ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-60941/2016-АК

Дело № А40-127480/16

г. Москва

07 февраля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Бекетовой И.В.

судей:

Каменецкого Д.В., ФИО1

при ведении протокола 

секретарем судебного заседания ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 15 апелляционную жалобу ЦИТТУ 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2016 по делу №А40-127480/16, принятое судьей Поздняковым В.Д. (шифр судьи 93-1082)

по заявлению Центрального информационно-технического таможенного управления

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ООО «Магелан»,

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 16.12.2016 №10-15/0149;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 28.12.2016 №3-48;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Центральное информационно-техническое таможенное управление (заявитель, ЦИТТУ, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения и предписания Московского УФАС России (заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 16.05.2016 № 2-57-4547/77-16.

Решением от 19.10.2016 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований ЦИТТУ отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ЦИТТУ обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заинтересованного лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать. 

Представитель третьего лица, извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ», рассмотрел дело в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей заявителя и заинтересованного лица, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 15.04.2016 Центральным информационно-техническим таможенным управлением на официальном сайте Российской Федерации по размещению заказов, www.zakupki.gov.ru, объявлен открытый конкурс на выполнение работ по сопровождению информационно-программных средств аналитической деятельности ФТС России (№ 0173100015216000018) (далее - Конкурс).

ООО «Магелан», не являясь участником размещения заказа, обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по г. Москве с жалобой на положения Конкурсной документации.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Магелан», комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве признала жалобу обоснованной в части пунктов 2 и 3 жалобы.

Решением Московского УФАС России от 16.05.2016 № 2-57-4547/77-16 жалоба ООО «Магелан» на действия ЦИТТУ при проведении открытого Конкурса (Закупка № 0173100015216000018) признана обоснованной в части отсутствия в конкурсной документации цены за единицу услуги, а также в части установления требований к представлению обеспечения гарантийных обязательств на срок, дублирующий срок предоставления обеспечения исполнения контракта. В действиях Заказчика установлено нарушение положений п. 1 ч. 1 ст. 33, п. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе. В остальной части вышеуказанная жалоба признана необоснованной. 

16.05.2016 на основании решения контрольным органом выдано Заказчику предписание об отмене протоколов, составленных в ходе закупочной процедуры, о внесении изменений в конкурсную документации и о продолжении закупочных процедур с учетом выводов, изложенных в мотивировочной части решения.

ЦИТТУ, полагая что доводы и выводы, изложенные в решении, не соответствуют действительности, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для отказа в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» целями и задачами настоящего закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти рассматривающим жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

Обосновывая незаконность решения антимонопольного органа в части установления в действиях Заказчика нарушения, выразившегося в отсутствии в конкурсной документации указания на цену за единицу оказываемой услуги, Заявитель ссылается на положения ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе. При этом полагая, что вышеуказанная норма закона содержит исчерпывающий перечень видов оказания услуг (выполнения работ), при которых заказчики обязаны указывать цену единицы работы или услуги.

Вместе с тем, ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе определен перечень случаев, при которых заказчик в извещении об осуществлении закупки и документации о закупки указывает цену за единицу оказываемых услуг (выполненных работ).

В частности, в случае, если при заключении контракта объем подлежащих выполнению работ (оказанию услуг), в том числе по техническому обслуживанию, консультационной и технической помощи невозможно определить, в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке заказчик указывает цену за единицу оказываемых услуг (выполняемых работ).

В рассматриваемом случае, учитывая предусмотренные условиями контракта и документацией работы (услуги), заранее не определенные контрактом, объем подлежащих выполнению работ (оказания услуг) в рамках данного государственного контракта не является фиксированным, в связи с чем к данной закупке применяется вышеуказанное положение Закона о контрактной системе, предусматривающее обязанность заказчика, в случае невозможности определения объема подлежащих выполнению работ, указывать в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке цены за единицу оказываемых услуг (выполняемых работ).

При этом, отсутствие в вышеуказанном положении Закона о контрактной системе прямой ссылки на работы и услуги, являющиеся предметом закупки в рамках спорного конкурса, не освобождает Заказчика от обязанности указания цены за единицу оказания услуг (выполнения работ).

