ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-17542/2017-АК

Дело № А40-228874/16

г. Москва

06 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Бекетовой И.В.

судей:

Поташовой Ж.В., ФИО1,

при ведении протокола              

и.о. секретаря судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2017 по делу № А40-228874/16, принятое судьей М.М. Кузиным (149-1994),

по заявлению ООО «Госнорматив»

к ФАС России,

третьи лица: 1) ФГУП «Главное управление специального строительства на территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства», 2) ФАУ «Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных ресурсов», 3) Росимущество, 4) ГАУ Московской области «Московская областная государственная экспертиза»,

о признании незаконным решения 

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 01.04.2016

ФИО4 по дов. от 17.12.2015

ФИО5 по дов. от 07.04.2016

от ответчика:

ФИО6 по дов. от 26.05.2017

ФИО7 по дов. от 09.08.2016

ФИО8 по дов. от 26.10.2016

от третьих лиц:

1) ФИО9 по дов. от 17.05.2017; 2-3) не явились, извещены;

4) ФИО10 по дов. от 29.05.2017;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Госнорматив» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России (ответчик) от 21.09.2016 по делу №1-16-228/00-22-15 в части признания ООО «Госнорматив» нарушившим п. 4 ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решением от 03.03.2017 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество не соглашается с доводами ответчика, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ФГУП «Главное управление специального строительства на территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства» представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором предприятие не соглашается с доводами ответчика, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель ГАУ Московской области «Московская областная государственная экспертиза»  поддержал правовую позицию ответчика, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель ФГУП «Главное управление специального строительства на территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства» поддержал правовую позицию представителя заявителя, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Представители третьих лиц – ФАУ «Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных ресурсов», Росимущества, извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ», рассмотрел дело в отсутствие третьих лиц – ФАУ «Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных ресурсов», Росимущества.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 21.09.2016 ФАС России принято решение по делу №1-16-228/00-22-15, согласно которому ООО «Госнорматив», ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России», ФАУ «ФЦЦС» признаны нарушившими ч.4 ст.16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно решению, нарушение ч. 4 ст. 16 Закона о защите конкуренции выражено в заключении соглашения между организацией, осуществляющей функции федерального органа исполнительной власти (ФАУ «ФЦЦС»), и хозяйствующими субъектами (ООО, «Госнорматив», ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России») и участии в данном соглашении, которое привело к ограничению доступа на рынок по расчету индивидуальных индексов изменения сметной стоимости строительства.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что целью соглашения являлось ограничение конкуренции при определении подрядчика для выполнения комплекса работ по расчету индивидуальных индексов изменения сметной стоимости строительства.

Реализация соглашения включала четыре взаимосвязанных элемента: непринятие ФАУ «ФЦЦС» (в нарушение ряда поручений) мер по разработке индивидуальных индексов; непроведение ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» конкурентных процедур для определения подрядчика для выполнения работ по расчету индивидуальных индексов; направление ФАУ «ФЦЦС» специально запрошенных ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» рекомендаций в отношении связанной с ФАУ «ФЦЦС» организации – ООО «Госнорматив» – с целью выбора данного общества в качестве единственного подрядчика для выполнения работ по расчету индивидуальных индексов; следование ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» рекомендации ФАУ «ФЦЦС» о выборе ООО «Госнорматив» в качестве единственного подрядчика для выполнения работ по расчету индивидуальных индексов.

Заключение и участие в соглашении привели к последствиям в форме ограничения доступа на рынок работ по расчету индивидуальных индексов изменения сметной стоимости строительства: иные, кроме ООО «Госнорматив», хозяйствующие субъекты, обладающие соответствующими ресурсами и квалифицированными специалистами, не имели возможности принять участие в процедуре закупки работ по расчету указанных индексов, предложив конкурентоспособные условия и стоимость выполнения работ.

Установленный нормой ст.16 Закона о защите конкуренции запрет ориентирован на органы публичной власти и организации, осуществляющие их публичные функции, и распространяется на акты и действия указанных органов и организаций в публично-властной сфере. По существу данный запрет преследует цель предотвращения негативного влияния органов власти и указанных организаций на конкурентную среду с помощью административных, властный полномочий, в том числе путем соглашений с хозяйствующими субъектами.

