ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-20397/2020

Дело № А40-107728/17

г. Москва

29 июля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2020 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  А.Н. Григорьева, 

судей В.В. Лапшиной, В.С. Гарипова

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего должника - ФИО2 на определение Арбитражного суда г. Москвы от 02 марта 2020 года по делу №А40-107728/17, принятое судьей Н.Л. Бубновой, по заявлению конкурсного управляющего должника о привлечении ФИО3 и ФИО4 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Нэкст»

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего должника - ФИО2 – ФИО5 дов от 09.07.2020

от ФИО3 – ФИО6 дов от 16.09.19, ФИО3 лично паспорт

Иные лица не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2018 г. ООО «Нэкст» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден ФИО7, о чем опубликованы сведения в газете «Коммерсантъ» №50 от 24.03.2018, стр. 15.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03.09.2019 г. ФИО7 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «Нэкст», конкурсным управляющим ООО «Нэкст» утвержден ФИО2.

Определением Арбитражного суда города Москвы суда от 02.03.2020 г. отказано в удовлетворении заявления конкурсному управляющему должника о привлечении ФИО3 и ФИО4 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «НЭКСТ».

Не согласившись с определением суда, конкурсный управляющий должника - ФИО2 обратился с апелляционной жалобой, в которой просил оспариваемый судебный акт отменить и принять новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылался на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ФИО3 возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве, и просил оспариваемое определение оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в силу следующих обстоятельств.

На основании статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) Закон о банкротстве дополнен главой III.2, регулирующей ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве.

Как предусмотрено пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам - пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных законом.

При этом согласно части 1 статьи 54 Конституции Российской Федерации, закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет.

Вместе с тем, следует принимать во внимание то, что запрет на применение новелл к ранее возникшим обстоятельствам (отношениям) не действует, если такие обстоятельства, хоть и были впервые поименованы в законе, но по своей сути не ухудшают положение лиц, а являются изложением ранее выработанных подходов, сложившихся в практике рассмотрения соответствующих споров.

Таким образом, подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137, по которому к материальным правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению редакция Закона о банкротстве, действовавшая на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности.

Однако порядок привлечения лица к субсидиарной ответственности и его новые нормы, не ухудшающие положения лица, подлежат применению с учетом изменений, введенных ФЗ N 266-ФЗ.

Вменяемые ответчикам действия (бездействия), доведших должника до объективного банкротства, в качестве оснований для привлечения их к субсидиарной ответственности имели место до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ.

Следовательно, суд приходит к выводу о возможности применении положений о субсидиарной ответственности в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", поскольку указанные нормы не ухудшает положение ответчиков по сравнению с ранее действовавшим регулированием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий:

Согласно пункту 4 указанной статьи пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

Как следует из материалов дела, контролирующими лицами должника в указанный период являлись: ФИО3 - генеральный директор должника в период с 07.11.2012 до даты признания должника банкротом и открытия конкурсного производства, а также ФИО4 – единственный учредитель должника с 29.11.2011 по настоящее время.

Основаниями для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности явились непередача документов конкурсному управляющему, а также совершение сделки, причинивший существенный вред должнику.

Рассмотрев заявление в части привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному подпунктом 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве суд приходит к следующим выводам.

Как следует из заявления и материалов дела в январе 2013 г. ФИО3, являясь генеральным директором должника, заключила от имени должника с ЗАО «ИСК «ЭНБИЭМ» договоры соинвестирования строительства жилого комплекса №659/Сл-2 от 09.01.2013г., №660/Сл-2 от 11.01.2013г., №662/Сл-2 от 25.01.2013г.

В соответствии с условиями указанных договоров должник (соинвестор) участвовал в финансировании строительства жилых домов, расположенных в районе дер. Марфино, Одинцовского района Московской области (ЖК «Западные ворота столицы»), с последующим правом получения в собственность квартир в построенном жилом комплексе.

