РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-203078/22-147-1570

г. Москва

24 ноября 2022 г.

Резолютивная часть решения объявлена 21 ноября 2022года

Полный текст решения изготовлен 24 ноября 2022 года

Арбитражный суд в составе: судьи Дейна Н.В. единолично

При ведении протокола секретарем ФИО1       

по заявлению ООО "ПРОТЕХЭКСПЕРТ" (125319, 

<

...>, эт 1 пом III ком 3, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.02.2019, ИНН: 

<

***>)

к Московскому УФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации  09.09.2003, адрес 107078, 

<

...>)

третьи лица – 1) ГУП «Мосгортранс» 2) ГУП «ДТЗ», 3) ПАО «МТС-Банк»

о признании незаконным решения от 16.08.2022 г. по делу № 077/06/106-12167/2022

при участии:

от заявителя  – ФИО2 (паспорт, диплом, по дов. от 30.08.2022 г.)

от ответчика –  ФИО3 (удостов., диплом, по дов. от 24.05.2022 г.) 

от третьих лиц – 1) ФИО4 (паспорт, диплом, по дов. от 24.12.2021 г.) 2) ФИО5 (паспорт, диплом, по дов. от 28.12.2021 г.), 3) неявка (уведомлен)

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПРОТЕХЭКСПЕРТ" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконным решения от 16.08.2022 г. по делу № 077/06/106-12167/2022.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований.

Представитель третьего лица, ГУП «Мосгортранс» огласил доводы.

Представители третьих лиц, ГУП «ДТЗ», Г ПАО «МТС-Банк» в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанных лиц о дате, времени и месте судебного разбирательства. Дело рассмотрено в порядке ст. 123 АПК РФ. 

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание исследовав и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд полагает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба общества на действия ГУП «Мосгортранс» (далее - заказчик), которая оспариваемым решением от 16.08.2022 признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением заявитель обратился в суд с требованием о признании данного решения незаконным.

Как установлено судом, 21.07.2022 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС) по адресу в сети «Интернет»: https://zakupki.gov.ru и на сайте Единой электронной торговой площадки (АО «ЕЭТП») по адресу в сети «Интернет»: https://roseltorg.ru было размещено извещение о проведении электронного аукциона от 21.07.2022 № 0373200082122000548 на право заключения государственного контракта на поставку комплекта системы видеорегистрации для нужд филиала Служба информационных технологий и связи ГУП «Мосгортранс» (далее -электронный аукцион).

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 03.08.2022 № ИЭА1 ООО «Протехэксперт» признано победителем электронного аукциона.

Вместе с тем договор с Обществом не заключен в связи с невыполнением требований ст. 51, ст. 45, ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а именно непредставлением надлежащего документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта, о чем 09.08.2022 в ЕИС и на электронной площадке АО «ЕЭТП» размещен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 09.08.2022 №ППУ20_1.

На основании ч. 1 ст. 51 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным участником закупки (далее в настоящей статье -участник закупки, с которым заключается контракт) не ранее чем через десять дней (если Законом о контрактной системе не установлено иное) с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), протокола, предусмотренного подп. «а» п. 2 ч. 6 ст. 51, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки). Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с Законом о контрактной системе, обязаны подписать контракт в порядке, установленном ст. 51 Закона о контрактной системе.

В силу п. 1 ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в единой информационной системе протоколов, указанных в части 1 ст. 51 заказчик формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта, указанный в п. 5 ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе, который должен содержать:

а) информацию, предусмотренную частью 6 статьи 30, пунктами 1, 2, 5 - 8, 10, 17, 18 и 20 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе;

б) цену контракта, соответствующую цене контракта, предложенной в соответствии с Законом о контрактной системе участником закупки, с которым заключается контракт, с учетом положений нормативных правовых актов, принятых в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе, положений статей 28 и 29 Закона о контрактной системе, цену каждого отдельного этапа исполнения контракта, определенную в соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе (если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения). Предусмотренная настоящим подпунктом информация включается в проект контракта, за исключением случаев включения в него информации, предусмотренной подпунктами «в» или «г» настоящего пункта;

в) максимальное значение цены контракта и цену единицы товара, работы, услуги, соответствующие максимальному значению цены контракта, указанному в извещении об осуществлении закупки, с учетом положений нормативных правовых актов, принятых в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе, положений статей 28 и 29 Закона о контрактной системе (в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 Закона о контрактной системе). При этом цена единицы товара, работы, услуги определяется путем уменьшения начальной цены такой единицы, указанной в извещении об осуществлении закупки, пропорционально снижению начальной суммы цен единиц товаров, работ, услуг, предложенному участником закупки, с которым заключается контракт;

г) размер платы, подлежащей внесению в соответствии с Законом о контрактной системе участником закупки, с которым заключается контракт, за заключение контракта на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику (в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе);

д) информацию, предусмотренную подпунктами «а», «б», «г», «е» и «п» пункта 1, подпунктами «а» и «б» пункта 2 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе, а также информацию, предусмотренную подпунктом "г" пункта 2 указанной части, в случае проведения электронного конкурса. При этом информация, предусмотренная подпунктами «а», «б», «г» и «е» пункта 1 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе, указывается  с  использованием единой  информационной  системы  по состоянию на дату и время формирования проекта контракта; 

е) иные документы (при наличии).

