ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-17181/2021

г. Красноярск

25 января 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена «17» января 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен         «25» января 2022 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -  Юдина Д.В.,

судей: Барыкина М.Ю., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания         ФИО1,

при участии:

от заявителя (администрации поселка Нижний Ингаш Нижнеингашского района Красноярского края): ФИО2, главы поселка на основании решения от 18.04.2017,

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): ФИО3, представитель по доверенности от 29.12.2021 № 8,

от третьего лица (общества с ограниченной ответственностью «Удача плюс»): ФИО4, представителя по доверенности от 11.10.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу администрации поселка Нижний Ингаш Нижнеингашского района Красноярского края

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «16» ноября 2021 года по делу № А33-17181/2021,

установил:

администрация поселка Нижний Ингаш Нижнеингашского района Красноярского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – заявитель, администрация) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>,                            ОГРН 

<

***>, далее – ответчик, управление, антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения от 11.05.2021 № 6789 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Удача плюс», общество с ограниченной ответственностью «Сфера и К».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «16» ноября 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, администрация обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы администрация ссылается на то, что оспариваемое предупреждение ответчика о необходимости отказа от процедуры заключения концессионного соглашения с лицом, не соответствующим требованиям части 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ), препятствует исполнению ранее вынесенного предупреждения ответчика о возврате в муниципальную собственность спорных объектов водоотведения, переданных по ничтожным договорам аренды, с учетом продления срока исполнения предписания до 01.10.2021.

Как указывает заявитель, мероприятия, указанные в техническом задании (Приложение № 3 к концессионному соглашению), правомерно включены администрацией в основные мероприятия концессионного соглашения, поскольку они обладают признаками реконструкции.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором с ее доводами не согласился, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От третьих лиц письменные отзывы на апелляционную жалобу в арбитражный суд не поступили.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.12.2021 апелляционная жалоба принята к производству, назначено судебное заседание на 17.01.2022.

Представитель администрации в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица в судебное заседание не явились и не направили своих представителей, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом путем размещения информации на общедоступном сайте в Картотеке арбитражных дел: http://kad.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителей указанных лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес Красноярского УФАС России поступило заявление ООО «Сфера и К» с просьбой провести проверку в отношении администрации п.Нижний Ингаш Нижнеингашского района Красноярского края по факту принятия администрацией предложения ООО «Удача Плюс» о заключении концессионного соглашения на предложенных обществом условиях, не соответствующих требованиям действующего законодательства, и размещения соответствующего извещения на сайте torgi.gov.ru                 (№ 180221/1034056/01 от 18.02.2021).

При рассмотрении обращения ООО «Сфера и К» антимонопольным органом в адрес администрации поселка Нижний Ингаш Нижнеингашского района Красноярского края направлен запрос от 06.04.2021 о предоставлении информации, по результатам анализа которой было установлено:

- из формулировки извещения № 180221/1034053/01, опубликованного администрацией, не представляется возможным определить куда, в какое время, в каком порядке и каким способом лицу возможно подать заявку о готовности участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения, поскольку в извещении речь идет о возможности предоставления администрацией некой конкурсной документации на основании заявления заинтересованного лица;

- коммерческое предложение ООО «Удача плюс» не соответствует форме предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, утвержденной постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 № 300: представлены обращение о заключении инициативной концессии и коммерческое предложение, однако не представлены сведения, предусмотренные частью 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005            № 115-ФЗ;

- мероприятия, указанные в техническом задании к концессионному соглашению, не могут быть включены в основные мероприятия концессионного соглашения, поскольку не отвечают признакам реконструкции и предполагают проведение капитального ремонта.

С учетом изложенного антимонопольный орган пришел к выводу, что принятие администрацией предложения ООО «Удача плюс» о заключении концессионного соглашения, не соответствующего законодательно установленным требованиям, а также ненадлежащее опубликование вышеуказанного извещения свидетельствует о создании необоснованных преимущественных условий доступа ООО «Удача плюс» на рынок водоотведения п.Нижний Ингаш, а также необоснованном препятствии иным субъектам в доступе на указанный товарный рынок.

В связи с чем, по мнению антимонопольного органа, в действиях администрации усматриваются признаки нарушения абзаца 1 и пунктом 2, 8 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции»).

