СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-6843/2023-АК

г. Пермь

06 июля 2023 года

Дело № А71-14425/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 июля 2023 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Якушева В. Н.,

судей Герасименко Т.С., Шаламовой Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью «Стройгазпроект» - ФИО2, паспорт, доверенность от 02.09.2022, диплом;

от иных лиц – не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики 

от 02 мая 2023 года по делу № А71-14425/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Стройгазпроект» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

третьи лица: ГКУ УР «Региональный центр закупок» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Администрация муниципального образования Дебесский район» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Администрация муниципального образования «Воткинский район» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Администрация муниципального образования «Селтинский район» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Администрация муниципального образования «Игринский район» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Администрация муниципального образования «Якшур-Бодьинский район» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Администрация муниципального образования «Увинский район» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), ООО НПФ «Инженерно-строительные изыскания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании недействительным решения от 23 июня 2022 года о прекращении рассмотрения дела № 018/01/17-887/2021 о нарушении антимонопольного законодательства,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Стройгазпроект» (далее – заявитель, ООО «Стройгазпроект», общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике г. Ижевск (далее – заинтересованное лицо, Удмуртское УФАС России, УФАС по УР) от 23 июня 2022 года о прекращении рассмотрения дела № 018/01/17-887/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением суда от 10.11.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГКУ УР «Региональный центр закупок», Администрация МО Дебесский район», Администрация МО «Воткинский район», Администрация МО «Селтинский район», Администрация МО «Игринский район», Администрация МО «Якшур-Бодьинский район», Администрация МО «Увинский район».

Определением суда от 15.12.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО НПФ «Инженерно-строительные изыскания».

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 02.05.2023 решение Удмуртского УФАС России от 23.06.2022 о прекращении рассмотрения дела № 018/01/17-887/2021 о нарушении антимонопольного законодательства признано недействительным. Суд взыскал с заинтересованного лица в пользу заявителя 3 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. Удмуртское УФАС России считает, что судом неверно применены нормы права и сделаны выводы, не соответствующие материалам дела. Пунктом 10.4.5.1 Конкурсной документации предусмотрено наличие опыта участника по успешному оказанию услуг, а именно: по заключенным контрактам/договорам финансового лизинга, предметом которых выступают объекты недвижимого имущества - линейные объекты, заключенные не ранее 01.01.2019. В конкурсной документации установлены требования к квалификации участника закупки - наибольшее количество баллов получит участник, имеющий в штате 15 специалистов, имеющих высшее финансовое (экономическое) образование и стаж работы по специальности не менее 3 лет. Таким образом, предметом закупки являлась финансовая аренда, соответственно и требования к опыту, квалификации участников были установлены исходя из предмета торгов. Следовательно, принимать участие и победить в названной закупке мог хозяйствующий субъект, осуществляющий лизинговые услуги, которым заявитель ООО «Стройгазпроект» не является.

По мнению заявителя жалобы, суд, указывая на отсутствие технологической и функциональной взаимосвязи газораспределительных сетей на территории 6 муниципальных образований, что исключает объединение строительства сетей в один лот, ошибочно трактует предмет рассматриваемой закупки как строительство самих сетей, в то время как фактически предметом выступала финансовая аренда (лизинг) газораспределительных сетей. При лизинге, который представляет собой финансовую услугу, а не материальное благо, невозможно охарактеризовать оказание данной услуги на территории разных муниципальных образований как технологически связанное - технологически связанными могут быть сами сети. Вместе с тем в рассматриваемом случае целесообразно говорить об организационной и экономической взаимосвязи предмета закупки на территории разных муниципальных образований - финансовой аренды. Учитывая специфичный характер лизинга, доводы заявителя относительно ограничения конкуренции ввиду невозможности субъектов оказывать услуги на территории всех сразу муниципальных районов не находят своего подтверждения. Финансовую аренду можно оказывать в отношении материальных благ независимо от их месторасположения, удаленности, нахождения на территории одного или нескольких субъектов РФ.

Квалификационные требования, установленные в конкурсной документации к закупке (высшее экономическое образование, деловая репутация) не свидетельствуют об ограничении конкуренции при проведении данной закупки, поскольку предметом закупки являлся лизинг, а не строительство газораспределительных сетей, соответственно, участнику закупки необходимо наличие опыта по финансовой аренде. При этом само строительство газораспределительных сетей вправе осуществлять любой хозяйствующий субъект (отвечающий иным квалификационным требованиям), такое строительство возможно в одном муниципальном образовании, в нескольких либо во всех единовременно (по выбору лизинговой организации). В подтверждение тому победитель закупки - ООО НПФ «Инженерно-строительные изыскания» привлекло ООО Проектный институт «Удмуртгазпроект», которое выполняло строительные работы по договору подряда.

