Именем Российской Федерации

Арбитражный суд Тульской области

300041, Россия, 

<

...>

тел./факс 

<

***>;  e-mail: a68.info@arbitr.ru; http://www.tula.arbitr.ru

Р Е Ш Е Н И Е

г. Тула                                                                                                           Дело № А68-9280/2019

Резолютивная часть решения объявлена: 11 декабря 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено: 18 декабря 2019 года

Арбитражный суд в составе судьи Чубаровой Н.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Феникс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тульской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным  и отмене постановления от 03.07.2019 №1197 о привлечении к административной ответственности  по части 2 статьи 14.46.2 КоАП РФ,

при участии в заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Феникс»  - ФИО2 по доверенности от 17.10.2019, диплом, квалификация юрист,

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тульской области – ФИО3 представитель по доверенности от 17.01.2019,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью  «Феникс» (далее – ООО «Феникс», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тульской области (далее – Управление Роспотребнадзора по Тульской области, Управление, административный орган)  о признании незаконным  и отмене постановления от 03.07.2019 №1197 о привлечении к административной ответственности  по части 2 статьи 14.46.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Из материалов дела следует, что 22.05.2019 в 14-30 часов при непосредственном обнаружении при рассмотрении представленных материалов ООО «Феникс» в ответ на мотивированный запрос Управления установлено, что ООО «Феникс» (поставщик) в течение десяти дней с момента получения информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов не исполнило обязанность по проведению проверки достоверности полученной информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов (материалы проверки в адрес Управления Роспотребнадзора по Тульской области не поступали). 26.04.2019 ООО «Феникс» стало известно о несоответствии поставленной пищевой продукции (сыр полутвердый «Российский» м.д.ж.50%, дата изготовления 20.02.2019, изготовитель: ОАО «Надежда» 

<

...>) отобранного 14.03.2019 в Государственном учреждении Тульской области «Тульский психоневрологический интернат» (Тульская область. 

<

...>). Согласно экспертному заключению № 04/466-19-21-04 от 28.03.2019 ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Тульской области» вышеуказанная продукция (сыр полутвердый «Российский» м.д.ж.50%) обнаружены фитостерины в количестве более 2% от суммы стеринов, что не соответствует TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции», данный продукт не является сыром. 

По результатам проверки  составлен акт проверки от 22.05.2019 № 307/03.

Должностным лицом  Управления Роспотребнадзора по Тульской области по выявленному факту нарушения составлен протокол № 234/03 об административном правонарушении от 27.06.2019, в котором действия (бездействие) ООО «Феникс» квалифицированы по части 2 статьи 14.46.2 КоАП РФ.

Постановлением Управление Роспотребнадзора по Тульской области по делу об административном правонарушении от 03.07. 2018 № 1197, в соответствии с которым ООО «Феникс» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.46.2 КоАП РФ, Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 30 000 руб.

ООО «Феникс» обжалует  указанное постановление  по основаниям, изложенным  в заявлении и в объяснениях в порядке статьи 81 АПК РФ.

Продукция, в которой было установлено несоответствие требованиям TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции» по физико-химическим показателям, была поставлена ООО «Феникс» в ГУ ТО «Тульский психоневрологический интернат» на основании контракта № Ф.2018.598865 от 11.12.2018.  Грузоотправителем вышеупомянутого сыра является ООО «Регионпродукт» на основании агентского договора № 8 от 21.11.2016, заключенного между ООО «Феникс» (ООО «Феникс») и ООО «Регионпродукт» (принципал). Таким образом, ООО «Феникс» не является собственником продуктов питания. Сотрудники ООО «Феникс» не имеют непосредственного контакта с товаром,  поставляемым в рамках заключенного Госконтракта;  товар принадлежит принципалу и хранится на его складе; отпуск товара и его доставка осуществляются принципалом в соответствии с указанным выше агентским договором на основании заявок заказчика ГУ ТО «Тульский психоневрологический интернат» согласно условиям Госконтракта.

ООО «Феникс» получило от ГУ ТО «Тульский психоневрологический интернат» претензию по поводу несоответствия вышеупомянутого сыра требованиям TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции». На основании этой претензии ООО «Феникс» оповестило ООО «Регионпродукт» в письменном виде о данном факте. В ответном письме ООО «Регионпродукт» сообщил о прекращении поставки данного сыра даты изготовления 20.02.2019.

Применение меры административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 рублей к обществу в данном конкретном случае носит неоправданно карательный характер, не соответствующий тяжести правонарушения и степени вины лица, привлеченного к ответственности. Также необоснованно было отказано административным органом Управлением Роспотребнадзора по Тульской области в удовлетворении ходатайства ООО «Феникс» о применении санкции ниже низшего, т.к. организация ООО «Феникс» привлекается впервые по указанной статье.

Кроме того, заявитель указывает, что в результате одной проверки составлено несколько актов и протоколов в отношении однородных правонарушений, однако административным органом не были применены положения части 2 статьи 4.4 КоАП РФ, несмотря на заявленное представителем ООО «Феникс» ходатайство при рассмотрении административного дела, что привело к незаконному увеличению совокупного размера административных штрафов.

Заявитель считает, что в действиях ООО «Феникс» отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.46.2 КоАП; административным органом не доказан факт совершения ООО «Феникс» административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.46.2 КоАП; распоряжение № 307/03 от 22.04.2010 заместителя руководителя Управления Роспотребнадзора по Тульской области ФИО4 содержит противоречивые сведения, а проверка проведена в существенными нарушениями требований Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Закон № 294-ФЗ), вследствие чего полученные при проверке доказательства не являются допустимыми доказательствами в силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации, части 3 статьи 26.2 КоАП, части 3 статьи 64 АПК РФ.