Обратное же, с учетом отсутствия фиксированного объема работ и оказываемых услуг, подлежащих выполнению в рамках государственного контракта, а также цены за единицу оказываемых услуг, препятствует формированию участником закупки своего предложения для принятия участия в определении поставщика, в том числе, в части цены контракта, что, в свою очередь, является сдерживающим фактором для принятия решения об участии в закупке.

Доказательством, косвенно подтверждающим вышеуказанную позицию антимонопольного органа, является поступившая в контрольный орган в сфере закупок жалобы ООО «Магелан» на действия заказчика по неуказанию цены за единицу оказываемых услуг (выполняемым работам).

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что довод Заявителя об отсутствии у него обязанности по указанию в извещении о проведении закупки, конкурсной документации цены за единицу оказываемой услуги (выполняемой работы) является несостоятельным и противоречащим императивным требованиям Закона о контактной системе, и, как следствие, не подлежащим удовлетворению.

Довод Заявителя о правомерности установления в составе конкурсной документации требования о необходимости представления обеспечения исполнения гарантийных обязательств со ссылкой на положения ст. ст. 721, 722 Гражданского кодекса Российской Федерации  (ГК РФ) суд обоснованно отклонил в связи со следующим.

Вышеуказанные положения гражданского законодательства распространяются исключительно на взаимоотношения, возникающие у сторон из заключаемых ими договоров подряда. В настоящем же случае, предметом договора, заключаемого по итогам спорной закупочной процедуры является выполнение работ по сопровождению информационно-программных средств аналитической деятельности ФТС России.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, указанные Заявителем положения гражданского законодательства неприменимы к рассматриваемым в рамках данного спора правоотношениям.

Пунктом.6.4 проекта государственного контракта установлено, что в целях обеспечения исполнения гарантийных обязательств по Контракту, исполнитель не позднее 201__г. (указывается дата окончания последнего этапа, на котором выполняются работы по п. 4.3. Технического задания Контракта) представляет Государственному заказчику обеспечение исполнения гарантийных обязательств по Контракту в размере 10 (десяти) % от начальной (максимальной) цены Контракта.

В свою очередь, в соответствии с ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 данного закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Аналогичное требование к обеспечению исполнения государственного контракта установлено в разделе 3 проекта государственного контракта.

Таким образом, срок действия обеспечения исполнения государственного контракта дольше срока действия обеспечения исполнения гарантийных обязательств по данному контракту.

Учитывая вышеизложенное, а также то обстоятельство, что предметом контракта является оперативное оказание услуг (то есть качество оказываемых услуг возможно оценить исключительно в момент их оказания, с учетом того, что в проекте контракта предусмотрена обязанность предоставления потенциальными победителями закупочной процедуры обеспечения исполнения государственного контракта, необходимость которого заключается в обеспечении получения государственными заказчиками именно качественного оказания услуг в рамках данного государственного контракта (обратное же является основанием для расторжения государственного контракта заказчика в одностороннем порядке и обращения в банк, выдавшим данное обеспечение для взыскания денежных средств за ненадлежащее (некачественное) исполнение хозяйствующим субъектом своих обязательств)), то установление требований к представлению обеспечения гарантийных обязательств на срок, дублирующий срок предоставления обеспечения исполнения контракта является излишним, дублирующим требованием, вводящим потенциальных участников закупочной процедуры в заблуждение.

Кроме того, данное требование устанавливает дополнительные финансовые обязательства для потенциальных участников закупочной процедуры, что в свою очередь влечет ограничение их количества.

Довод Заявителя о недопустимости квалификации данного нарушения в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе обоснованно подлежит отклонению как несостоятельный в связи со следующим.

Вышеуказанное нарушение, выразившееся в установлении в документации требований к представлению обеспечения гарантийных обязательств на срок, дублирующий срок предоставления обеспечения исполнения контракта, как указано выше, вводит участников закупки в заблуждение относительно количества и объема документов, подлежащих представлению в рамках данной процедуры, и, как следствие, к возможному ограничению количества потенциальных участников закупки.

Вместе с тем, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе в описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика правомерно квалифицированы Московским УФАС России как нарушение п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что доводы Заявителя не соответствуют закону, а решение и предписание от 16.05.2016 № 2-57-4547/77-16 являются законными и обоснованными.

На основании вышеизложенного, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.10.2016 по делу №А40-127480/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  И.В. Бекетова 

Судьи:  Д.В. Каменецкий 

 И.Б. Цымбаренко 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.