Законом о контрактной системе, Правилами не установлены иные обязательные условия для проведения совместной закупки, как территориальное расположение заказчиков, например, в одном муниципальном образовании. Поскольку объектом закупки является оказание одной и той же услуги - услуги финансовой аренды (лизинга) газораспределительных сетей, то проведение совместной закупки соответствует статье 25 Закона о контрактной системе, Правилам. Установив в Законе о контрактной системе право заказчиков осуществлять совместные закупки, предполагающие объединение услуг для различных заказчиков в один лот, законодатель не считает, что совместная закупка сама по себе ограничивает конкуренцию. Как следствие, объединение однородных услуг в один лот при осуществлении совместной закупки является правомерным.

Выводы суда, положенные в основу решения, связаны с ограничением конкуренции ввиду объединения закупки 6 Администрациями муниципальных образований Удмуртской Республики, поскольку объединение в один лот услуг привело к увеличению объема оказываемых услуг, начальной (максимальной) цены контракта, суммы обеспечения заявки и суммы обеспечения исполнения контракта. При этом судом отмечено, что объединение в один лот услуг одновременно в шести районах Удмуртской Республики неизбежно ведет к сокращению числа претендентов и ограничивает конкуренцию. Таким образом, суд пришел к выводу о возможности ограничения потенциального круга участников проведенной закупки, между тем, не принимая во внимание, что заявитель - ООО «Стройгазнроект» как газостроительная организация, не являясь финансовой/лизинговой организацией, не могла стать потенциальным победителем в закупке, предметом которой являлась финансовая аренда, в силу того, что закупкой установлены дополнительные требования к участникам, связанные с квалификацией и опытом участника по лизингу. Таким образом, судом не учтено, что права заявителя при объединении услуг лизинга в один лот при проведении рассматриваемой закупки не могли быть нарушены, вследствие чего не соблюдено условие нарушения прав заявителя в сфере предпринимательской деятельности, являющееся обязательным для признания ненормативного правового акта недействительным.

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым считает принятое судом решение законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы УФАС по УР, приводит доводы о том, что требования, установленные в конкурсной документации о совместном открытом конкурсе в электронной форме № 17248 ограничивают конкуренцию, тем самым нарушают статью 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; указанная закупка ограничивает конкуренцию в связи с тем, что заказчику требуется оказание услуг на различных объектах, расположенных в различных муниципальных образованиях, однако оказание услуг на каждом из объектов технологически и функционально не связано с оказанием услуг на иных объектах, поскольку они расположены в различных муниципальных образованиях; строительство и передача газораспределительных сетей в каждом районе по своей правовой природе являются самостоятельными лотами; квалификация трудовых ресурсов ограничивает конкуренцию ввиду невозможности получения максимальных баллов. Потенциальный участник закупки обязан предложить низкую стоимость оказания услуг, что увеличивает стоимость обеспечения заявки; разработка проектно-сметной документации и оказание услуг финансовой аренды лизинга выполняли взаимозависимые лица, что оказывало непреодолимое предпочтение в оспариваемых торгах победителю.

Третье лицо ГКУ УР «Региональный центр закупок» также представило письменный отзыв на жалобу, которым поддержало позицию антимонопольного органа, просило решение суда первой инстанции отменить.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержала доводы отзыва на жалобу заинтересованного лица.

Иные лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представителей не направили, что в силу частей 3 и 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела без их участия.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ

Как следует из материалов дела, в Удмуртское УФАС России по подведомственности из Прокуратуры Удмуртской Республики поступило заявление ООО «Стройгазпроект» с жалобой на неправомерные действия ГКУ УР «РЦЗ УР» (исх.№7-р-3888-21/5178 от 25.05.2021: вх.№3543 от 02.06.2021), выразившиеся, по мнению заявителя, в ограничении конкуренции при проведении совместного открытого конкурса (извещение№0813500000121005311) на оказание услуг финансовой аренды (лизинга) газораспределительных сетей на территории Удмуртской Республики.