В протоколе № 234/03 об административном правонарушении от 26.07.2019 отсутствуют сведения о том, каким образом именно 26.04.2019 ООО «Феникс» стало известно о несоответствии поставленной пищевой продукции требованиям Технического регламента TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции», иначе говоря - о содержании экспертного заключения №04/466-19-21-04 от 28/03/2019 ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Тульской области». Также в данном протоколе не указана дата мотивированного запроса, как и дата его получения ООО «Феникс».

В мотивированном запросе отсутствует его номер и дата, отметка ООО «Феникс» (его представителя) о получении мотивированного запроса, а также доказательства, позволяющие установить факт и дату отправки мотивированного запроса и его получения; в мотивированном запросе имеется предупреждение о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьями 19.7, 19.4.1 часть 1, 19.4 часть 1 КоАП РФ в случае непредставления либо несвоевременного представления запрашиваемой информации, однако предупреждения о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи  14.46.2 КоАП в мотивированном запросе не имеется.

Информация в распоряжении заместителя руководителя Управления Роспотребнадзора по Тульской области ФИО4 от 22.04.2010 № 307/03 является противоречивой, поскольку из данного распоряжения следует, что проверка  назначается в рамках организации и проведения внеплановой проверки деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а указанный в распоряжении номер 313122070 в федеральной государственной информационной системе «Федеральный реестр государственных и муниципальных услуг (функций)» соответствует государственной услуге (функции) - Организация и проведение плановой проверки деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и граждан по выполнению требований санитарного законодательства, законодательства Российской Федерации в области защиты прав потребителей, правил продажи отдельных видов товаров.

В нарушение требований части 5 статьи 10 Закона № 294-ФЗ проведенная в отношении ООО «Феникс» проверка не согласована с прокуратурой. В материалах дела отсутствует предусмотренное частью 13 статьи 10 Закона № 294-ФЗ решение прокурора или его заместителя о согласовании проведения внеплановой выездной проверки либо об отказе в согласовании ее проведения.

В нарушение части 16 статьи 10 Закона № 294-ФЗ Управление Роспотребнадзора по Тульской области не уведомило ООО «Феникс» о проведении проверки не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения. Указанный в распоряжении период проведения проверки - с 24.04.2019 по 30.05.2019 составляет 22 рабочих дня, что превышает установленную частью 1 статьи 13 Закона № 294-ФЗ предельную продолжительность проверки в 20 рабочих дней. 

В связи с изложенным результаты проверки (доказательства) являются полученными с нарушением федерального закона и в силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации не могут использоваться при осуществлении правосудия.

Из представленного протокола лабораторных испытаний № 5533 от 28/03/2019 невозможно установить и однозначно сделать вывод о соблюдении ГОСТа 26809.2-2014 «Молоко и молочная продукция. Правила приема, методы отбора и подготовка проб к анализу», (на который имеется ссылка в протоколе испытаний).  В материалы дела представлено экспертное заключение по результатам санитарно - эпидемиологической экспертизы № 04/466-19-21-04 от 28/03/2019, основанное на протоколе лабораторных испытаний № 5533 от 28/03/2019., то есть протокол испытаний и заключение имеют одну дату - 28/03/2019, однако дата проведения экспертизы указана в экспертном заключении - 25/03/2019. Таким образом, два представленных в материалах дела документа противоречат друг другу, заключение создано ранее, чем протокол.

Как указывает заявитель, учитывая смысл, заложенный в наименовании статьи 14.46.2 «Непринятие изготовителем (исполнителем, продавцом, лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя) мер по предотвращению причинения вреда при обращении продукции, не соответствующей требованиям технических регламентов», предусмотренные  частью 2 статьи 14.46.2 действия должны оцениваться в точки зрения того, является ли в конкретном случае проверка достоверности полученной информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов мерой по предотвращению причинения вреда при обращении продукции, не соответствующей требованиям технических регламентов. 

По мнению Общества, административный орган требует от ООО «Феникс», заведомо не являющегося производителем (изготовителем) вышеуказанной продукции (сыра), представить документы, которые предусмотрены для изготовителя, но не для продавца (а тем более агента, не являющегося собственником продукции и не имеющего непосредственного контакта с продукцией): программу производственного контроля; протоколы лабораторных исследований вышеуказанного сыра в рамках производственного контроля (при наличии).

Как указывает заявитель, в рассматриваемом конкретном случае Управление Роспотребнадзора по Тульской области требует от ООО «Феникс» провести проверку достоверности сведений, полученных от самого же Управления Роспотребнадзора по Тульской области, что представляется Обществу не имеющим смысла: такая «проверка достоверности сведений» не является мерой по предотвращению причинения вреда при обращении продукции, не соответствующей требованиям технических регламентов.

Общество полагает, что административным органом не учтен ответ ООО «Феникс» на мотивированный запрос административного органа (том 1 л.д. 106-107). Ответ дан по каждому пункту мотивированного запроса, а также в нем указаны предпринятые ООО «Феникс» конкретные меры по предотвращению возможного вреда при обращении продукции, не соответствующей требованиям технических регламентов. Указанные меры являлись исчерпывающими и соответствовали возможностям ООО «Феникс» в его правовом положении как лица, являющегося поставщиком товара, но не имеющего права собственности на товар и непосредственного контакта с товаром (доступа к нему).  В данном случае проверка со стороны ООО «Феникс» достоверности полученных от административного органа сведений может служить исключительно цели защиты прав и законных интересов ООО «Феникс» как поставщика продукции, но в этом случае проверка достоверности сведений (в том числе посредством проведения независимой экспертизы) является правом, но не обязанностью ООО «Феникс».

Для продавца, не являющегося изготовителем, мерой по предотвращению возможного вреда от обращения продукции, не соответствующей требованиям технических регламентов, является изъятие такой продукции из оборота.

