ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-37910/2023

Дело № А40-12872/23

г. Москва

09 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 09 августа 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                 Суминой О.С., 

судей:

ФИО1, ФИО2,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО "ОТДЕЛКИНГ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.04.2023 по делу № А40-12872/23

по заявлению ООО "ОТДЕЛКИНГ" (ИНН: 

<

***>)

к ФАС России

третьи лица: 1)ФКУ "ЦОУ МТС МВД России";

2)УПЗ ДТ МВД России в лице МВД России

об признании незаконным решение

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 19.12.2022;

от третьих лиц:

ФИО5 по доверенности от 01.01.2023, ФИО6 по доверенности от 05.07.2023;

У С Т А Н О В И Л:

ООО "ОТДЕЛКИНГ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России от 16.01.2023 №23/44/104/16 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.04.2023 в удовлетворении заявления отказано.

Заявитель с указанным решением не согласился и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заинтересованного, третьих лиц поддержали обжалуемое решение суда первой инстанции.

Представитель заявителя, извещенный о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено без его участия.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителя заинтересованного лица, третьих лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на нее, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, обжалуемое решение № 23/44/104/16 принято по результатам рассмотрения обращения ФКУ «ЦОУМТС МВД России» (далее - Заказчик) о включении информации об ООО «Отделкинг» в РНП (далее — Обращение), в соответствии с которым информация об ООО «Отделкинг» включена в РНП.

Указанные обстоятельства послужили Обществу основанием к обращению с заявлением в суд.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 198 АПК РФ, ч. 4 ст. 200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности перечисленных обязательных условий не установлено.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа ввиду наличия правовых оснований для внесения сведений об ООО «Отделкинг» в РНП.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков установлен ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также - Закон о контрактной системе) и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утв. постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 (далее также - Правила ведения РНП).

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Из материалов дела следует, Заказчиком 17.08.2022 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку цистерны прицепной для воды (Закупка в рамках ГОЗ) (далее - Товар) (номер извещения 0373100056022000585) (далее - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 9 680 366, 22 руб.

Между Заказчиком и ООО «Отделкинг» заключен государственный контракт от 09.09.2022 № 2222188105852772209336700/0373100056022000585_44654 (далее -Контракт), цена которого составила 8 701 598, 16 руб.

Пунктом 1.1 Контракта установлено, что поставщик обязуется поставить грузополучателю Товар, в количестве и ассортименте, указанном в спецификации, согласно техническим характеристикам, в сроки, установленные Контрактом, а Заказчик обязуется обеспечить оплату Товара.

Согласно пункту 3.2 Контракта срок исполнения ООО «Отделкинг» обязательств по поставке Товара в полном объеме — до 01.12.2022.

Частью 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 10.2 Контракта расторжение Контракта допускается по соглашению сторон, решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Учитывая, что ООО «Отделкинг» в регламентированный Контрактом срок Товар, соответствующий условиям Контракта, в адрес Заказчика не поставлен, Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 23.12.2022 № ЦС/ОПС-11213 (далее — Решение).

В соответствии с пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе.

Пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель).

В силу пункта 3 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе Решение размещено Заказчиком в ЕИС 23.12.2022.

Таким образом, 23.12.2022 является датой надлежащего уведомления ООО «Отделкинг» о принятом Решении.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Учитывая, что ООО «Отделкинг» не устранены нарушения условий Контракта в срок, предусмотренный частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе, Решение вступило в силу и Контракт считается расторгнутым 10.01.2023. Частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

На основании изложенного, суд первой инстанции законно и обоснованно пришел к выводу о том, что решение Комиссии ФАС России правомерно и информация об ООО «Отделкинг» подлежит включению в РНП, поскольку Заявителем не исполнены обязательства по Контракту, Заказчиком в одностороннем порядке расторгнут Контракт, отсутствуют доказательства устранения ООО «Отделкинг» нарушений условий Контракта в срок, установленный частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Довод апелляционной жалобы о том, что ООО «Отделкинг» предпринималисьдействия, направленные на исполнение обязательств, предусмотренных Контрактом, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

При проверке Товара должностными лицами УПЗ ДТ МВД России выявлены несоответствия Товара условиям Контракта, о чем составлены акты недостатков от 15.11.2022 № 2/38А, от 20.12.2022 № 2/42А, от 29.12.2022 № 2/43А, от 09.01.2023 № 1/1А.