В связи с выявлением в действиях ГКУ УР «РЦЗ УР» признаков нарушения части 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции», выразившихся в проведении совместного конкурса на оказание услуг финансовой аренды (лизинга) газораспределительных сетей при фактической потребности в строительстве самих сетей, поскольку последние на дату проведения закупочной процедуры отсутствовали в муниципальных образованиях, Удмуртским УФАС России приказом от 02.09.2021 №84 возбуждено дело №018/01/17-887/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

При рассмотрении дела № 018/01/17-887/2022 Удмуртским УФАС России установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения дела, обстоятельства.

В соответствии с объяснениями Администраций МО: «Увинский район», «Воткинский район», «Дебесский район», «Игринский район», «Селтинский район». «Якшур-Бодьинский район» Удмуртской Республики (далее - Администрации) в 2021 году у Администраций возникла потребность в обеспечении населения муниципальных районов природным газом посредством строительства газораспределительных сетей. В связи с отсутствием в муниципальных районах финансового обеспечения на строительство газораспределительных сетей Администрациями было принято решение о проведении закупки финансовой аренды (лизинга) сетей, поскольку при такой процедуре существует возможность рассрочки платежей на несколько лет.

В целях обеспечения населения Удмуртской Республики природным газом Правительством Удмуртской Республики принята государственная программа Удмуртской Республики «Развитие строительной отрасли и регулирование градостроительной деятельности в Удмуртской Республике», утвержденная постановлением от 17.08.2015 №408.

В соответствии с программой для достижения муниципальными образованиями в Удмуртской Республике показателей подпрограммы «Развитие инженерной инфраструктуры в Удмуртской Республике» указанной программы по увеличению протяженности газораспределительных сетей на территории муниципальных образований в Удмуртской Республике для обеспечения технической возможности технологического присоединения к газораспределительным сетям в Удмуртской Республике предусматривается предоставление иных межбюджетных трансфертов на финансовое обеспечение расходных обязательств муниципальных образований в Удмуртской Республике, возникающих по муниципальным контрактам на оказание услуг финансовой аренды (лизинга) газораспределительных сетей на территории муниципальных образований в Удмуртской Республике (софинансирование лизинговых платежей по договорам финансовой аренды (лизинга) газораспределительных сетей).

На основании указанной программы принято постановление Правительства Удмуртской Республики от 25.02.2021 №92 «О распределении иных межбюджетных трансфертов из бюджета Удмуртской Республики бюджетам муниципальных образований в Удмуртской Республике на финансовое обеспечение расходных обязательств муниципальных образований в Удмуртской Республике, возникающих по муниципальным контрактам на оказание услуг финансовой аренды (лизинга) газораспределительных сетей на территории муниципальных образований в Удмуртской Республике, на 2021 год и на плановый период 2022 года» (далее - постановление №92) и постановление Правительства Удмуртской Республики от 01.12.2020 №587 «О распределении иных межбюджетных трансфертов из бюджета Удмуртской Республики бюджетам муниципальных образований в Удмуртской Республике на финансовое обеспечение расходных обязательств муниципальных образований в Удмуртской Республике, возникающих по муниципальным контрактам на оказание услуг финансовой аренды (лизинга) газораспределительных сетей на территории муниципальных образований в Удмуртской Республике, на 2020 год и на плановый период 2021 и 2022 годов» (далее - постановление №587).

В соответствии с постановлениями №92, №587 выделение финансового обеспечения лизинга в 2021 году предусматривалось для МО «Балезинский район», «Воткинский район», «Дебесский район», «Можгинский район», «Завьяловский район», «Малопургинский район», «Красногорский район», «Сюмсинский район», «Городской округ город Воткинск Удмуртской Республики», «Увинский район».

Поскольку расходные обязательства Администраций по лизингу газораспределительных сетей превышали суммы денежных средств, доводимых постановлениями №92, №587, Администрациям предоставлялись дотации на поддержку мер по обеспечению сбалансированности бюджетов муниципальных образований в Удмуртской Республике. В целях обеспечения сбалансированности бюджетов муниципальных образований в Удмуртской Республике и своевременного решения вопросов местного значения распоряжениями Правительства Удмуртской Республики от 20.07.2021 №741-р, от 04.05.2022 №495-р утверждено распределение дотаций на поддержку мер по обеспечению сбалансированности бюджетов муниципальных образований в Удмуртской Республике (далее - распоряжение №741-р, №495-р).