Судом установлено, что за период с 09.01.2013 г. по 09.07.2013 г. в счет исполнения условий вышеуказанных договоров соинвестирования должник в лице генерального директора ФИО3 перечислил ЗАО «ИСК ЭНБИЭМ» денежные средства в размере 279 938 228 руб. 50 коп. Оплата по договорам соинвестирования производилась должником за счет кредитных средств, полученных в АКБ «ПЕРЕСВЕТ» (ПАО) по кредитному договору 

<

***> от 10.12.2012г., заключенному от имени должника ФИО3

В счет обеспечения исполнения обязательств должника перед АКБ «ПЕРЕСВЕТ» (ПАО) по кредитному договору 

<

***> от 10.12.2012 г. ФИО3 от имени должника заключила договоры залога имущественных прав №728-12/ЗИП от 10.01.2013 г., №728-12/ЗИП-1 от 11.01.2013 г., №728-12/ЗИП-2 от 25.01.2013 г., в соответствии с которыми в залог АКБ «ПЕРЕСВЕТ» (ПАО) были переданы права на получение в собственность 42 жилых помещений (квартир).

Обязательства по возврату кредита АКБ «ПЕРЕСВЕТ» (ПАО) должником не были исполнены, требования АКБ «ПЕРЕСВЕТ» (ПАО) включены в реестр требований кредиторов должника в размере 476 375 539,24 руб., как обеспеченные залогом, из которых: 279 938 228,50 руб. - основной долг, 33 673 054,74 руб. - проценты за пользование кредитом, 162 764 256,00 руб. - неустойка за несвоевременный возврат суммы кредита и начисленных процентов.

Определением Арбитражного суда Московской области от 15.08.2016 г. по делу №А41-60101/13 в отношении ЗАО «ИСК «ЭНБИЭМ» введена процедура наблюдения, к процедуре банкротства подлежат применению правила параграфа 7 главы IX ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (банкротство застройщиков).

Решением Арбитражного суда Московской области от 15.02.2018 г. по делу №А41-60101/13 ЗАО «ИСК «ЭНБИЭМ» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства.

Конкурсный управляющий должника в рамках дела о банкротстве ЗАО «ИСК «ЭНБИЭМ» обратился с заявлением о признании обоснованными требований должника к ЗАО «ИСК «ЭНБИЭМ» по договорам соинвестирования №659/Сл-2 от 09.01.2013 г., №660/Сл-2 от 11.01.2013г., №662/Сл-2 от 25.01.2013г. и включении в реестр требований о передаче жилых помещений ЗАО «ИСК «ЭНБИЭМ» требований должника о передаче объектов долевого строительства - 42 жилых помещений (квартир) в ЖК «Западные ворота Столицы» (Московская область, Одинцовский муниципальный район, с.п. Новоивановское, вблизи деревни Марфино), оплаченных в сумме 279 938 228,50 руб.

Определением Арбитражного суда Московской области от 17.05.2019 г., оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2019 г., постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.10.2019 г., в удовлетворении требований должника к ЗАО «ИСК «ЭНБИЭМ» отказано в полном объеме.

Отказывая в удовлетворении требований конкурсного управляющего должника, суды пришли к выводу о ничтожности заключенных между должником и ЗАО «ИСК «ЭНБИЭМ» договоров соинвестирования №659/Сл-2 от 09.01.2013г., №660/Сл-2 от 11.01.2013г., №662/Сл-2 от 25.01.2013г., как сделок, совершенных при злоупотреблении правом (стремление получить ликвидное имущество ЗАО «ИСК «ЭНБИЭМ» вместо удовлетворения в порядке погашения денежных требований).

Таким образом, по мнению конкурсного управляющего, вышеуказанными судебными актами установлено, что ФИО3 от имени должника заключены ничтожные сделки, оплата по которым составила более 279 млн. руб., и в результате которых у должника не возникли права требования к ЗАО «ИСК «ЭНИБИЭМ» по передаче жилых помещений, при этом указанные права требования должника к ЗАО «ИСК «ЭНБИЭМ» по передаче в собственность жилых помещений, оплаченные на сумму 279 938 228 руб. 50 коп., являются единственным активом, выявленным конкурсным управляющим в ходе инвентаризации имущества должника.