Администрации поселка Нижний Ингаш Нижнеингашского района Красноярского края выдано предупреждение от 11.05.2021. № 6789 о необходимости прекращения вышеуказанного нарушения путем принятия мер, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, а именно:

- принять исчерпывающие меры, направленные на отказ от заключения концессионного соглашения с ООО «Удача плюс», в том числе отменить процедуру инициативной концессии, организованную по инициативному предложению ООО «Удача плюс» (информационное извещение от 18.02.2021 № 180221/1034053/01), отозвать (аннулировать) решение о заключении с ООО «Удача плюс» концессионного соглашения по результатам рассмотрения предложения общества о заключении концессионного соглашения, направленного ООО «Удача плюс» в адрес администрации, отозвать проект концессионного соглашения, направленный на согласование (подписание) третьей стороне концессионного соглашения;

- с учетом того обстоятельства, что объекты водоотведения, расположенные в п.Нижний Ингаш Нижнеингашского района Красноярского края, предназначены для обеспечения жизнедеятельности населения и не могут находиться в казне муниципального образования, принять организационные меры по передаче в пользование (эксплуатацию) в установленном законом порядке муниципальных объектов водоотведения, являющихся предметом концессионного соглашения, инициированного ООО «Удача плюс».

Заявитель, считая предупреждение от 11.05.2021 № 6789 не соответствующим действующему законодательству и нарушающим его права и интересы, обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из системного толкования приведенных правовых норм, а также части 1 статьи 198 и статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

На основании положений статьи 23, 39.1 Закона о защите конкуренции, пунктов 1 и 5 положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, пунктов 1.1 и 1.2 Приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 22.01.2016 № 57/16 «Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства» управление является уполномоченным органом по проведению проверок, а также выдаче предупреждений при выявлении признаков нарушений антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции полагает, что антимонопольный орган доказал законность оспариваемого ненормативного акта, а администрация не подтвердила нарушение своих прав при издании предупреждения от 11.05.2021, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно части 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ, концессионное соглашение заключается, путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев предусмотренных статьей 37 настоящего закона.

В силу части 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

В соответствии с частью 4.4 статьи 37 Закона № 115-ФЗ орган, уполномоченный на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает одно из указанных в той же части упомянутой статьи Закона № 115-ФЗ решений.

Реализация указанных правомочий органа исполнительной власти должна осуществляться с соблюдением запретов, императивно установленных статьей 15 Закона о защите конкуренции.

По смыслу части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований, исходил из того, что оспариваемое предупреждение, информирующее администрацию о необходимости прекращения нарушения антимонопольного законодательства и принятия мер, направленных на обеспечение конкуренции, является законным, поскольку принятии администрацией предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, поданного не по форме, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300, при отсутствии документальных доказательств соответствия                    ООО «Удача плюс» требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», при несоответствии мероприятий, предложенных ООО «Удача плюс» в рамках реализации концессионного соглашения, признакам реконструкции, определенным частью 3 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», в опубликовании 18.02.2021 извещения № 180221/1034053/01 в сети Интернет на сайте torgi.gov.ru, из содержания которого следует, что администрация на основании заявления предоставляет конкурсную документацию, что ввело (могло ввести) в заблуждение относительно места, времени, способа и самой возможности подачи заявок создало необоснованные преимущественные условия доступа ООО «Удача плюс» на рынок водоотведения п.Нижний Ингаш, привело к ограничению конкуренции за право пользования муниципальным имуществом коммунального назначения и доступа на указанный рынок иным хозяйствующим субъектам - потенциальным участникам торгов.

Суд апелляционной инстанции полагает указанные выводы суда первой инстанции основанным на правильном применении норм материального права и соответствующим фактическим обстоятельствам, установленным при рассмотрении спора.

В соответствии с частью 4.7 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела 18.02.2021 в сети Интернет на сайте torgi.gov.ru администрацией было размещено информационное сообщение (извещение) № 180221/1034053/01 о направлении ООО «Удача плюс» в адрес заявителя пакета документов с предложением заключения инициативной концессии по водоотведению в посёлке Нижний Ингаш, что следует из размещенного на указанном сайте предложения инвестора, содержащегося в разделе «Документы.

В соответствии с указанным извещением: дата начала подачи заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения - 18.02.2021, дата окончания приема заявок - 05.04.2021, порядок и место представления заявок о готовности к участию в конкурсе - «Конкурсная документация предоставляется на основании заявления заинтересованного лица, поданного в письменной форме, в течение 10 рабочих дней с даты получения заявления организатором конкурса. Конкурсная документация предоставляется по адресу: 663850, Красноярский край, Нижнеингашский район, пгт. Нижний Ингаш, ул. Ленина, 160. Конкурсная документация предоставляется бесплатно в письменной форме лицу, уполномоченному на получение конкурсной документации».