В соответствии с распоряжением №741-р до МО «Алнашский район». «Воткинский район», «Дебесский район», «Игринский район», «Селтинский район», «Увинский район», «Якшур-Бодьинский район», и с распоряжением №495-р - до МО «Балезинский район», «Дебесский район», «Игринский район» Удмуртской Республики доводились нецелевые дотации на обеспечение сбалансированности бюджетов.

На основании заявок Администраций 28.04.2021 уполномоченное учреждение - ГКУ УР «РЦЗ УР» разместило в Единой информационной системе в сфере закупок извещение и документацию о проведении Совместного конкурса на оказание услуг финансовой аренды (лизинга) газораспределительных сетей на территории Удмуртской Республики (извещение №0813500000121005311).

Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 433 330 974,33 руб.

Организатор Совместного конкурса - ГКУ УР «РЦЗ УР».

Заказчики - Администрации МО: «Увинский район», «Воткинский район», «Дебесский район», «Игринский район», «Селтинский район», «Якшур-Бодьинский район».

На участие в Совместном конкурсе поступила одна заявка - ООО Научно-производственная фирма «Инженерно-Строительные изыскания», с которым был заключен контракт.

Согласно пункту 1.7 Информационных карт Конкурсной документации объектом закупки является оказание услуг финансовой аренды (лизинга) газораспределительных сетей на территории Удмуртской Республики.

Пунктом 10.4.5.1 Конкурсной документации предусмотрено наличие опыта участника по успешному оказанию услуг, а именно: по заключенным контрактам/договорам финансового лизинга, предметом которых выступают объекты недвижимого имущества - линейные объекты, заключенные не ранее 01.01.2019. В конкурсной документации установлены требования к квалификации участника закупки - наибольшее количество баллов получит участник, имеющий в штате 15 специалистов, имеющих высшее финансовое (экономическое) образование и стаж работы по специальности не менее 3 лет.

В пункте 2 Таблицы 1 части 1 Технического задания Конкурсной документации установлены требования к техническим характеристикам предмета лизинга: Лизингодатель должен приобрести в собственность у Продавца по договору поставки (купли-продажи) газораспределительные сети для последующей передачи его в лизинг Лизингополучателю, с техническими характеристиками, которые указаны в Разделе 2 Технического задания.

Согласно пункту 2.1 проекта муниципального контракта Конкурсной документации Лизингодатель обязуется приобрести в собственность предмет лизинга, указанный в Приложении № 1 к Контракту у определенного им Продавца и предоставить его Лизингополучателю с оказанием услуг по сопровождению ввода в эксплуатацию, заключением договора эксплуатации с эксплуатирующей организацией, а также гарантийное обслуживание предмета лизинга, за плату во временное владение и в пользование на условиях финансовой аренды, а Лизингополучатель обязуется принять предмет лизинга и оплатить услуги в порядке и на условиях настоящего Контракта.

На основании пункта 1.1 проекта муниципального контракта Конкурсной документации предметом лизинга являются газораспределительные сети, состоящие из организационно и экономически взаимосвязанных объектов, предназначенных для транспортировки и подачи газа потребителям, указанные в Приложении № I к Контракту.

В части 2 Конкурсной документации - Описание объекта закупки установлены требования к техническим характеристикам самих сетей: протяжённость, пропускная способность, материал и т.д.

Пунктом 2.6 Контракта предусмотрена поэтапная передача предмета лизинга - газораспределительных сетей в собственность Лизингодателя после их строительства.

По результатам закупки заключены следующие контракты с ООО НПФ «Инженерно-строительные изыскания»:

1) Контракт от 08.06.2021 № 3182400171021000018 с Администрацией МО «Якшур-Бодьинский район». Дата окончания исполнения контракта - 31.12.2023;

2) Контракт от 09.06.2021 № 3180900516321000024 с Администрацией МО «Игринский район». Дата окончания исполнения контракта - 3 1.12.2023;

3) Контракт от 08.06.2021 № 3180700048021000008 с Администрацией МО «Дебесский район». Дата окончания исполнения контракта - 31.12.2023;

4) Контракт от 10.06.2021 № 3182100236021000036 с Администрацией МО «Увинский район». Дата окончания исполнения контракта - 31.12.2023;

5) Контракт от 08.06.2021 № 3181900018921000038 с Администрацией МО «Селтинский район». Дата окончания исполнения контракта - 31.12.2023; 

6) Контракт от 09.06.2021 № 3180400504021000016 с Администрацией МО «Воткинский район». Дата окончания исполнения контракта - 31.12.2023.