Административный орган не указал того, какие конкретно меры по проверке сведений о несоответствии продукции требованиям технического регламента, полученных от самого же административного органа, должно было предпринять ООО «Феникс», а также не дал надлежащей оценки тому, требовалась ли проверка достоверности этих сведений и каким образом она служит цели по предотвращению вреда при обращении продукции, не соответствующей требованиям технических регламентов.

При таких обстоятельствах Общество просит его требования удовлетворить.

Управление Роспотребнадзора по Тульской области заявленные требования не признает по следующим основаниям, изложенным в отзывах на заявление.

24.04.2019 в адрес ООО «Феникс» направлен мотивированный запрос о предоставлении документов, подтверждающих происхождение и безопасность сыра полутвердый «Российский» м.д.ж. 50%, изготовитель ОАО «Надежда», а также материалы проверки достоверности информации о несоответствии продукции требованиям TP ТС (часть 1 статьи 38 ФЗ № 184-ФЗ). К мотивированному запросу приложена копия экспертного заключения № 04/466-19-21-04 от 28.03.2019 (обнаружены фитостерины в количестве более 2% от суммы стеринов, что не соответствует требованиям TP ТС 033/2013 «Технический регламент Таможенного союза, данный продукт не является сыром). Направление мотивированного запроса в адрес ООО «Феникс» 24.04.2019  подтверждается почтовым уведомлением о вручении (получено ООО «Феникс» 26.04.2019) и отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 30000033007039 Почты России. Кроме того, на мотивированный запрос ООО «Феникс» представил информацию и документы (ответ № 201 от 15.05.2019). 

В ответ на мотивированный запрос Управления ООО «Феникс» представило запрашиваемые документы.

Оценив содержание полученного ответа и документов на мотивированный запрос, Управление Роспотребнадзора по Тульской области пришло к выводу, что Обществом конкретные организационные мероприятия по фактической оценке соблюдения установленных требований хозяйствующим субъектом не предусмотрены и не проведены. Представленные документы не содержат материалов, указывающих на то, что ООО «Феникс» проводил проверку достоверности информации о несоответствии сыра. Ответ ООО «Феникс» № 201 от 15.05.2019 не может считаться исполнением требования части 1 статьи 38 Закона № 184-ФЗ. 

Представленная переписка между ООО «Феникс» и ООО «Регионпродукт» (письмо № 75 от 16.04.2019 от ООО «Феникс» Ф и  б\н от 17.04.2019 от ООО «Регионпродукт»), по мнению Управления, свидетельствуют об информировании со стороны «Феникс» о некачественной продукции и о принятых мерах со стороны «Регионпродукт» о прекращении поставки сыра, но данная  переписка не относится к материалам проверки, которой можно подтвердить либо опровергнуть результаты лабораторных исследований о несоответствии сыра, проведенных ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Тульской области». 

Как пояснило Управление, Закон не регламентирует содержание проверки, что подразумевает самостоятельность выбора средств, способов и методов в ее осуществлении. Вместе с тем, в Законе № 184-ФЗ указано, что должна быть проведена именно проверка и должны быть представлены материалы такой проверки. 

После получения информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов продавец обязан: провести проверку достоверности полученной информации; представить материалы указанной проверки в орган контроля (надзора); принять меры, которые до завершения проверки обеспечат неувеличение возможного вреда, связанного с обращением продукции, если она действительно не соответствует требованиям технических регламентов. В течение 10 дней при подтверждении достоверности полученной информации обязан разработать программу мероприятий по предотвращению вреда и согласовать ее с органом государственного контроля. Программа должна включать в себя мероприятия по оповещению приобретателей о наличии угрозы причинения вреда и способах ее предотвращения, сроки реализации таких мероприятий. Все расходы, связанные с указанными мероприятиями, несет продавец (часть 2 статьи 38). В случае, если угроза причинения вреда не может быть устранена путем проведения мероприятий указанных в программе продавец обязан незамедлительно приостановить реализацию продукции, отозвать продукцию и возместить приобретателям потребителям убытки связанные с отзывом продукции (часть 3 статьи 38).

Из представленных Обществом ответа и документов № 201 от 15.05. 2019 невозможно однозначно установить отношение ООО «Феникс» к выявленному несоответствию продукции (согласны или не согласны с установленным фактом). В случае несогласия ООО «Феникс» обязано было представить материалы проверки, опровергающие выводы управления о несоответствии продукции, чего не было сделано. При согласии с выявленным несоответствием ООО «Феникс»надлежало разработать программу мероприятий и согласовать с Управлением, чего также сделано не было.

Управление выдало предписание о разработке программы, обратилось в Пролетарский районный суд с иском об отзыве продукции, иск удовлетворен. Иск о принудительном отзыве продукции был подан по причине непроведения ООО «Феникс» всего комплекса мероприятий по Закону №184-ФЗ (не проведена проверка достоверности; не представлены материалы проверки; не разработана программа мероприятий; не исполнено предписание; и как следствие, подача иска об отзыве продукции.

На довод о противоречивости номера реестровой функции проверки 313122070 (относящейся к плановой проверки, в то время как проведена внеплановая) Управление сообщило, что реестровый номер государственной услуги 313122070 один как для плановых, так и для внеплановых мероприятий по контролю. Указанное подтверждается информацией размещенной на сайта Госуслуг. 