Кроме того вышеуказанные сделки должника были совершены с согласия единственного участника Должника - ФИО4, что подтверждается решениями единственного участника должника, представленными в материалы дела.

Как указал конкурсный управляющий, в результате совершения указанных ничтожных сделок должник утратил существенный актив в виде полученных в АКБ «ПЕРЕСВЕТ» (ПАО) кредитных денежных средств, не получив встречного предоставления в виде прав требований по передаче жилых помещений, т.е. конкурсным кредиторам должника причинен существенный вред, привели к невозможности погашения требований кредиторов должника.

В соответствии с п. 1 ст. 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В соответствии с п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 указанного Федерального закона; документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы; документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены.

Неправомерные действия контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Подпунктом 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве предусмотрено, что пока не доказано иное, предполагается, что погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и/или бездействия контролирующего должника лица, если в результате совершения сделок по указанию такого лица причинен существенный вред имущественным правам кредиторов должника.

Под вредом имущественным правам кредиторов понимается уменьшение стоимости имущества должника, а также иные последствия совершенных участником юридически значимых действий, приведшие утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества (абз. 32 ст. 2 Закона о банкротстве).

В силу п. 23 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53) к числу сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Действительно, судом установлено, что согласно данным бухгалтерского баланса должника, совершенная сделка является крупной сделкой для должника применительно к статье 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью.

Между тем, судом установлено, что привлекаемые к субсидиарной ответственности ответчики фактическое руководство, контроль, управление и распоряжение имуществом ООО «НЭКСТ» не осуществляли, Бабель М.А. являлся контролирующим лицом должника опосредованно через номинальных лиц, указанные обстоятельства подтверждаются следующим.

Как установлено судом ООО «НЭКСТ» входило в группу компаний ЭНБИЭМ, что подтверждается протоколом № 10 Общего оперативного собрания от 05.11.2012 года, в котором на повестке дня стоял вопрос о подписантах-участниках, в том числе и компании «НЭКСТ».

Данный протокол подписан Бабелем М.А., как председателем совета директоров ООО «Группа Компаний ЭНБИЭМ», председателем собрания указан ФИО8

Согласно аналитической справки ООО «Группа Компаний ЭНБИЭМ» из официального источника Контур.Фокус ФИО9 являлся Президентом данной организации в период с 05.04.2012 г. по 28.03.2014 г. и участником в период с 05.04.2012 г. по 27.10.2014 г., то есть в период, когда проводилось вышеуказанное собрание являлся контролирующим лицом.

Подтверждением того, что действительным выгодоприобретателем по признанным судом ничтожными договорам соинвестирования строительства жилого комплекса № 659/Сл2 от 09.01.2013 г., № 660/Сл-2 от 11.01.2013 г., № 662/Сл-2 от 25.01.2013 г. служит тот факт, что Бабель М.А. согласно выписке из ЕГРЮЛ являлся акционером соинвестора (получателя денежных средств) ЗАО «ИСК «ЭНБИЭМ».

То есть вышеуказанные юридические лица были взаимозависимыми и контролировались непосредственно Бабелем М.А.

Как указала ФИО3, подписание документов на государственную регистрацию ООО «НЭКСТ», а также подписание в последующем гражданско-правовых, бухгалтерских и иных документов осуществлялось под давлением ФИО9, при этом в случае отказа от подписания документов она была бы уволена, что в ее случае грозило большими финансовыми трудностями, так как на тот момент она была работающим пенсионером и содержала сына.