По итогам рассмотрения жалобы Удмуртским УФАС России вынесено решение от 23.06.2022 о прекращении рассмотрения дела № 018/01/17-887/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, в соответствии с которым в действиях ГКУ УР «РЦЗ УР» не установлено нарушение части 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции». При этом антимонопольным органом были учтены такие обстоятельства, как:

- совместный конкурс был проведен ГКУ УР «РЦЗ УР» по заявкам Администраций, которыми в качестве предмета конкурса была определена финансовая аренда в виду наличия целевой программы, предусматривающей выделение бюджетных средств на лизинг;

- Администрации муниципальных округов расходовали часть дотаций на обеспечение расходных обязательств по лизинговым платежам в соответствии с графиком платежей, который определен в муниципальных контрактах с разбивкой до 31.12.2023 и на момент окончания строительства и регистрации построенных сетей Администрации не располагали всей суммой денежных средств для выкупа последних;

- положения действующего законодательства предусматривают возможность заключения договора лизинга в отношении отсутствующего в момент заключения договора имущества.

Несогласие заявителя с решением Удмуртского УФАС России послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

Суд первой инстанции признал заявленные требования обоснованными, в связи с чем признал оспариваемое решение УФАС УР недействительным.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, вопреки позиции заявителя апелляционной жалобы оснований прийти к иным суждениям не усматривает.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 АПК РФ). Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ установлено, что данный Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 данного Закона; особенностей исполнения контрактов.

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

На основании статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона о контрактной системе).

Согласно частям 1, 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции.

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 11.06.2021) «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

На основании пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на совершение при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

По смыслу приведенных положений, запрещаются любые действия заказчика или организатора торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, созданию участнику торгов или нескольким участникам преимущественных условий участия в торгах, либо приведших к нарушению порядка определения победителя.

На основании части 1 статьи 25 Закона № 44-ФЗ при осуществлении двумя и более заказчиками закупок одних и тех же товаров, работ, услуг такие заказчики вправе проводить совместные конкурсы или аукционы.

Положения названной нормы обеспечивают баланс между эффективным и рациональным использованием средств при проведении конкурсов и аукционов, в том числе сокращением издержек на их проведение, и воспрепятствованием необоснованному ограничению числа участников закупок. При проведении совместных закупок заказчики должны учитывать не только однородность приобретаемых товаров (работ, услуг), но и обеспечить конкурентность проводимых закупок.

В силу подпункта «б» пункта 6 Порядка проведения совместных конкурсов и аукционов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1088 (далее - Порядок № 1088), в целях проведения совместного конкурса или аукциона организатор разрабатывает и размещает в единой информационной системе в сфере закупок извещение об осуществлении закупки, разрабатывает и направляет приглашение принять участие в закрытом конкурсе или аукционе, а также разрабатывает и утверждает документацию, подготовленные в соответствии с федеральным законом.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 названного Закона.

В силу части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости); в описание объекта закупки не должны включаться требования, влекущие за собой ограничение количества участников закупки.

Частью 3 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Законом о контрактной системе.

Согласно извещению о проведении совместного конкурса объектом проведенной закупки является оказание услуг - «услуг финансовой аренды (лизинга) газораспределительных сетей на территории Удмуртской Республики».

Пунктом 10.4.5.1 Конкурсной документации предусмотрено наличие опыта участника по успешному оказанию услуг, а именно: по заключенным контрактам/договорам финансового лизинга, предметом которых выступают объекты недвижимого имущества - линейные объекты, заключенные не ранее 01.01.2019. Подтверждением опыта служат предоставленные в составе заявки документы: копии контрактов/договоров финансового лизинга, предметом которых выступают объекты недвижимого имущества – линейные объекты (сооружения), имеющие самостоятельное хозяйственное назначение, заключенные не ранее 01 января 2019г.; документ, подтверждающий опыт участника конкурса (Форма 2). Оценка осуществляется по следующей шкале: 100 баллов – при наличии в заявке участника закупки 10 и более копий заключенных контрактов/договоров, 60 баллов – от 6 до 9 копий контрактов, 20 баллов – от 1 до 5 копий договоров, 0 баллов – при отсутствии заключенных контрактов/договоров.