В ответ на довод о нарушении пункта 5 статьи 10 Закона № 294-ФЗ  (проверка не согласована с прокуратурой)  Управление сослалось на часть 1 статьи 28.1 КоАП РФ. Из материалов дела следует, что 22.05.2019 в 14-30 при непосредственном обнаружении при рассмотрении представленных материалов в ответ на мотивированный запрос Управления установлено, что ООО «Феникс» в течение 10 дней с момента получения информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов не исполнил обязанности по проведению проверки достоверности полученной информации» о несоответствии продукции требованиям технических регламентов, что явилось основанием для составления протокола по части 2 статьи 14.46.2 КоАП РФ. В данном случае должностными лицами не проводилась проверка в рамках Закона № 294-ФЗ, а распоряжение № 307/03 от 22.04.2019 - это основание для проведения внеплановой документарной проверки в отношении ООО «Феникс», по результатам которой Общество привлечено к административной ответственности по части  1 статьи 14.43 КоАП РФ. В соответствии с частью 5 статьи 10 Закона № 294-ФЗ  согласованию с прокуратурой подлежит внеплановая выездная проверка юридических лиц. индивидуальных предпринимателей, которая проводится по основаниям, указанным в подпунктах "а", "б" и "г" пункта 2, пункте 2.1 части 2 настоящей статьи.

Управление поясняет, что указанный в распоряжении период проведения проверки с 24.04.2019 по 30.05.2019 (что составляет 22 рабочих дня) является допущенной технической ошибкой при подготовке распоряжения. Управлением направлено письмо о технической ошибке, которая не нарушает прав ООО «Феникс», не влечет отмену проверки и ее недействительность. Проверка по факту проведена 22 мая 2019года с 13 час. - до 15 час.

Управление не усматривает противоречий в протоколе лабораторных испытаний № 5533 от 28.03.2019 и экспертном заключении от 28.03.2019. 

Управление считает, что назначенное Обществу наказание в виде штрафа в размере минимальной санкции инкриминируемой статьи отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ

Исследовав и оценив представленные доказательства, доводы сторон, арбитражный суд  приходит к следующему выводу.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 2  статьи 211 АПК РФ предусмотрено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В соответствии с частью 2 статьи 14.46.2 КоАП РФ невыполнение изготовителем (продавцом, лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя) обязанности по проведению проверки достоверности полученной информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов или подлежащим применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательным требованиям к продукции либо невыполнение изготовителем (продавцом, лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя) требования федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченных на проведение государственного контроля (надзора) за соблюдением требований технических регламентов в соответствии с законодательством Российской Федерации, о представлении в соответствующий орган материалов указанной проверки - влечет наложение административного штрафа на индивидуальных предпринимателей в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от двадцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объективная сторона указанного правонарушения предусматривает неисполнение обязанности по проведению проверки достоверности полученной информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов.

Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм, а именно: изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), продавец соответствующей продукции.

Согласно примечанию к статье 14.43 КоАП РФ под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями в настоящей статье, статьях 14.46.2 и 14.47 настоящего Кодекса понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, действующими в соответствии с Договором о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1 - 2 и 6.2 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании».

В силу части 1 статьи 4 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» законодательство Российской Федерации о техническом регулировании состоит из настоящего Федерального закона, принимаемых в соответствии с ним федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

Согласно положениям пункта 3 статьи 36 Закона № 184-ФЗ в случае, если в результате несоответствия продукции требованиям технических регламентов, нарушений требований технических регламентов при осуществлении связанных с требованиями к продукции процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации причинен вред жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений или возникла угроза причинения такого вреда, изготовитель (исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан принять меры в целях недопущения причинения вреда другим лицам, их имуществу, окружающей среде в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1  статьей 37 Закона № 184-ФЗ изготовитель (исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), которому стало известно о несоответствии выпущенной в обращение продукции требованиям технических регламентов, обязан сообщить об этом в орган государственного контроля (надзора) в соответствии с его компетенцией в течение десяти дней с момента получения указанной информации.

В соответствии с частью 1 статьи 38 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ в течение десяти дней с момента получения информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов, если необходимость установления более длительного срока не следует из существа проводимых мероприятий, изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан провести проверку достоверности полученной информации. По требованию органа государственного контроля (надзора) изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан представить материалы указанной проверки в орган государственного контроля (надзора).

В случае получения информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан принять необходимые меры для того, чтобы до завершения проверки, предусмотренной абзацем первым настоящего пункта, возможный вред, связанный с обращением данной продукции, не увеличился.

Согласно части 2 указанной статьи при подтверждении достоверности информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) в течение десяти дней с момента подтверждения достоверности такой информации обязан разработать программу мероприятий по предотвращению причинения вреда и согласовать ее с органом государственного контроля (надзора) в соответствии с его компетенцией.

Программа должна включать в себя мероприятия по оповещению приобретателей, в том числе потребителей, о наличии угрозы причинения вреда и способах его предотвращения, а также сроки реализации таких мероприятий. В случае, если для предотвращения причинения вреда необходимо произвести дополнительные расходы, изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан осуществить все мероприятия по предотвращению причинения вреда своими силами, а при невозможности их осуществления объявить об отзыве продукции и возместить убытки, причиненные приобретателям в связи с отзывом продукции.

Устранение недостатков, а также доставка продукции к месту устранения недостатков и возврат ее приобретателям, в том числе потребителям, осуществляются изготовителем (продавцом, лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя) и за его счет.

Как установлено частью 1 статьи 20 Закона № 294-ФЗ, результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

В силу части 2  статьи 20 Закона № 294-ФЗ к грубым нарушениям относится нарушение требований, предусмотренных, в частности:

1) частями 2, 3 (в части отсутствия оснований проведения плановой проверки), частью 12 статьи 9 и частью 16 (в части срока уведомления о проведении проверки) статьи 10 настоящего Федерального закона;

3) частью 2 статьи 13 настоящего Федерального закона (в части нарушения сроков и времени проведения плановых выездных проверок в отношении субъектов малого предпринимательства);

5) пунктами 1, 1.1 и 1.2, пунктом 3 (в части требования документов, не относящихся к предмету проверки), пунктом 6 (в части превышения установленных сроков проведения проверок) статьи 15 настоящего Федерального закона.