Кроме того, дополнительным доказательством того, что оформление юридических лиц на номинальных директоров осуществлялось под давлением ФИО9 и ФИО8, по мнению суда, является апелляционное определение по гражданскому делу № 33-29579/18 от 24.09.2018 г. в котором приведены показания ФИО10, который будучи предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, пояснил, что в ООО «ЭНБИЭМ-Стройсервис» работал в период с 1995 по 2016 в должности техника, в обязанности которого входило осуществление функций электрика, сантехника, технического служащего по обслуживанию офиса группы компаний «ЭНБИЭМ». Из пояснения указанного лица также следует, что руководителем группы компаний «ЭНБИЭМ» являлся ФИО9, заместителем ФИО9 являлся ФИО8, лицо фактически подчинялось Бабелю М.А. и ФИО8, других руководителей у него не было. Так в марте 2015 года ФИО8 сказал ФИО10, что последнему необходимо переоформить АО «Глобинвестстрой», которое входит в группу компаний «ЭНБИЭМ» на ФИО10 Израэлян Г.И. сказал, что необходимо оформить приобретение 100% акций Общества и подписать необходимые документы о назначении ФИО10 на должность генерального директора АО «Глобинвестстрой» и он согласовал назначение на должность генерального директора АО «Глобинвестстрой» с Бабелем М.А., который безоговорочно доверял ФИО10 Как указал ФИО10, кто до него являлся генеральным директором и акционерами АО «Глобинвестстрой» ему не известно, с ними никогда не встречался и о продажи акций и передачи всей документации общества никаких переговоров не вел. Фактически отказаться оформлять на себя акции АО «Глобинвестстрой» и назначаться на должность генерального директора лицо не могло, поскольку Бабель М.А. был очень настойчив и ФИО10, боясь потерять работу в его компании, согласился на его предложение.

Кроме того, для установления лиц, фактически руководивших деятельностью должника, суд определением от 12.12.2019 вызвал для допроса в качестве свидетелей ФИО11, являвшейся главным инженером - заместителем начальника технического отдела ООО «Группа Компаний ЭНБИЭМ» и впоследствии руководителем ООО «ЭНБИЭМ-Стройсервис-Инжиниринг», входящим в группу компаний ООО «Группа Компаний ЭНБИЭМ», и ФИО12, являвшейся заместителем начальника технического отдела ООО «ЭНБИЭМ-Стройсервис-Инжиниринг», входящим в группу компаний ООО «Группа Компаний ЭНБИЭМ».

Из свидетельских показаний ФИО11 следует, что фактическим руководителем и владельцем (бенефициаром) ООО «Группа Компаний ЭНБИЭМ» являлся Бабель М.А., сотрудникам юридических лиц, входящим в группу компаний ООО «Группа Компаний ЭНБИЭМ», периодически предлагалось возглавить компании группы ЭНБИЭМ, а в случае отказа сотрудников, руководство группы компаний их увольняло. То есть все сотрудники ООО «Группа Компаний ЭНБИЭМ» занимали должности руководителей и участников юридических лиц, входящих в эту группу компаний. Кроме ФИО9 управлением группы компаний являлся ФИО8, который осуществлял все финансовые, бухгалтерские и кадровые дела, т.е. был «вторым» лицом после ФИО9

Кроме того, указанный свидетель пояснил, что структура группы компаний была устроена таким образом, что номинальные руководители организаций, входящих в ООО «Группа Компаний ЭНБИЭМ», по указанию ФИО9 получали кредиты, самостоятельных действий номинальные руководители не осуществляли.

Из свидетельских показаний ФИО12 следует, что ФИО3 не осуществляла фактическое руководство ООО «НЭКСТ», процесс подписания документов происходило следующим образом: к ФИО3 приходили представители юридического управления по поручению ФИО9, который являлся руководителем ООО «Группа Компаний ЭНБИЭМ» и одним из его собственников и владельцем, с указанием подписать соответствующие документы, при этом объем документов, приносимых для подписания ФИО3, был значительным, указанные документы, по показаниям свидетеля, должны были быть подписаны в первоочередном порядке (срочно) и без возможности для ознакомления с ними.