В пункте 10.4.5.2 конкурсной документации установлены требования к квалификации участника закупки. При оценке по данному показателю оценивается квалификация руководителя и ключевых специалистов, предлагаемых для оказания услуг (наличие у участника конкурса специалистов, имеющих высшее образование по специальностям: «Экономика», «Менеджмент», «Финансы и кредит», «Мировая экономика», «Бухгалтерский учет и аудит», «Экономика и управление на предприятии», «Коммерция (торговое дело)» со стажем работы по специальности от 3-х лет включительно и выше. Наибольшее количество баллов (100) получит участник, имеющий в штате 15 и более специалистов, участник закупки, имеющий менее 7 специалистов, получит 0 баллов.

Правила проведения совместных конкурсов и аукционов в рассматриваемый период регламентировались действовавшим до 01.01.2022 постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1088 (далее - Постановление № 1088).

Вместе с тем, несмотря на то, что проведение закупок путем организации совместных торгов является правом заказчиков, избрание именно такой формы их проведения должно быть в достаточной мере обосновано заказчиками с целью исключения произвольного ограничения числа участников закупок.

При этом, праву, предоставленному государственным заказчикам статьей 25 Федерального закона № 44-ФЗ, корреспондируют их соответствующие обязанности, в частности, обязанность по обеспечению конкуренции контрактной системы в сфере закупок, установленная статьей 8 Федерального закона № 44-ФЗ, а также обязанность по обеспечению добросовестного поведения при осуществлении своих гражданских прав, установленная статьей 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Так, исходя из содержания пункта 3 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 28.06.2017 в силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе допускается объединение товаров (работ, услуг) в один лот, если это не приводит к ограничению числа участников закупки.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, приведенной в пункте 4 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, для целей проведения двумя и более заказчиками совместных торгов под одними и теми же товарами понимаются товары, которые имеют единые родовые признаки или составляющие комплект таких товаров. Соответственно, нормы статьи 25 Федерального закона № 44-ФЗ обеспечивают баланс между эффективным и рациональным использованием средств при проведении конкурсов и аукционов, в том числе сокращением издержек на их проведение, и воспрепятствованием необоснованному ограничению числа участников закупок. В то же время само по себе наличие у заказчиков единой цели не является достаточным основанием для проведения ими совместного конкурса, предусмотренного частью 1 статьи 25 Федерального закона № 44-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела Удмуртское УФАС России и ГКУ УР «РЦЗ УР» указывали, что решение о проведении оспариваемой закупки в форме совместной было принято исходя из потребности закупки одних и тех же товаров, работ, услуг, с целью повышения контроля качества исполнения государственных контрактов и контроля за их исполнением, а также в целях повышения эффективности расходования средств федерального бюджета при проведении закупок.

В частности, антимонопольный орган в оспариваемом решении указал на то, что необходимость в проведении совместного конкурса, предметом которого выступает оказание услуг финансовой аренды (лизинга) газораспределительных сетей, обусловлена наличием общей потребности заказчиков - Администраций муниципальных образований в строительстве самих сетей, которые на момент проведения закупочной процедуры фактически отсутствовали в муниципальных образованиях, а также отсутствовало финансовое обеспечение для единовременной оплаты строительства сетей.

Также антимонопольный орган ссылался на то, что на основании поступивших на запросы УФАС по УР ответов лизинговых организаций был сделан вывод об отсутствии ограничения конкуренции при проведении данной закупки посредством установления квалификационных требований к участникам закупки и объединения газораспределительных сетей в один лот.

Вместе с тем, объединение закупки 6 Администраций муниципальных образований Удмуртской Республики привело к увеличению объема оказываемых услуг, начальной (максимальной) цены контракта, суммы обеспечения заявки и суммы обеспечения исполнения контракта.

Так, заявителем представлен расчет с учетом отсутствия штата специалистов с экономическим образованием, опыта работы и деловой репутации при снижении НМЦ контракта, из которого следует, что для того, чтобы быть конкурентоспособным, участнику конкурса необходимо снизить начально-максимальную цену на 66.6 %.

При этом согласно части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, либо предложена сумма цен единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной суммы цен указанных единиц, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке), но не менее чем десять процентов от начальной (максимальной) цены контракта или от цены заключаемого контракта (если контракт заключается по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 настоящего Федерального закона) и не менее размера аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Заявителем проведен анализ, представленный в табличной форме, по размеру по каждому муниципальному образованию. Однако, поскольку возможности участия в одном муниципальном образовании документацией не предусмотрено, соответственно, потенциальный исполнитель должен внести денежную сумму в обеспечение всего лота в размере 4 333 309,74 руб. - за обеспечение заявки, в размере 21 666 548,71 руб. - за обеспечение исполнения контракта, в сумме 43 333 097,35 руб. - за обеспечение гарантийных обязательств, итого – 69 332 955,80 руб.