Согласно экспертному заключению № 04/466-19-21-04 от 28.03.2019 ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Тульской области» в отобранной 14.03.2019 в ГУ Тульской области «Тульский психоневрологический интернат» (Тульская область. 

<

...>) пищевой продукции (сыр полутвердый «Российский» м.д.ж.50%, дата изготовления 20.02.2019, изготовитель: ОАО «Надежда» 

<

...>) обнаружены фитостерины в количестве более 2% от суммы стеринов, что не соответствует TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции», данный продукт не является сыром. 

Противоречий в датах протокола лабораторных испытаний № 5533 от 28.03.2019 и экспертном заключении т 28.03.2019 не имеется. В соответствии с протоколом лабораторных испытаний № 5533 от 28.03.2019 исследование сыра проводилось на химический анализ и микробиологические исследования. В протоколе лабораторных испытаний № 5533 указано: количественный химический анализ - начало испытаний 15.03.2019, дата выдачи результата 28.03.2019; микробиологические исследования: начало испытаний 14.03.2019 дата выдачи результата 19.03.2019. Протокол лабораторных испытаний утвержден 28.03.2019. Экспертное заключение датировано 28.03.2019. Противоречий в указанных документах не имеется.

Поставщиком данной продукции для ГУ Тульской области «Тульский психоневрологический интернат» (заказчик) является ООО «Феникс» на основании контракта на поставку молочной  промышленности (сыр, сметана) № Ф.2018.59886565 от 11.12.2018  (товарная накладная № 12942 от 13.03.2019).

На основании распоряжения заместителя руководителя Управления Роспотребнадзора по Тульской области ФИО4 от 22.04.2010 № 307/03 была  назначена внеплановая документарная проверка ООО «Феникс», которая (проверка) проводится  в рамках организации и проведения внеплановой проверки деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей и граждан по выполнению требований санитарного законодательства, в области защиты прав потребителей, правил продажи отдельных видов товаров; реестровый номер функции в федеральной государственной информационной системе «Федеральный реестр государственных и муниципальных услуг (функций)»: 313122070. Целью проведения проверки является рассмотрение фактов, изложенных в информации из ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Тульской области» (вх.№ 71-2646-2019 от 28.03.2019); мотивированном представлении № 20-03 от 19.04.2019. Задачей проверки является предотвращение нарушений требований действующего законодательства.

Сама по себе ссылка в распоряжении от 22.04.2010 № 307/03  на  номер 313122070 не имеет определяющего значения и не означает проведения плановой проверки.

Согласно части 4 статьи 10 Закона № 294-ФЗ  внеплановая проверка проводится в форме документарной проверки и (или) выездной проверки в порядке, установленном соответственно статьями 11 и 12 настоящего Федерального закона.

Как следует из части 1  статьи 11 Закона № 294-ФЗ, предметом документарной проверки являются сведения, содержащиеся в документах юридического лица, индивидуального предпринимателя, устанавливающих их организационно-правовую форму, права и обязанности, документы, используемые при осуществлении их деятельности и связанные с исполнением ими обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, исполнением предписаний и постановлений органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля.

Согласно части 2 этой статьи организация документарной проверки (как плановой, так и внеплановой) осуществляется в порядке, установленном статьей 14 настоящего Федерального закона, и проводится по месту нахождения органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля.

В силу части 1 статьи 14 Закона № 294-ФЗ такая проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля.

Частью 3 статьи 14 названного закона предусмотрено, что заверенные печатью копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля вручаются под роспись должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящими проверку, руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю одновременно с предъявлением служебных удостоверений. По требованию подлежащих проверке лиц должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля обязаны представить информацию об этих органах, а также об экспертах, экспертных организациях в целях подтверждения своих полномочий.

Распоряжение заместителя руководителя Управления Роспотребнадзора по Тульской области ФИО4 от 22.04.2010 № 307/03 о назначении внеплановой документарной проверки был вручено  ООО «Феникс», о чем имеется расписка представителя Общества ФИО5 в экземпляре данного распоряжения, имеющемся у Управления.

При этом требование об уведомлении лица органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения установлено частью 16 Закона № 294-ФЗ  только при проведении внеплановой выездной проверки.

Частью 5 статьи 10 Закона № 294-ФЗ  предусмотрено, что внеплановая выездная проверка юридических лиц, индивидуальных предпринимателей может быть проведена по основаниям, указанным в подпунктах "а", "б" и "г" пункта 2, пункте 2.1 части 2 настоящей статьи, органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля после согласования с органом прокуратуры по месту осуществления деятельности таких юридических лиц, индивидуальных предпринимателей.

Таким образом, требование о согласовании с органом прокуратуры  относится к внеплановой выездной проверке, а в отношении ООО «Феникс» распоряжением от 22.04.2010 № 307/03 была  назначена внеплановая документарная, для проведения которой согласования с органом прокуратуры для такой проверки не требуется.

На основании части 1 статьи 13 Закона № 294-ФЗ срок проведения каждой из проверок, предусмотренных статьями 11 и 12 настоящего Федерального закона, не может превышать двадцать рабочих дней.

 Согласно пункту «б» статьи 15 данного закона при проведении проверки должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля не вправе превышать установленные сроки проведения проверки.

Указанный в распоряжении период проведения проверки - с 24.04.2019 по 30.05.2019 составляет 22 рабочих дня, что превышает установленную частью 1 статьи 13 Закона № 294-ФЗ предельную продолжительность проверки в 20 рабочих дней (по сообщению Управления, допущена техническая ошибка). Однако фактически, как следует из акта проверки  от 22.05.2019 № 307/03,  проверка проведена с 22.05.2019  с 13-00 часов до 15-00, продолжительность 2 часа, то есть в пределах 20 рабочих дней. Срок проведения проверки оценивается по фактическому количеству дней, в течение которых проводилась проверка.