На вопрос суда, почему ФИО3 должника была подписывать документы ООО «НЭКСТ», свидетель пояснил, что первая являлась номинальным генеральным директором ООО «НЭКСТ», при этом фактически осуществляла обязанности  инженера, а должность генерального директора ООО «НЭКСТ», согласно показаниям свидетеля, была навязана руководством группы компаний под угрозой увольнения.

На вопрос конкурсного управляющего, с какой периодичностью приносили ответчику документы на подпись, свидетель пояснил, что стабильно один раз в месяц.

Также судом учитывается представленное в материалы дела постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 31.12.2018, согласно которому ФИО3 обратилась в следственные органы для возбуждения уголовного дела в отношении ФИО9, указав, что она не осуществляла фактически руководство деятельностью ООО «НЭКСТ».

Оценивая указанное постановление, суд принимает во внимание факт обращения ФИО3 до возбуждения производства по настоящему обособленному спору.

В соответствии с п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве арбитражный суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, если это лицо докажет, что оно при исполнении функций органов управления или учредителя (участника) юридического лица фактически не оказывало определяющего влияния на деятельность юридического лица (осуществляло функции органа управления номинально), и если благодаря предоставленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо, в том числе отвечающее условиям, указанным в подпунктах 2 и 3 пункта 4 статьи 61.10 настоящего Федерального закона, и (или) обнаружено скрывавшееся последним имущество должника и (или) контролирующего должника лица.

Пунктом 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» установлено, что контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что ни ФИО3, ни ФИО4 фактическое руководство, контроль, управление и распоряжение имуществом ООО «НЭКСТ» не осуществляли, не принимали решения относительно деятельности общества, не распоряжались денежными средствами общества, выбор контрагентов и иные функции, типичные для генерального директора не осуществляли, в связи с чем отсутствуют основания для привлечения ФИО3 и ФИО4 к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному подпунктом 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Рассмотрев заявление в части привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному подпунктами 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве суд приходит к следующим выводам.

Как указано выше, в силу подпункта 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

По смыслу пункта 3.2 статьи 64 и пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве обязанность по передаче такой документации временному (конкурсному) управляющему по общему правилу возлагается на руководителя должника.

Анализ положений главы III.2 Закона о банкротстве позволяет прийти к выводу, что лицо может быть привлечено к субсидиарной ответственности по трем основаниям: невозможность полного погашения требований кредиторов, неподача (несвоевременная подача) заявления должника, нарушение положений Закона о банкротстве.

Из этого следует, что в текущей редакции Закона о банкротстве непередача документов бухгалтерского учета не является самостоятельным основанием для привлечения лица к субсидиарной ответственности. Непередача документов может быть основанием для привлечения к субсидиарной ответственности во взаимосвязи с невозможностью погашения требований кредиторов.

Для привлечения лица к субсидиарной ответственности за нарушение Закона о банкротстве, в том числе обязанности по предоставлению документов бухгалтерского учета, необходимо установить не только сам факт нарушения положений законодательства о банкротстве, но и наличие убытков, а также причинно-следственную связь между таким нарушением и возникшими убытками. Однако изложенные обстоятельства конкурсным управляющим не доказаны.

Из содержания заявления конкурсного управляющего следует, что ответчиками не переданы документы бухгалтерской отчетности и иные документы, что привело к невозможности взыскания дебиторской задолженности. Отсюда следует, что непередача документов бухгалтерской отчетности и иные документы не позволили взыскать дебиторскую задолженность, что является основанием для привлечения к субсидиарной ответственности ответчиков.

Согласно представленным в материалы дела сведениям, решением суда от 15.03.2018 суд обязал руководителя, иные органы управления ООО «Нэкст» в трехдневный срок передать конкурсному управляющему должника ФИО7 бухгалтерскую и иную документацию, печати, штампы, материальные и иные ценности должника.