Вместе с тем в соответствии с актом недостатков от 09.01.2023 № 1/1А ООО «Отделкинг» с Товаром не представлены документы, установленные условиями Контракта, выявлено несоответствие техническим характеристикам, а также представлена выписка из электронного паспорта самоходной машины, где указано наименование поставляемого товара «цистерна прицепная поливомоечная. однако Контрактом установлен товар — цистерна прицепная для воды.

Кроме того, Поставщиком представлена выписка из электронного паспорта самоходной машины, где указано наименование Товара «цистерна прицепная поливомоечная».

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», при оценке действий сторон как добросовестных или недобросовестных, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Частью 1 статьи 2 Закона о контрактной системе предусмотрено, что Закон о контрактной системе основывается на положениях ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Лицо, принимая решение об участии в процедуре Аукциона и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям закона.

В силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Обстоятельств, по которым участник, не исполнивший контракт, освобождается от ответственности, действующее законодательство Российской Федерации о контрактной системе не содержит, за исключением обстоятельств непреодолимой силы.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Заявитель, принимая участие в Аукционе и подписав Контракт, принял на себя обязательство поставить Товар в количестве и сроки, указанные в Контракте.

Поскольку ООО «Отделкинг» добровольно заключило Контракт, оно должно было принять исчерпывающие меры по исполнению принятых на себя обязательств.

При этом действия Заявителя, не исполнившего принятые по Контракту обязательства, нельзя назвать добросовестными.

Необходимо также отметить, что Аукцион проводился в соответствии с положениями Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (Далее - Закон о ГОЗ).

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о ГОЗ под государственным оборонным заказом понимаются установленные нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации.

Заявитель не проявил должной степени заботливости и осмотрительности при заключении и исполнении Контракта, который финансируется за счет средств государственного оборонного заказа.

ООО «Отделкинг» на заседании Комиссии ФАС России не представлено доказательств, подтверждающих отсутствие вины Заявителя, и что им приняты все меры для надлежащего исполнения обязательств по Контракту.

Доказательств наступления каких-либо обстоятельств, возникших вследствие непреодолимой силы и не позволивших Заявителю исполнить надлежащим образом требования Контракта, не представлено.

Учитывая, что факт нарушения Заявителем существенных условий Контракта установлен и подтвержден имеющимися в деле доказательствами, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что решение о включении сведений об ООО «Отделкинг» в РНП принято в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Довод апелляционной жалобы о том, что ООО «Отделкинг» предлагало поставить Товар с улучшенными характеристиками не может быть принят во внимание по следующим основаниям.

Согласно части 7 статьи 95 Закона о контрактной системе при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками. указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

В письме от 06.10.2017 № 24-06-01/65537 Министерство финансов Российской Федерации придерживается аналогичной позиции, согласно которой, условиями для замены поставляемого товара являются, во-первых, его более высокое качество по сравнению с товаром, согласованным к поставке, во-вторых, согласие Заказчика на его замену.

Таким образом, замена товара на аналогичный, технические и функциональные характеристики (потребительский свойства) которого являются улучшенными, является правом, а не обязанностью Заказчика.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Заявителем не доказано наличие нарушения его прав и законных интересов оспариваемым ненормативным правовым актом ФАС России.

Бремя доказывания факта нарушения прав и законных интересов оспариваемым ненормативным правовым актом ФАС России статьей 65 АПК РФ возложено на Заявителя.

Оспариваемый ненормативный правовой акт ФАС России, ввиду его законности и обоснованности, не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В соответствии с частью 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчик вправе установить требование об отсутствии в  предусмотренном  Законом  о  контрактной  системе реестре  недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

Таким образом, установление данного требования является правом, а не обязанностью заказчиков при проведении процедур определения поставщиков.

Следовательно, Заявитель имеет возможность участия в определениях поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии информации об участниках закупок в реестре недобросовестных поставщиков.

Включение информации о Заявителе в РНП не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу Заявителя, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности Заявителя.

На основании вышеизложенного, оспариваемое Решение № 23/44/104/16 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Доводы, изложенные в обоснование позиции заявителя при рассмотрении дела в первой инстанции, исследованы судом первой инстанции и им дана правильная оценка.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в порядке ч. 1 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд не усматривает.

Доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, сводятся к несогласию с изложенными в решении выводами суда первой инстанции.

При этом данные доводы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения иного судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали бы выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Выражая несогласие с решением суда, заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о его добросовестности и, как следствие, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.04.2023 по делу № А40-12872/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      О.С. Сумина 

Судьи:                                                                                               Т.Т. Маркова 

                                                                                                           Д.Е. ФИО2 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.