При изложенных обстоятельствах суд не усматривает нарушений требований Закона №294-ФЗ, влекущих  в силу части 2  статьи 20 Закона № 294-ФЗ, отмену  результатов проверки по указанным заявителем основаниям.  

Согласно части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, кроме прочих, непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения (пункт 1 части 1).

В соответствии с частью 3 статьи 11 Закона № 294-ФЗ в процессе проведения документарной проверки должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля в первую очередь рассматриваются документы юридического лица, индивидуального предпринимателя, имеющиеся в распоряжении органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, в том числе уведомления о начале осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности, представленные в порядке, установленном статьей 8 настоящего Федерального закона, акты предыдущих проверок, материалы рассмотрения дел об административных правонарушениях и иные документы о результатах осуществленных в отношении этих юридического лица, индивидуального предпринимателя государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

Как указано в части 4 статьи 11 Закона № 294-ФЗ, в случае, если достоверность сведений, содержащихся в документах, имеющихся в распоряжении органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, вызывает обоснованные сомнения либо эти сведения не позволяют оценить исполнение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, орган государственного контроля (надзора), орган муниципального контроля направляют в адрес юридического лица, адрес индивидуального предпринимателя мотивированный запрос с требованием представить иные необходимые для рассмотрения в ходе проведения документарной проверки документы. К запросу прилагается заверенная печатью копия распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля о проведении проверки либо его заместителя о проведении документарной проверки.

Частью 5 статьи 11 названного закона установлена обязанность юридического лица, индивидуального предпринимателя в течение десяти рабочих дней со дня получения мотивированного запроса направить в орган государственного контроля (надзора), орган муниципального контроля указанные в запросе документы.

В адрес ООО «Феникс»  Управлением Роспотребнадзора по Тульской области был направлен мотивированный запрос. 

В соответствии с частью 2 статьи 4.4 КоАП РФ при совершении лицом одного действия (бездействия), содержащего составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями (частями статей) настоящего Кодекса и рассмотрение дел о которых подведомственно одному и тому же судье, органу, должностному лицу, административное наказание назначается в пределах санкции, предусматривающей назначение лицу, совершившему указанное действие (бездействие), более строгого административного наказания.

22.05.2019 в 14-30 при непосредственном обнаружении при рассмотрении представленных материалов в ответ на мотивированный запрос Управления установлено, что ООО «Феникс» в течение 10 дней с момента получения информации о несоответствии продукции требования технических регламентов не исполнило обязанности по проведению проверки достоверности полученной информации» о несоответствии продукции требованиям технических регламентов, что явилось основанием для составления протокола по части 2 статьи 14.46.2. КоАП РФ.

Из представленной Управлением Роспотребнадзора по Тульской области копии мотивированного запроса следует, что дата мотивированного запроса  - 22.04.2019. 

В мотивированном запросе от 22.04.2019 в адрес  ООО «Феникс»  указано, что Управлением Роспотребнадзора по Тульской области проводится внеплановая документарная проверка ООО «Феникс» на основании распоряжения № 307/03 от 22.04.2019, а также что основанием проверки стала информация о поставке в Государственное учреждение Тульской области «Тульский психоневрологический интернат» молочной продукции (сыра полутвердого «Российского»), не соответствующего требованиям Технического регламента TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции». К мотивированному запросу приложена, в том числе копия экспертного заключения  ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Тульской области» № 04/466-19-21-04 от 28.03.2019. 

В мотивированном запросе поименованы документы, которые следует представить в срок 10 рабочих дней со дня получения данного мотивированного запроса: 

- документы, подтверждающие происхождение и безопасность молочной продукции (декларация о соответствии, товарная накладная) на сыр «Российский» м.д.ж. 50%, дата изготовления 20.02.2019г., изготовитель - ООО «Надежда» (

<

...>); 

-  программу производственного контроля;

- протоколы лабораторных исследований вышеуказанного сыра в рамках производственного контроля (при наличии);

- агентский договор на поставку вышеуказанных пищевых продуктов в Государственное учреждение Тульской области «Тульский психоневрологический интернат»;

- представить материалы (сведения) о проведении проверки достоверности полученной информации о несоответствии продукции (сыр «Российский» полутвердый м.д.ж. 50%, дата изготовления 20.02.2019г., изготовитель - ООО «Надежда», 

<

...>) требованиям TP ТС 033/2013 Технический регламент Таможенного союза «О безопасности молока и молочной продукции».

В мотивированном запросе имеется предупреждение о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьями 19.7, 19.4.1 часть 1, 19.4 часть 1 КоАП РФ в случае непредставления либо несвоевременного представления запрашиваемой информации. 

То обстоятельство, что в экземпляре   мотивированного запроса, полученного Обществом, не была указана дата данного документа, не имеет значения в рассматриваемом случае, учитывая, что мотивированный запрос был направлен в адрес Общества 24.04.2019, получен ООО «Феникс» 26.04.2019, о чем имеется почтовое уведомление  300000 33 00703 9  с распиской  сотрудника Общества за 26.04.2019 (копия в деле), отчет об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 30000033007039 Почты России. Кроме того, на мотивированный запрос ООО «Феникс» представил информацию и документы (ответ № 201 от 15.05.2019). Таким образом, факт получения мотивированного запроса Обществом подтвержден.

С 27.04.2019 следует исчислять десятидневный срок, установленный в мотивированном запросе  для представления документов.

Тот факт, что в мотивированном запросе не содержалось предупреждения о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.46.2 КоАП РФ, не исключает возможности привлечения лица к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.46.2 КоАП РФ при наличии соответствующего состава административного правонарушения.