Определением арбитражного суда города Москвы от 27.07.2018 г. бывшего руководителя ООО «Нэкст» ФИО3 суд обязал передать в адрес конкурсного управляющего ООО «Нэкст» бухгалтерскую и иную документацию, печати, штампы, материальные и иные ценности должника.

Суд отметил, что Закон связывает возникновение либо прекращение полномочий единоличного исполнительного органа не с внесением соответствующей записи в реестр, а с принятием решения учредителями, общим собранием участников или иным компетентным органом. Кроме того, внесение сведений в Единый государственный реестр юридических лиц о руководителе организации носит заявительный характер, соответственно, тот факт, что общество в силу каких-либо причин не заявило об изменении сведений о руководителе, не означает сам по себе, что на то или иное лицо не возложена обязанность руководителя предприятия.

Как следует из отзыва ответчика, летом 2016 года ФИО3 приняла решение уволиться с основного места работы в ООО «ЭНБИЭМ-Стройсервис Инжиниринг» и выйти на пенсию. Вместе с заявлением об увольнении, она попросила сложить с нее полномочия руководителя ООО «Нэкст», на что Бабель М.А. и юристы Группы компаний ЭНБИЭМ пояснили, что как только найдут ей подходящую замену сразу же это сделают.

Материалами дела подтверждается, что 01 сентября 2016 года ФИО3 направила заявление о своем увольнении из ООО «Нэкст» в ООО «ЭНБИЭМ-Стройсервис Инжиниринг», о чем свидетельствует отметка с входящим номером В-24-216 от 01 сентября 2016 года.

Как указала ФИО3 данное заявление осталось без ответа, в связи с чем, ФИО3 21 октября 2016 года отправила заявление о своем увольнении в адрес участника ООО «Нэкст» ФИО4, на которое также ответа не получила.

Таким образом, суд соглашается с доводами ответчика о том, что в данном конкретном случае, полномочия ФИО3 в качестве генерального директора ООО «Нэкст» прекратились не позднее 21 октября 2016 года.

Вместе с тем, как установлено судом выше, ФИО3 являлась номинальным руководителем должника, фактически никогда не управляла ООО «НЭКСТ», находясь лишь номинальным директором, не давала обязательные для исполнения должника указания.

При этом, то обстоятельство, что в отношении нее принят судебный акт об истребовании документов должника, не является безусловным доказательством, свидетельствующим нахождения истребуемой документации у ФИО3, поскольку при вынесении судебного акта суд исходит из презумпции нахождения документации должника у последнего руководителя.

Более того, судом установлено, что приказом № 7-03/14 от 31.03.2014 г. ООО «Группа Компаний ЭНБИЭМ» местом централизованного временного хранения архива документации группы компаний NBM, в которую входил должник, было назначено помещение на территории коттеджного поселка «7-я Миля» по адресу: Московская область, Красногорский р-н, вблизи дер. Бузланово.

По месту временного хранения документации 16.04.2015 г. произошел пожар, о чем свидетельствуют акт выяснения причин и последствий пожара, справка и уведомление о пожаре из МЧС, постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела.

В соответствии с п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве арбитражный суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, если это лицо докажет, что оно при исполнении функций органов управления или учредителя (участника) юридического лица фактически не оказывало определяющего влияния на деятельность юридического лица (осуществляло функции органа управления номинально), и если благодаря предоставленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо, в том числе отвечающее условиям, указанным в подпунктах 2 и 3 пункта 4 статьи 61.10 настоящего Федерального закона, и (или) обнаружено скрывавшееся последним имущество должника и (или) контролирующего должника лица.

Таким образом, учитывая, что ФИО3 фактически никогда не управляла ООО «НЭКСТ», находясь лишь номинальными директорами, не давала обязательные для исполнения должника указания, а также учитывая возгорание документации должника, суд установил отсутствие у ФИО3 возможности передать документацию арбитражному управляющему, в связи с чем, у суда отсутствуют основания для привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности.