Таким образом, опубликованное администрацией извещение содержит информацию о предоставлении конкурсной документации и не содержит сведений о возможности направления заявок о готовности к участию в конкурсе, не указана информация о месте, времени и порядке подачи заявки о готовности участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения, что вводит потенциальных участников в заблуждение относительно места, времени и способа возможности подачи заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, ограничивает доступ хозяйствующих субъектов на рынок водоотведения в территориальных границах п.Нижний Ингаш.

В соответствии с частями 4.3, 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать требованиям, изложенным в данной статье. Сведения о соответствии этого лица установленным требованиям указываются в предложении о заключении концессионного соглашения по форме, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 31 марта 2015 года № 300 (далее - Постановление № 300).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела представленные ООО «Удача плюс» обращение и коммерческое предложение не соответствуют указанной выше форме предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, Документальные доказательства соответствия ООО «Удача плюс» требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях», перечень которых установлен постановлением Правительства Российской Федерации  от 31.03.2015 № 300, в администрацию не представлялись. Указанные обстоятельства заявителем и третьим лицом (ООО «Удача плюс») документально не опровергнуты.

Как указывалось выше, согласно части 1 статьи 3 Закона N 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В соответствии с частью 3 статьи 3 Закона № 115-ФЗ, в целях настоящего Федерального закона к реконструкции объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения.

Как следует из содержания технического задания по реконструкции канализационных колодцев и здания канализационно-насосной станции (КНС),                     ООО «Удача плюс» предполагается производить ремонт указанных объектов (облицовка стен КНС железным профильным листом, замена покрытия крыши, замена аварийной кирпичной кладки).

С учетом легального определения понятия капитальный ремонт, данного в части 14.2 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также с учетом толкования данного понятия в приказе Госстроя РФ от 13.12.2000 № 285 «Об утверждении Типовой инструкции по технической эксплуатации тепловых сетей систем коммунального теплоснабжения» суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа, поддержанным судом первой инстанции, о том, что мероприятия, указанные в техническом задании (Приложением № 3 к концессионному соглашению) не относятся к реконструкции объекта концессионного соглашения, и, как следствие, не могут быть включены в основные мероприятия концессионного соглашения.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы об обратном документально и нормативно не обоснована, в связи с чем подлежит отклонению.

На основании изложенного, принятие администрацией предложения ООО «Удача плюс» о заключении концессионного соглашения, не соответствующего законодательно установленным требованиям, а также ненадлежащее опубликование вышеуказанного извещения свидетельствует о создании необоснованных преимущественных условий доступа ООО «Удача плюс» на рынок водоотведения п.Нижний Ингаш, а также необоснованном препятствии иным субъектам в доступе на указанный товарный рынок.

При таких обстоятельствах следует считать обоснованными выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о доказанности наличия в действиях администрации признаков нарушения пунктов 2 и 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Обжалуя решение суда первой инстанции, администрация также указывает на то, что вынесенное предупреждение от 11.05.2021 делает невозможным исполнение ранее вынесенного предупреждения от 29.12.2020 № 22280, по которому администрации представлена отсрочка исполнения до 01.10.2021 с учетом представленных на рассмотрение документов по заключению инициативной концессии, а также нарушает права и законные интересы граждан в предоставлении качественных услуг за плату, так как ООО «Удача плюс», являясь управляющей компанией, осуществляет функции по оказанию услуг и выполнение работ по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме.

Как усматривается из материалов дела, ответчиком 29.12.2020 вынесено предупреждение № 22280, которым установлено, что в действиях администрации содержатся признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в непринятии мер по возврату муниципального имущества (объектов водоотведения), переданного ООО «Удача плюс» по договорам аренды от 01.10.2019 и 24.04.2020 без проведения публичных процедур, с этой целью администрации необходимо было в срок до 01.03.2021 (с учетом продления до 01.10.2021) принять меры, направленные на возврат муниципального имущества, переданного по ничтожному договору аренды от 24.04.2020 ООО «Удача плюс». 

Таким образом, каждое из указанных предупреждений вынесено в связи с выявлением различных нарушений, оспариваемое предупреждение не противоречит ранее выданному предупреждению от 29.12.2020 № 22280, основания для признания предупреждения от 11.05.2021 № 6789 неисполнимы отсутствуют.

При таких условиях, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «16» ноября 2021 года по делу № А33-17181/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

 

Д.В. Юдин

Судьи:

 

М.Ю. Барыкин

 

О.А. Иванцова