15.05.2019 в ответ на мотивированный запрос Управления ООО «Феникс» представило запрашиваемые документы: копию контракта Ф.2018.59886565 от 11.12.2018, заключенного между ООО «Феникс» и ГУ ТО «Тульский психоневрологический интернат», на поставку продукции молочной промышленности (сыр, сметана); копию товарной накладной № 12942 от 13.03.2019; копию декларации о соответствии ЕАЭС № RU Д-1Ш.АБ97.В.01149; копию   агентского  договора  между   поставщиком   ООО   «Феникс» и грузоотправителем ООО «Регионпродукт» №8 от 21.11.2016;  письмо ООО «Феникс» № 75 от 16.04.2019; письмо ООО «Регионпродукт» от 17.04.2019.

В данном ответе Общество также сообщило, что  только 16.04.2019  ООО «Феникс» стало известно о некачественном сыре и в этот же день согласно исх. письму 75 от 16.04.2019 ООО «Феникс» оповестил принципала ООО «Регионпродукт» о несоответствии требованиям TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции» сыра полутвердого «Российского» м.д.ж. 50% полутвердый, производителя ОАО «Надежда», 

<

...>, с датой изготовления 20.02.2019.  ООО «Регионпродукт» ответным письмом б/н от 17.04.2019 сообщило, что прекратило поставку данного сыра (сыра полутвердого «Российского» м.д.ж. 50% производителя ОАО «Надежда», 

<

...>, с датой изготовления 20.02.2019г.) ГУ ТО «Тульскому психоневрологическому интернату». 

Закон № 184-ФЗ не регламентирует содержание проверки, что подразумевает самостоятельность выбора средств, способов и методов в ее осуществлении. Вместе с тем, в Законе № 184-ФЗ указано, что должна быть проведена именно проверка и должны быть представлены материалы такой проверки. Статья 38 названного Закона не дает продавцу право выбирать, будет он проводить проверку достоверности или не будет. В законе прямо установлена  обязанность, в том числе,   продавца провести такую проверку в течение 10 дней с момента получения информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов и по требованию органа государственного контроля обязан представить материалы такой проверки (часть 1 статьи 38). 

Законодатель в статьях 36, 38 Закона №184-ФЗ называет продавца продукции среди лиц, на которых возложены соответствующие обязанности по проверки достоверности информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов.

ООО «Феникс» может  являться субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.46.2 КоАП РФ, учитывая, что в рассматриваемом случае Обществу вменяется в вину не нарушение технических регламентов при изготовлении  молочной продукции (статья 14.43 КоАП РФ), а невыполнение продавцом  обязанности по проведению проверки достоверности полученной информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов или подлежащим применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательным требованиям к продукции, невыполнение продавцом требования федерального органа исполнительной власти о представлении в соответствующий орган материалов указанной проверки.

Продукция, в которой было установлено несоответствие требованиям TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции» по физико-химическим показателям, была поставлена ООО «Феникс» (поставщиком) в ГУ ТО «Тульский психоневрологический интернат» (заказчик) на основании контракта на поставку молочной  промышленности (сыр, сметана) №Ф.2018.598865 от 11.12.2018, заключенного в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной  системе в сфере закупок, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Наличие   агентского  договора  №8 от 21.11.2016 между  ООО   «Феникс» (агент) и грузоотправителем ООО «Регионпродукт» (принципал) не освобождает ООО   «Феникс» от обязанностей  поставщика перед ГУ ТО «Тульский психоневрологический интернат» по контракту на поставку молочной  промышленности (сыр, сметана) №Ф.2018.598865 от 11.12.2018.

ООО «Феникс» в течение десяти дней с момента получения информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов, не исполнил обязанности по проведению проверки достоверности полученной информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов. В течение установленного срока от индивидуального предпринимателя материалы проверки не поступили.

Письмо ООО «Феникс» от 16.04.2019 об оповещении  принципала ООО «Регионпродукт» о несоответствии требованиям TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции» сыра полутвердого «Российского»  и  ответное письмо б/н от 17.04.2019 ООО «Регионпродукт» с сообщением о прекращении поставки данного сыра ГУ ТО «Тульский психоневрологический интернат» не могут рассматриваться в качестве проверки достоверности полученной информации.

В случае несогласия ООО «Феникс» обязано было представить материалы проверки, опровергающие выводы управления о несоответствии продукции, чего не было сделано. При согласии с выявленным несоответствием ООО «Феникс» надлежало разработать программу мероприятий и согласовать с Управлением, чего также сделано не было. 

В заявлении в арбитражный суд Общество указывает, что из представленного протокола лабораторных испытаний № 5533 от 28/03/2019 невозможно установить и однозначно сделать вывод о соблюдении ГОСТа 26809.2-2014 «Молоко и молочная продукция. Правила приема, методы отбора и подготовка проб к анализу», часть 2: «Масло из коровьего молока, спреды, сыры и сырные продукты, плавленые сыры и плавленые сырные продукты». 

Согласно пункту 5.3.25.1 указанного ГОСТа при внутреннем контроле из всей объединенной пробы продукта готовят лабораторную пробу. При внешнем контроле отобранную объединенную пробу делят на две части. Первую часть массой не менее 500 г подвергают лабораторным анализам. Вторую часть объединенной пробы в доставленной емкости хранят при условиях, установленных для конкретного продукта, и используют в случае возникновения разногласий при получении неудовлетворительных результатов анализов хотя бы по одному из физико-химических показателей. Срок хранения второй части объединенной пробы равен сроку годности продукта при соответствующей температуре и влажности.