В отношении доводов о привлечении участника должника ФИО4 к субсидиарной ответственности за непередачу документации конкурному управляющему суд отмечает следующее.

По смыслу пункта 3.2 статьи 64 и пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве обязанность по передаче такой документации временному (конкурсному) управляющему по общему правилу возлагается на руководителя должника.

Как следует из п. 4 ст. 61.11 Закона о банкротстве, положения подпункта 2 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении лиц, на которых возложены обязанности:

1) организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника;

2) ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Также, в силу пункта 1 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта, за исключением случаев, если иное установлено бюджетным законодательством Российской Федерации.

Исходя из вышеизложенного, арбитражный суд делает вывод о том, что ФИО4 не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности за непередачу документации управляющему, поскольку ФИО4 является единственным участником общества, а не его руководителем: законом не возложена обязанность по ведению бухгалтерского учета и по передаче бухгалтерской документации на учредителя (участника) общества, такая обязанность лежит непосредственно на руководителе должника.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции.

Доводы апеллянта о том, что ФИО3 являлась контролирующим ООО «Нэкст» лицом отклоняется судом апелляционной инстанции.

Из материалов дела усматривается, что ООО «Нэкст» входило в группу компаний ЭНБИЭМ, что подтверждается протоколом № 10 Общего оперативного собрания от 05.11.2012 года, в котором на повестке дня стоял вопрос о подписантах-участниках, в том числе и компании ООО «Нэкст». 

К тому же, принадлежность ООО «Нэкст» к группе компаний ЭНБИЭМ подтверждена свидетельскими показаниями, которые исследованы и приняты судом первой инстанции.

Доводы заявителя о принадлежности ООО «Нэкст» к группе компаний ЭНБИЭМ, а также контроль со стороны ФИО9 данной организации подтверждаются только протоколом Общего собрания №10 от 05.11.2012 г. не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Суд первой инстанции, устанавливая связь между ООО «Нэкст» и группой компаний ЭНБИЭМ исследовал не только вышеуказанный протокол, но также свидетельские показания и выписки из ЕГРЮЛ, из которых видно, что Бабель М.А. являлся контролирующим лицом группы компаний ЭНБИЭМ, в частности ЗАО «ИСК «ЭНБИЭМ» (ИНН 

<

***>).

Свидетель ФИО11, являвшаяся главным инженером - заместителем начальника технического отдела ООО «Группа Компаний ЭНБИЭМ» и впоследствии руководителем ООО «ЭНБИЭМ-Стройсервис-Инжиниринг», входящим в группу компаний ООО «Группа Компаний ЭНБИЭМ» на вопрос, каким образом приобретались компании пояснила, что Бабель М.А. давал поручения своим сотрудникам из юридического отдела решить вопрос с «приобретением» юридических лиц под получение кредитов. Под «приобретением» компаний подразумевалось: поиск компаний со строительными видами деятельности с последующим переоформлением на сотрудников группы компаний ЭНБИЭМ. Так же ФИО11 подтвердила легитимность протоколом № 10 Общего оперативного собрания от 05.11.2012 г.

Кредитный Договор 

<

***> между АКБ «Пересвет» (ПАО) и ООО «НЭКСТ» на сумму 279 938 228 руб. 50 коп. был заключен 10.12.2012 г. ФИО3 стала Генеральным директором ООО «Нэкст» 07.11.2012 г., то есть непосредственно перед получением кредита. Очевидно, что целью получения кредита была денежная операция, носящая технический характер между ООО Нэкст» и ЗАО «ИСК «ЭНБИЭМ» в рамках Договоров соинвестирования строительства жилого комплекса № 659/Сл2 от 09.01.2013 г., № 660/Сл-2 от 11.01.2013 г., № 662/Сл-2 от 25.01.2013 г. Данная сделка впоследствии была признана судом ничтожной.

В ООО «Нэкст» Бабель М.А. был скрытым бенефициаром, в ЗАО «ИСК «ЭНБИЭМ» он являлся, согласно выписки из ЕГРЮЛ, одним из главных акционеров.