Представленный расчет заявителя антимонопольным органом не опровергнут.

Таким образом, как справедливо отметил суд первой инстанции, оказание услуг по финансовой аренде (лизингу) сразу в 6 муниципальных образованиях Удмуртской Республики, не связанных между собой ни территориально, ни единым технологическим процессом, ограничивает количество участников закупки, тем более из числа субъектов малого и среднего бизнеса, работающих в данном сегменте рынка, и не позволяет им принять участие в данном конкурсе, поскольку такое объединение приводит к увеличению объема выполняемых работ, начальной (максимальной) цены контракта, а также поскольку данные лица не имеют соответствующего количества специалистов с высшим экономическим образованием.

При этом, в ходе рассмотрения дела Удмуртским УФАС России, ГКУ УР «РЦЗ УР» и заказчиками не приведено мотивированного обоснования потребности объединения проводимых торгов в 6 различных муниципальных образованиях. Также указанными лицами не приведено обоснования, каким именно образом совместно проводимые торги заказчиков из разных муниципальных образований помогут им повысить контроль качества по контрактам, которые они в итоге заключают каждый отдельно от своего лица.

В обоснование довода об отсутствии ограничения количества участников конкурса УФАС по УР в оспариваемом решении указало, что при рассмотрении жалобы были сделаны запросы и получены ответы от потенциальных участниках закупки, которые являются конкурентами на одном товарном рынке, потенциально удовлетворяют требованиям конкурсной документации, а, следовательно, могут подать заявки на участие в рассматриваемой закупке.

Вместе с тем, из представленных ответов лизинговых организаций не следует прямого ответа о том, что они имеют возможность принять участие в данном конкурсе на оказание услуг финансовой аренды (лизинга) газораспределительных сетей на территории Удмуртской Республики сразу в 6 муниципальных образованиях.

Так, в ответе от 15.03.2022 ООО «Удмуртрегионгаз» указало, что требование о наличии в штате 15 специалистов, имеющих высшее финансовое (экономическое) образование и стаж работы по специальности не менее 3 лет, является для организации невозможным – данных специалистов в штате нет.

ООО «Теплогид» сообщило, что принимать участие в данной закупке не представляется возможным в связи с отсутствием в штате 15 специалистов, имеющих высшее финансовое (экономическое) образование и стаж работы по специальности не менее 3 лет.

ООО «УралБизнесЛизинг» указало, что не приняло бы участие в таком конкурсе в силу отсутствия нормального и адекватного законодательного регулирования сферы пересечения лизинговых правоотношений и государственных закупок.

ООО «Саrcade» ответило, что в компетенцию организации этот предмет лизинга не попадает.

АО «Газпромбанк Лизинг» сообщило, что считает возможным участие с закупке, проводимой государственным/муниципальным заказчиком, если предметом закупки являлась бы финансовая аренда (лизинг) не построенных к моменту закупки газораспределительных сетей в случае, если коммерческие условия размещаемой закупки будут интересны для организации, обязательным условием участия в подобной закупке является наличие продавца будущей недвижимой вещи, который осуществит её создание на своем балансе. Также АО «Газпромбанк Лизинг» пояснило, что ООО «Саrcade», входящее в группу компаний «Газпромбанк Лизинг», не занимается финансовой арендой (лизингом) недвижимости по роду своей деятельности, поэтому участие в закупке, если предметом закупки являлась бы финансовая аренда (лизинг) не построенных к моменту закупки газораспределительных сетей, не представляется возможным.

ООО «Межрегиональная лизинговая компания» ответило на запрос антимонопольного органа, что специализируется на финансовой аренде промышленного оборудования, газораспределительные сети не являются профильными для организации.

АО «Сберлизинг» указало, что участие в закупке финансовой аренды (лизинга) газораспределительных сетей, не построенных к моменту закупки, может представлять для лизинговой компании риски, связанные с участием в таких закупках. Рассмотрение вопроса об участии в указанных закупках требует тщательного анализа конкретной закупочной документации, в том числе проектной документации.