В силу пп. 1 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с ч. 2 ст.51 проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет одно из следующих действий:

1) подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе (за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе). При этом такой участник закупки:

а) в случаях, предусмотренных статьей 37 Закона о контрактной системе, одновременно представляет заказчику информацию и документы, предусмотренные указанной статьей;

б) вносит на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежные средства в размере платы, подлежащей внесению за заключение контракта, предложенной таким участником закупки (если по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с Законом о контрактной системе определен размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта).

В соответствии с ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта.

В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, при этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 ст. 45 Закона о контрактной системы.

Обществом в адрес заказчика направлены подписанный контракт и обеспечение исполнения контрактов в виде независимой гарантии от 08.08.2022 № ЭГ-0126030/22, выданной ПАО «МТС-Банк» (далее - независимая гарантия).

Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе Заказчик рассматривает поступившую независимую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления, если Законом о контрактной системе не установлено иное.

В силу ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать независимая гарантия.

Согласно п. 20.2 Информационной карты извещения о проведении аукциона установлены требования к предоставлению независимой гарантии в соответствии с положениями ст. 45 Закона о контрактной системе, постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 №1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -постановление №1005).

Представленная обществом независимая гарантия содержит следующее положение: «В случае просрочки исполнения обязательств по Гарантии, Требование об уплате денежной суммы по которой соответствует условиям Гарантии и предъявлено Бенефициаром до окончания срока ее действия, Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1 (Ноль целых одна десятая) процента денежной суммы, подлежащей уплате по Гарантии за каждый день просрочки», что противоречит п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, в которой установлено, что независимая гарантия должна содержать обязанность гаранта в случае просрочки исполнения обязательств по независимой гарантии, требование об уплате денежной суммы по которой соответствует условиям такой независимой гарантии и предъявлено заказчиком до окончания срока ее действия, за каждый день просрочки уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате по такой независимой гарантии.

Таким образом, в представленной независимой гарантии изменен смысл положения п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе так, что приводит к изменению смысла формулировки, поскольку по условиям независимой гарантии размер неустойки 0,1 % рассчитывается от суммы: «подлежащей уплате по Гарантии за каждый день просрочки», а не от суммы подлежащей уплате по гарантии (сумма не исполненного Гарантом требования Бенефициара).

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ обязанность гаранта в случае просрочки исполнения обязательств по независимой гарантии, требование об уплате денежной суммы по которой соответствует условиям такой независимой гарантии и предъявлено заказчиком до окончания срока ее действия, за каждый день просрочки уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате по такой независимой гарантии.

Указание после знака «запятая» п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе определяет от какой суммы рассчитывается неустойка, а именно от суммы «..., подлежащей уплате по такой независимой гарантии». Иными словами, нормой п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе определено, что неустойка рассчитывается следующим образом: 0,1*(сумма, подлежащая уплате)*количество дней просрочки.

Таким образом, порядок расчета неустойки, подлежащей выплате гарантом бенефициару в случае нарушения срока исполнения гарантом требований по Гарантии, не соответствует требованиям п. 3 ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе.

В этой связи, при сравнении формулировок, содержащихся в Законе о контрактной системе в части ответственности гаранта перед заказчиком, и тех формулировок, которые содержатся в банковской гарантии, представленной заявителем устанавливается различие в отсутствии запятой после причастного оборота «подлежащей уплате», соответственно данное отступление от норм Закона о контрактной системе изменяет смысл данного пункта и не соответствует Закону о контрактной системе.

Из п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе следует, что в данной норме права законодатель определенно установил, каким образом в независимой гарантии должно быть изложено положение о неустойке.

Целью законодательного установления положения о неустойке является избежание (исключение) различного толкования данного вопроса, споров по данному вопросу, как на стадии проведения открытого конкурса и заключения договора, так и в дальнейшем в ходе реализации договора.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о том, что у заказчика имелись основания для признания независимой гарантии не соответствующей требованиям аукционной документации, и принятие заказчиком решения о признания участника уклонившимся от заключения контракта по основанию, указанному в протоколе, не противоречит положениям Закона о контрактной системе.

На основании вышеизложенного, суд считает, что Решение УФАС по г. Москве от 16.08.22  по делу  № 077/06/106-12167/2022 г. является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

При принятии решения суд также исходит из того, что, согласно ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части статьи 4, части 1 статьи 65, части 2 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

В данном случае  из материалов дела не следует, что оспариваемое решение УФАС г Москвы нарушает прав и законных интересов Заявителя или препятствует его экономической деятельности.

В связи с чем, и исходя из положений ч. 3 ст. 201 АПК РФ, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Судом рассмотрены все доводы Заявителей, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Руководствуясь  ст.ст. 110, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ суд

РЕШИЛ:

Требования ООО «Протехэксперт» к Московскому УФАС России  об оспаривании решения  от 16.08.22  по делу  № 077/06/106-12167/2022 – оставить без удовлетворения. 

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья:

Н.В. Дейна