Таким образом, используя с одной стороны подставную компанию-однодневку (ООО «Нэкст»), зарегистрированную на номинальное лицо, где он не числился ни как генеральный директор, ни как участник, и компанию, где он являлся акционером (ЗАО «ИСК «ЭНБИЭМ»), то есть взаимозависимые компании, Бабель М.А. совершил сделку, причинившую ущерб ООО «Нэкст» и кредиторам.

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 15 февраля 2018 г. N 302-ЭС14-1472(4,5,7) по делу N АЗЗ-1677/2013 ВС РФ пояснил, что конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего должника лица. Наоборот, он обычно скрывает наличие возможности оказания влияния на должника. Его отношения с подконтрольным обществом не регламентированы какими-либо нормативными или локальными актами, которые бы устанавливали соответствующие правила, стандарты поведения.

Бабель М.А., преследуя корыстные цели, под давлением и угрозой увольнения, принудил ФИО3 оформить на себя ООО «Нэкст». ФИО3 на тот момент находилась в предпенсион и у нее на иждивении находился сын, обучение которого она оплачивала и не могла лишиться единственного источника дохода. До ФИО3 с даты регистрации о создании юридического лица генеральным директором данной ООО «Нэкст» был ФИО4

Согласно аналитической справки из официального источника Контур.Фокус, в ООО «Группа Компаний ЭНБИЭМ» ФИО9 являлся Президентом в период с 05.04.2012 г. по 28.03.2014 г. и участником в период с 05.04.2012 г. по 27.10.2014 г., то есть в период, когда проводилось вышеуказанное собрание являлся контролирующим лицом.

Довод апеллянта о непередаче документации конкурсному управляющему ООО «Нэкст» 

Судом первой инстанции установлено, что приказом № 7-03/14 от 31.03.2014  г. ООО «Группа Компаний ЭНБИЭМ» местом централизованного временного хранения архива документации группы компаний ЭНБИЭМ, в которую входил должник, было назначено помещение на территории коттеджного поселка «7-я Миля» по адресу: Московская область. Красногорский р-н, вблизи дер. Бузланово. По месту временного хранения документации 16.04.2015 г. произошел пожар, о чем свидетельствуют акт выяснения причин и последствий пожара, справка и уведомление о пожаре из МЧС, постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела, данные доказательства находятся в материалах дела.

Факт пожара подтвердили и вызванные на допрос свидетели. Ими так же были даны пояснения о том, что абсолютно вся документация по группе компаний ЭНБИЭМ и в частности по ООО «Нэкст» на момент пожара хранились централизованно по адресу: Московская область, Красногорский р-н, вблизи дер. Бузланово.

Допустимых и относимых доказательств опровергающих данный факт Заявителем в материалы дела не представлено. Следовательно, вывод суда первой инстанции о невозможности передачи документации конкурсному управляющему по объективным и независящим от Ответчика обстоятельствам является обоснованным и верным.

Кроме того, сама ФИО3 при обращении к ней конкурсного управляющего о передаче документации ООО «Нэкст» ответила, что документов у нее нет, и они хранились в архиве ООО «Группа компаний «ЭНБИЭМ», которая оказывала всей группе компаний ЭНБИЭМ бухгалтерские услуги и входила в данный холдинг. Также ФИО3 в своем ответе (л.д. 10) предоставила конкурсному управляющему контакты лица ответственного за хранение данной документации. Данный факт свидетельствует о том, что Ответчик вел себя добросовестно и пытался дать максимальный объем информации конкурсному управляющему.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу судебного акта первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены или изменения определения Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2020 г. и удовлетворения апелляционной жалобы.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает определение суда первой инстанции обоснованным, соответствующим нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 02 марта 2020 года по делу №А40-107728/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего должника - ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:А.Н. Григорьев

Судьи:В.В. Лапшина

ФИО13