ярославльводоканал»  от 19.04.2016 утверждено Положение о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг Общества (далее – Положение о закупках),  в котором в качестве возможного способа  закупки предусмотрена закупка у единственного поставщика (пункт 29.1).

Согласно п. 29.1 Положения о закупках, под закупкой у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимается способ размещения заказа, при котором Заказчик предлагает заключить договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику).

В соответствии с  п. 29.2 Положения о закупках, закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) могут осуществляться в случаях:

29.2.5. Закупка на поставку товара в случаях, когда права в отношении закупаемого товара принадлежат определенному поставщику, при условии, что требуемый товар запатентован и может быть приобретен у единственного поставщика.

29.2.12. Когда исключительные права в отношении закупаемых товаров (работ, услуг) принадлежат определенному поставщику (исполнителю, подрядчику), при условии, что на функционирующем рынке не существует равноценной замены купаемым товарам, работам, услугам.

29.2.25. Возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, чрезвычайных и аварийных ситуациях влекущих за собой нанесение ущерба физическим и юридическим лицам, окружающей среде, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом договор на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в количестве, объеме, необходимых для ликвидации последствий аварийных ситуаций либо предупреждению аварийных ситуаций.

29.2.41. Наличия иных обстоятельств, требующих закупок именно у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) (только по специальному решению генерального директора ОАО «Ярославльводоканал»).

Вопреки доводам  заявителей суду не представлено документальных доказательств, что требуемый товар запатентован и права на него зарегистрированы за ООО «КСПТ «РАСТР». Однако суд полагает, что в рассматриваемой ситуации имеются  иные обстоятельства, позволявшие  закупку именно у единственного поставщика.

 К таким основаниям суд считает возможным отнести  превышение показателей по азотной группе и другим загрязняющим веществам в сточных водах, что можно расценить как необходимость устранения угрозы нанесения ущерба окружающей среде (п. 29.2.5.) и  согласование закупки генеральным директором Общества (п. 29.2.41). С указанными условиями согласуется и предшествующее закупке  проведение лабораторных испытаний препарата «Биофокс» главным технологом предприятия, в результате чего были установлены положительные результаты  при  использовании биорегулятора «Биофокс» и совместимость с применяемыми технологиями и оборудованием.

Частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, предложений установлен запрет на действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Согласно части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции, положения части 1 данной статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В рассматриваемом случае основанием для признания Общества нарушившим указанный запрет послужило, по мнению антимонопольного органа, незаконные действия ОАО «Ярославльводоканал», выразившиеся в принятии решения об осуществлении закупки у единственного поставщика на право заключения договора на поставку природного биорегулятора «Биофокс» для нужд ОАО «Ярославльводоканал» при основаниях для проведения конкурса, что квалифицировано  как нарушение  частей 1, 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что привело к ограничению конкуренции на товарном рынке услуг по поставке биорегуляторов для очистки и обеззараживанию природных и сточных вод в географических границах Российской Федерации.

Суд считает, что для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы).

Оценив представленные сторонами доказательства, суд пришел к выводу, что закупаемый товар  - природный биорегулятор обращается на низкоконкуретном рынке. Это следует из того, что в качестве аналога антимонопольным органом  установлен только один товар - «Биоксимин», про наличие других товаров, сопоставимым по качественным характеристикам, ответчиком не заявлено и не указано в решении. Кроме этого,  в материалы дела представленно заключение специалиста, ФИО8, являющегося доктором технических наук, профессором, членом Совета по АПК и природопользованию при Совете Федерации Федерального Собрания РФ, действительного члена Российской академии естественных наук, академика Российской экологической академии, который в письме ООО «Экотех-Москва» от 01.03.2017 № 90 сообщает, что биорегулятор «Биофокс» не имеет аналогов по качеству и глубине интенсификации переработки органических стоков различного происхождения; аналогичным набором качеств не обладает ни один препарат, производимый на территории России, стран СНГ и дальнем зарубежье. Указанное не опровергнуто антимонопольным органом, а выводы об аналогичности товаров сделаны без привлечения экспертов и без лабораторных испытаний на основании сравнения физико-химических свойств, заявленных в сертификате безопасности.

Указание конкретного вида природного биорегулятора  - «Биофокс»  при наличии специфики такого товара, его использования, по мнению суда, не приводят к созданию необоснованных препятствий для ограничения конкуренции.

Заказчик имел право на заключение договора с единственным поставщиком  в соответствии с пунктами  29.2.25. и  29.2.41. Положения о закупках.

При таких обстоятельствах, учитывая высокую социальную значимость деятельности по очистке сточных вод,  специфику осуществляемого вида деятельности, принимая во внимание, что установление содержания пунктов  о закупке у единственного поставщика в Положении о закупке является правом Общества, учитывая отсутствие доказательств злоупотребления при осуществлении закупочных процедур и недоказанность ответчиком аналогичности указанных в решении товаров, суд пришел к выводу, что оспариваемое заявителями решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителей  в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем решение  Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 26.10.2017 по делу № 06-03/11-17 признается судом недействительным.

Учитывая результат рассмотрения дела, в порядке ст.110 АПК РФ с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области подлежит  взысканию в пользу каждого заявителя по  3000 руб.  в возмещение расходов на уплату госпошлины.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение  Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 26.10.2017 по делу № 06-03/11-17.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области в пользу Акционерного общества "Ярославльводоканал" 3000 руб. – в возмещение расходов на уплату госпошлины.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью "БиоТехРесурс" 3000 руб. – в возмещение расходов на уплату госпошлины.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ярославской области, в том числе посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте суда в сети «Интернет»,  через систему «Мой арбитр» (http://my.arbitr.ru).

 

Судья

Секерина С.Е.