ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№09АП-48354/2018

Дело № А40-43638/18

г. Москва

10 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

судей Бодровой Е.В., Титовой И.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЖЕЛЕЗНОГОРСКАЯ МСО" на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2018 по делу №А40-43638/18, принятое судьей Чекмарёвым Г.С. (151-324),

по иску АО "КОМПАНИЯ ЭМК-ИНЖИНИРИНГ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; 

к ООО "ЖЕЛЕЗНОГОРСКАЯ МСО" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; 307150, Курская обл., Железногорский район,  слобода Михайловка,  ул. Строительная, 3А),

3-е лицо: конкурсный управляющий АО «КОМПАНИЯ ЭМК-ИНЖИНИРИНГ» ФИО2 (115142, г. Москва, а/я 2, АУ),

о взыскании неосновательного обогащения в размере 167 353 767,16 руб., гарантийного удержания по договору субподряда № 1516187385542090942000000/-741.1/8 от 06.06.2016 в размере 3 180 781,28 руб., стоимость услуг генерального подряда в размере 8 913 693,86 руб., договорную неустойку за просрочку исполнения обязательств в размере 8 832 966,33 руб.,

при участии в судебном заседании:  

от истца: конкурсного управляющего представитель ФИО3 по доверенности от 30.10.2018,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 11.10.2018, ФИО5 по доверенности от 14.11.2017,

от третьего лица: ФИО2 не явился, извещен,

У С Т А Н О В И Л:

АО «КОМПАНИЯ ЭМК-ИНЖИНИРИНГ» (далее – истец, заказчик) предъявило  ООО «ЖЕЛЕЗНОГОРСКАЯ МСО» (далее – ответчик, подрядчик) иск о взыскании неосновательного обогащения в размере 167 353 767,16 руб., гарантийного удержания по Договору субподряда № 1516187385542090942000000/-741.1/8 от 06.06.2016г. в размере 3 180 781,28 руб., стоимости услуг генерального подряда по Договору субподряда № 1516187385542090942000000/-741.1/8 от 06.06.2016г. в размере 8 913693,86 руб., неустойки за период с 10.11.2016г. по 18.01.2017г. за просрочку исполнения обязательств по Договору субподряда № 1516187385542090942000000/-741.1/8 от 06.06.2016 в размере 8 832 966,33 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен конкурсный управляющий АО «КОМПАНИЯ ЭМК-ИНЖИНИРИНГ» ФИО2.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 12.07.2018г., изготовленным в полном объеме 16.07.2018г., исковые требования удовлетворены. 

Не согласившись с решением суда от 16.07.2018г., ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение о взыскании неосновательного обогащения и назначить судебную строительно-техническую экспертизу, ссылаясь на то, что судом неправильно применены нормы материального и процессуального права. 

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель истца  и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, третьего лица, не находит оснований для отмены решения суда.

Установлено, что между Истцом (Подрядчик) и Ответчиком (Субподрядчик) был заключен Договор субподряда № 1516187385542090942000000/-741.1/8 от 06.06.2016г., по условиям которого Ответчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по объекту «Развитие парковой зоны и парка техники и вооружения войсковой части 47062» г. Биробиджан, Еврейская автономная область (шифр объекта П-3/11) (далее «Работы») в сроки и в порядке, установленные Договором, в соответствии с Проектной документацией. Рабочей документацией, а также разделом 24 Договора. 

Согласно 3.1 Договора, с учетом заключенного Дополнительного соглашения № 3 от 07.10.2016 (п. 1.1. Дополнительного соглашения № 3) Цена Договора является приблизительной, определена в соответствии со Сводной сметой и составляет 461 512 817,62 руб. 

Согласно п. 5.2 Договора субподряда, с учетом заключенного Дополнительного соглашения № 3 срок окончания Работ по Договору субподряда включая подписание итогового акта приемки выполненных работ - 10.11.2016.

В силу п. 1.8 Договора субподряда, стороны предусмотрели Гарантийное удержание -денежные средства (обеспечительный платеж), удерживаемые Подрядчиком в целях обеспечения исполнения обязательств Субподрядчика по срокам выполнения и качеству Работ, а также Гарантийных обязательств. Размер суммы Гарантийного удержания на период действия Договора, с учетом Гарантийного срока установлен 3,39 % от Цены Договора. 

Согласно п. 15.2.1 Договора субподряда, в целях гарантирования Субподрядчиком сроков выполнения Работ и гарантийных обязательств, предусмотренных разделом 15 Договора, Субподрядчик предоставляет Подрядчику Гарантийное удержание (обеспечительный платеж в размере 3,39% от Цены Договора) не позднее 10 (десяти) дней до даты подписания Итогового акта приемки выполненных работ, установленной п. 5.2 Договора. 