При этом в запросах Удмуртского УФАС России на предоставление информации, направленных потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям), отсутствуют сведения о всех существенных условиях контракта, в том числе о требованиях к опыту и квалификации участника закупки.

Так, в запросе от 15.03.2022 № ЕК01-17-06/1220э антимонопольный орган просит потенциальных участников закупки представить информацию о том, возможно ли заключить договор финансовой аренды (лизинга) в отношении не построенного на момент заключения договора объекта; сведения о возможности принятия организацией участия в указанной закупке в случае, если предметом закупки являлась бы финансовая аренда (лизинг) не построенных к моменту закупки газораспределительных сетей (с последующим осуществлением строительства); сведения о барьерах при проведении указанной закупки для организации.

Представленные Удмуртским УФАС России сведения об АО «Сберлизинг», ООО «Межрегиональная лизинговая компания», АО «Газпромбанк Лизинг», ООО «УралБизнесЛизинг», АО «Газпром газораспределение Ижевск» не содержат подтверждения того, что указанные организации имеют объективную техническую, кадровую и функциональную возможность для принятия участия в конкретной рассматриваемой закупке сразу для шести муниципальных образований.

Как справедливо отметил суд первой инстанции, объединение в один лот услуг одновременно в шести районах Удмуртской Республики, неизбежно ведет к сокращению числа претендентов и ограничивает конкуренцию, что подтверждается тем, что в закупке приняла участие лишь одна организация – ООО НПФ «Инженерно-строительные изыскания». При этом, в 2020г. аналогичную совместную закупку по оказанию услуг финансовой аренды (лизинга) газораспределительных сетей на территории Удмуртской Республики сразу по нескольким муниципальным образованиям также выиграло ООО НПФ «Инженерно-строительные изыскания», будучи также её единственным участником.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, пришел к верному выводу об отсутствии в материалах дела доказательств наличия обеспечения конкуренции при проведении спорного конкурса.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что размещение муниципального заказа укрупненными лотами нарушает принцип равнодоступности при проведении торгов, исключает возможность участия в торгах отдельных участников рынка, ограничивает возможность соперничества в конкурсе за право заключения государственного контракта и выполнения работ по предмету контракта, что может привести к ограничению конкуренции при проведении торгов. Негативное влияние на конкуренцию путем необоснованного укрупнения лота проявляется в ограничении состава участников закупки, поскольку фактически создаются дополнительные требования к участникам о необходимости наличия большего объема технических, кадровых и финансовых ресурсов, и приводит к вытеснению малых хозяйствующих субъектов, не способных либо освоить такой крупный лот, либо выполнить требование об обеспечении исполнения контракта.

Ссылки Удмуртского УФАС России на то, что ООО «Стройгазпроект» не заявляло вышеизложенные доводы о нарушении конкуренции при проведении совместного конкурса на оказание услуг финансовой аренды (лизинга) газораспределительных сетей на территории Удмуртской Республики, судом первой инстанции отклонены, поскольку противоречат представленным в дело доказательствам, в том числе жалобе общества в УФАС по УР на действия заказчика, пояснениями ООО «Стройгазпроект» к жалобе.

Доводы жалобы антимонопольного органа и отзыва третьего лица ГКУ УР «РЦЗ УР» о том, что в данном случае отсутствует нарушение прав и законных интересов заявителя, отклоняются.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

При этом жалоба ООО «Стройгазпроект» на конкурсную документацию подана в Прокуратуру УР (перенаправлена в Удмуртское УФАС России) до окончания срока подачи заявок и лицом, чьи права могут быть нарушены в ходе проведения конкурса. Из жалобы ООО «Стройгазпроект» в УФАС по УР, пояснений, данных в ходе рассмотрения дела в судах первой и апелляционной инстанций, усматривается наличие его интереса к рассматриваемому конкурсу и действительное намерение принять в нем участие.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение Удмуртского УФАС России от 23.06.2022 о прекращении рассмотрения дела № 018/01/17-887/2021 о нарушении антимонопольного законодательства является незаконным, в связи с чем удовлетворил заявленные требования.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Управлением на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Суд апелляционной инстанции не разрешал вопрос о распределении государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, поскольку в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации УФАС освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 02 мая 2023 года по делу № А71-14425/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

 

Председательствующий

 

Судьи

 

В.Н.Якушев

 

Т.С.Герасименко

 

 

Ю.В.Шаламова