Между тем, отсутствие в протоколе лабораторных испытаний № 5533 от 28/03/2019 описания совершенных действий, не свидетельствует о том, что при исследовании отобранных проб не были последовательно совершены все действия, предусмотренные  пунктом 5.3.25.1 ГОСТа 26809.2-2014, достаточно ссылки на указанный ГОСТ. Не установлено требований об описании в протоколе лабораторных испытаний каждой совершенной операции.

Общество считает проверку достоверности сведений, полученных от самого же Управления Роспотребнадзора по Тульской области (экспертное заключения  ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Тульской области» № 04/466-19-21-04 от 28.03.2019),  не имеющим смысла, и такая проверка достоверности сведений не является мерой по предотвращению причинения вреда при обращении продукции, не соответствующей требованиям технических регламентов. Но при этом Общество, противореча своим доводам, указывает, что невозможно установить и однозначно сделать вывод о соблюдении ГОСТа 26809.2-2014 «Молоко и молочная продукция. Правила приема, методы отбора и подготовка проб к анализу».

Для устранения таких сомнений и назначается проверка достоверности полученной информации, в том числе путем назначения независимой экспертизы, чего сделана не было.

ООО «Феникс» само непосредственно не оповестило ГУ ТО «Тульский психоневрологический интернат»  о наличии угрозы причинения вреда здоровью и способах ее предотвращения в связи с выявленным несоответствием партии указанного сыра требованиям TP ТС 033/2013,  не приняло меры, которые до завершения проверки обеспечат неувеличение возможного вреда, связанного с обращением указанной партии продукции (меры по незамедлительному приостановлению реализации такой продукции, по ее отзыву), не оповестило о возможном возмещении потребителям убытков, связанных с отзывом продукции, не установило сроки реализации таких мероприятий. 

Управление Роспотребнадзора по Тульской области само обратилось в Пролетарский районный суд с иском об отзыве продукции, иск удовлетворен. Иск о принудительном отзыве продукции был подан по причине непроведения ООО «Феникс» всего комплекса мероприятий по Закону № 184-ФЗ (не проведена проверка достоверности; не представлены материалы проверки; не разработана программа мероприятий).

В протоколе № 234/03 об административном правонарушении от 26.07.2019 описано событие правонарушения, достаточное для квалификации  содеянного по части 2 статьи 14.46.2 КоАП РФ.  Такие же факты изложены в оспариваемом постановлении.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. 

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 этой статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Указанные правонарушения допущены по вине ООО «Феникс», не принявшего всех зависящих от него мер по соблюдению требований положений статьи 38 Закона № 184-ФЗ.

Нормы процессуального права административным органом не нарушены. Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, не  истек.

В силу части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 3 этой статьи при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ предусмотрено, что при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Поскольку санкция части 2 статьи 14.46.2 КоАП РФ предусматривает административную ответственность для юридических лиц  от двадцати тысяч до сорока тысяч рублей (то есть минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет менее ста тысяч рублей), то положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ в рассматриваемом случае не применимы.

Согласно части 1 статьи 4.4 КоАП РФ при совершении лицом двух и более административных правонарушений административное наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение.

Как следует из части 2 этой статьи, при совершении лицом одного действия (бездействия), содержащего составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями (частями статей) настоящего Кодекса и рассмотрение дел о которых подведомственно одному и тому же судье, органу, должностному лицу, административное наказание назначается в пределах санкции, предусматривающей назначение лицу, совершившему указанное действие (бездействие), более строгого административного наказания.

Заявитель указывая, что в результате одной проверки составлено несколько актов и протоколов в отношении однородных правонарушений, но административным органом не были применены положения части 2 статьи 4.4 КоАП РФ, не сообщило о конкретных административных нарушениях, которые являются однородными.

К таковым нарушениям не могут относиться административные правонарушения, ответственность за которые предусмотрена частью 2 статьи 14.46.2 КоАП РФ и статьей 14.43 КоАП РФ.

В случае, если заявитель имеет в виду аналогичное правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.46.2 КоАП РФ, то  суд и в этом случае отклоняет довод заявителя.

В рассматриваемом случае Общество совершило совокупность правонарушений, по каждому из которых административный органа вправе составить отдельный протокол об  административном правонарушении и самостоятельное постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, отдельно квалифицировав каждый эпизод в соответствии с Особенной частью Кодекса.

Квалификация действий (бездействия) в качестве самостоятельных правонарушений зависит от того, образуют ли данные действия (бездействие) самостоятельные составы административных правонарушений, а не от того, выявлены ли они в рамках одной проверки или нет, совершены в один временной период или нет, являются однородными или нет, квалифицируются по одной статье КоАП РФ или нет.

Изложенная позиция высказана Верховным Судом Российской Федерации в постановлениях от 19.05.2015 N 305-АД15-4343, от 12.03.2015 N 309-АД15-1335 и от 01.09.2015 N 303-АД15-7558.

Вместе с тем, оценивая размер назначенного административного наказания суд учитывает то обстоятельство, что Обществу впервые обоснованно привлечено к административной ответственности,  причинение вредных последствий не установлено.

 С учетом изложенных обстоятельств суд приходит к выводу о том, что  в рассматриваемом случае штраф в размере 30 000 руб. представляет избыточную меру административного наказания. 

Суд полагает, что достижение целей административного наказания в отношении ООО «Феникс» возможно при назначении штрафа  размере 20 000 руб. (в минимальном, предусмотренном санкцией части 2 статьи  14.46.2 КоАП РФ размере), в связи с чем усматривает основания для изменения оспариваемого постановления в указанной части.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 207-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Изменить постановление Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тульской области по делу об административном правонарушении от 03.07.2018 № 1197 в части назначения обществу с ограниченной ответственностью «Феникс» административного наказания, предусмотренного частью 2 статьи 14.46.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере тридцати тысяч рублей, назначив административное наказание в виде штрафа в размере двадцати тысяч рублей.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тульской области.

Судья                                                                                                                      Н.И. Чубарова