В соответствии с п. 19.4 Договора субподряда, в случае расторжения Договора Подрядчик производит оплату выполненных Субподрядчиком на момент расторжения Договора Работ в порядке, установленном Договором. Субподрядчик в течение 7 (семи) рабочих дней с момента расторжения Договора перечисляет Подрядчику Гарантийное удержание в размере стоимости выполненных работ, умноженной на 3,39%. Возврат суммы Гарантийного удержания, перечисленного Субподрядчиком в порядке предусмотренным настоящим пунктом, производится Подрядчиком по истечении 5 (пяти) лет с момента расторжения Договора.

В соответствии с п. 4.18 Договора субподряда Субподрядчик оплачивает Подрядчику оказанные им генподрядные услуги в размере 9,5 % от стоимости выполненных Субподрядчиком в отчетном периоде Работ. 

В случае не подписания Субподрядчиком акта приемки оказанных генподрядных услуг и (или) не направления мотивированного отказа от подписания Акта приемки оказанных генподрядных услуг услуги считаются принятыми Субподрядчиком и подлежащими оплате. 

Оплата генподрядных услуг, оказанных Подрядчиком, будет производиться Субподрядчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течение 5 (пяти) банковских дней с даты подписания Сторонами Акта приемки оказанных генподрядных услуг или иным способом, предусмотренным действующим законодательством РФ (по согласованию Сторон).

Согласно п. 17.4 Договора, в случае нарушения сроков выполнения Работ, в т.ч. промежуточных, предусмотренных Договором, Подрядчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Субподрядчиком исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Договору. Стороны согласовали и не возражают, что размер такой неустойки (пени) определяется в соответствии с правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063 (в том числе с применением формул), за каждый факт просрочки, но не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансировапия Центрального банка Российской Федерации от Цены Договора.

Во исполнение условий спорного договора (п. 4.7 Договора) истец перечислил ответчику авансовые платежи на общую сумму 261 182 123,54 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями: № 2797 от 22.06.2016, № 3026 от 01.07.2016, № 3125 от 07.07.2016, № 3327 от 20.07.2016, № 3758 от 12.08.2016, №3899 от 16.08.2016, № 3990 от 26.08.2016, № 4182 от 05.09.2016, № 4321 от 14.09.2016, № 4461 от 20.09.2016, № 4744 от 11.10.2016, № 5238 от 21.10.2016, № 5492 от 01.11.16, № 5696 от 17.11.2016, № 5799 от 23.11.2016, № 6002 от 06.12.2016.

Установлено, что ответчик возложенные на него договором обязательства выполнил частично на сумму 93 828 356,38 руб., что подтверждается представленными в материалы дела Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 1 от 23.08.2016 на сумму 5 678 570,73 руб., Актами о приемке выполнены работ по форме КС-2 от 23.08.2016 № 1, № 2, № 3 № 4, № 5, №6, Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 2 от 20.10.2016 на сумму 20 104 298,06 руб., Актами о приемке выполнены работ по форме КС-2 от 20.10.2016 № 7 - № 22, Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 3 от 25.10.2016 на сумму 15 921 619,50 руб., Актами о приемке выполнены работ по форме КС-2 от 25.10.2016 № 23 - № 27, Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 4 от 15.12.2016 на сумму 9 296 406,40 руб., Актами о приемке выполнены работ по форме КС-2 от 15.12.2016 № 28 - № 36, Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 5 от 25.12.2016 на сумму 42 827 461,69 руб., Актами о приемке выполнены работ по форме КС-2 от 25.12.2016 № 37 - № 45. 

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по Договору, Истец уведомлением исх. от 10.01.2017г. № КИ-ОПиКП/008 отказался от дальнейшего исполнения Договора (получено Ответчиком - 18.01.2017г. (почтовое отправление № 11519104246772), таким образом, с 18.01.2017г. Договор субподряда расторгнут). 

Истцом в адрес ответчика направлена претензия исх. от 08.08.2017г. № ЧА-ОПиКП/577 с требованием о возврате перечисленных в качестве аванса денежных средств, однако претензия истца оставлена ответчиком без удовлетворения. 

Таким образом, на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение в виде неотработанного аванса 167 353 767,16 руб. (261 182 123,54 - 93 828 356,38).

Размер гарантийного удержания составляет 3 180 781,28 руб., что составляет 3,39% от стоимости выполненных Ответчиком работ - 93 828 356,38 руб.

Также установлено, что за период действия Договора стоимость услуг Подрядчика составила сумму в размере 8 913 693,86 руб., что составляет 9,5% от стоимости выполненных Ответчиком работ в размере в размере 167 353 767,16 руб., что подтверждается подписанными Сторонами: Актом № 1 от 23.08.16 на сумму 539 464,22 руб., Актом № 2 от 20.10.16 на сумму 1 909 908,32 руб., Актом №223 от 25.10.16 на сумму 1 512 553,85 руб., Актом № 236 от 15.12.16 на сумму 883 158,61 руб., Актом № 237 от 25.12.16 на сумму 4 068 608,86 руб. Доказательств оплаты истцу в т.ч. услуг генподряда ответчиком в материалы дела не представлено. 

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса. 

Статьей 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Учитывая указанные нормы закона и установленные судом фактические обстоятельства спора, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца неосновательное обогащение в размере 167 353 767,16 руб., гарантийное удержание в размере 3 180 781,28 руб., стоимость услуг генерального подряда в размере 8 913693,86 руб., неустойку за период с 10.11.2016г. по 18.01.2017г. за просрочку исполнения обязательств в размере 8 832 966,33 руб. Расчет неустойки проверен и признан правильным. 

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, на основании следующего. 

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании ч. 2 ст. 64, ч. 3 ст. 86 АПК РФ, заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, требование одной из сторон договора о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить. В данном случае, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции оценил имеющиеся в деле доказательства и пришел к обоснованному выводу об отсутствии процессуальной необходимости для назначения судебной экспертизы.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что задолженность по договору субподряда за выполненные работы по подписанным односторонним Актам по форме КС-2, КС-3, с учетом платежей от АО «КОМПАНИЯ ЭМК-ИНЖИНИРИНГ» составляет 14 465 163,41 руб., подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, учитывая, что Ответчик не доказал надлежащее исполнение договора, суд правомерно признал причины отказа Истца от приемки работ мотивированными и обоснованными.

Согласно п. 2.7 Договора, настоящий Договор заключен во исполнение обязательств Подрядчика по Договору № 1516187385542090942000000/-741.1 от 14.10.2015, заключенному с Генподрядчиком - ФГУП «Спецстройинжиниринг при Спецстрое России» (ФГУП «ГВСУ № 14»). 

Так, работы на Объекте выполняются Ответчиком в рамках исполнения Истцом своих обязательств по Договору субподряда № 1516187385542090942000000/-741.1 от 14.10.2015 на выполнение строительно-монтажных работ по Объекту заключенного между Истцом и ФГУП «ГВСУ № 14»» как Генподрядчиком, без предоставления Ответчиком оформленной в соответствии с требованиями РД-11-02-2006 (п. 1.15 Договора) Истцу Исполнительной документации, работы выполненные Ответчиком не представляют для Истца потребительской ценности поскольку, эти работы Истец не сможет сдать Генподрядчику ФГУП «ГВСУ № 14».

Установлено, что замечания Истца Ответчиком не устранены, исполнительная документация Истцу не представлена. 

Согласно п. 12.1.2 Договора сдача-приемка выполненных строительно-монтажных Работ за текущий (отчетный) месяц осуществляется по Журналу учета выполненных Работ (форма № КС-ба), Акту о приемке выполненных работ (форма № КС-2), Справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), Акту о приемке выполненных работ (услуг) по форме, установленной Приложением № 5 к Договору. 

Выполняемые строительные работы оформляться актом о приемке выполненных работ по форме № КС-2, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. № 100. 

Вышеуказанный акт составляется на основании данных журнала учета выполненных работ (форма № КС-ба) подписанных Подрядчиком, Заказчиком и Техническим надзором. На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3). 

Кроме того, доказательством выполнения работ могут служить: рабочие чертежи с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам, акты освидетельствования скрытых работ, акты освидетельствования ответственных конструкций, акты освидетельствования участков сетей инженерно-технического обеспечения, исполнительные геодезические схемы и чертежи, документы подтверждающие соответствие применяемых материалов, конструкций, изделий и оборудования (сертификаты, технические паспорта, инструкции по эксплуатации и др.), ведомости и технические паспорта на смонтированное и установленное оборудование, акты испытания и опробования технических устройств, инженерных сетей и инженерного оборудования, общие и специальные журналы работ, журнал входного контроля. 

Ответчик в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил суду доказательства вызова Истца на Объект для приемки работ, доказательств направления или вручения Истцу актов выполненных работ для их приемки на сумму 275 647 286,95 руб., доказательства направления или вручения Истцу исполнительной документации.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, дублирующие доводы в отзыве на иск, основаны на несогласии заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка. Несогласие заявителя с оценкой судом доказательств и иное толкование им норм закона, не означает судебной ошибки (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2018 по делу № А40-43638/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий - судья                                                                       В.Я. Гончаров

 

Судьи:                                                                                                                                Е.В. Бодрова

 

                       И.А. Титова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.