С учетом характера нормы ст.16 Закона о защите конкуренции, описанной ответчиком в решении фабулы нарушения этой нормы, а также согласно положениям ст.65 АПК РФ, в предмет доказывания по делу входит установление следующих обстоятельств, а именно: обстоятельства заключения антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами (ООО «Госнорматив», ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России») и организацией, осуществляющей функции органа государственной власти (ФАУ «ФЦЦС»), то есть достижение соответствующей письменной или устной договоренности; наличие соответствующего диспозиции ст.16 Закона о защите конкуренции субъектного состава, а именно – хозяйствующих субъектов и организации, осуществляющей функции федерального органа исполнительной власти; обстоятельства наличия соответствующих антиконкурентных последствий, которые выражаются в том, что заключенное соглашение приводит к ограничению доступа на рынок работ по расчету индивидуальных индексов изменения сметной стоимости строительства.

Как следует из решения, первым элементом реализации антиконкурентного соглашения является непринятие ФАУ «ФЦЦС» мер по разработке индивидуальных индексов.

Делая вывод об обязанности ФАУ «ФЦЦС» разработать индивидуальные индексы, ответчик исходил из следующего. ФАУ «ФЦЦС» умышленно затягивал разработку Методики определения стоимости строительства. Разработанная ФАУ «ФЦЦС» Методика определения стоимости строительства предполагает последующую разработку индивидуальных индексов. В соответствии с протоколом совещания у руководителя Государственного комитета по строительству и жкх от 31.08.2012, протоколом совещания в Федеральном агентстве специального строительства от 06.09.2013, письма ФАУ «ФЦЦС» от 13.09.2013 №1061-18838/ФЦ, письма Государственного комитета РФ по строительству и жкх от 16.09.2013 №9991-ЕЖ/12/ГС следует, что разработать индивидуальные индексы изменения сметной стоимости строительства должно было ФАУ «ФЦЦС». В сентябре 2013 года исходные данные для расчета индивидуальных индексов направлялись в ФАУ «ФЦЦС».

Не согласившись с решением ФАС России от 21.09.2016 по делу №1-16-228/00-22-15 в части, ООО «Госнорматив» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о соблюдении заявителем срока, установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ, для подачи заявления в суд, а также о принятии оспариваемого решения уполномоченным органом в рамках его компетенции.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с протоколом совещания у руководителя Госстроя от 31.08.2012 №8-вн/ГС ФАУ «ФЦЦС» было дано поручение обеспечить разработку Методики определения стоимости строительства. В соответствии с п.2.4.3 Устава ФАУ «ФЦЦС» в рассматриваемый период учреждение вправе осуществлять методологическое сопровождение разработки проектов федеральных, отраслевых, территориальных и индивидуальных сметных нормативов в градостроительной сфере деятельности в соответствии с действующим законодательством. Таким образом, методологическое обеспечение ФАУ «ФЦЦС» разработки Методики соответствует уставным видам деятельности учреждения. При этом в рассматриваемом протоколе отсутствуют положения, в соответствии с которыми на ФАУ «ФЦЦС» возлагалась обязанность по разработке индивидуальных индексов. Вопрос о разработке индивидуальных индексов в указанном протоколе вообще отсутствует, так как не являлся предметом обсуждения.

Делая вывод, что ФАУ «ФЦЦС» затягивало сроки разработки Методики, ФАС России не принимает во внимание следующие обстоятельства, которые были установлены в ходе судебного разбирательства и не были опровергнуты ответчиком.

Сроки разработки Методики были обусловлены в том числе сроками передачи исходных данных. Как следует из материалов дела (письмо ФАУ «ФЦЦС» от 03.09.2012 №1097-17344/ФЦ, от 14.09.2012 №1146-17373/ФЦ, от 25.09.2012 №1193-17426/ФЦ, письмо Роскосмоса от 05.10.2012 №381/349-В, письмо ФКУ «Дирекция космодрома «Восточный» от 23.10.2012 №381/379-В), сроки передачи исходных данных в адрес ФАУ «ФЦЦС», установленные протоколом совещания у руководителя Госстроя от 31.08.2012 №8-вн/ГС (до 30.09.2012), изначально не были соблюдены, исходные данные передавались не в полном объеме, частями, с многочисленными замечаниями по форме и содержанию.

К проекту Методики в процессе разработки неоднократно предъявлялись замечания и дополнения, что повлекло увеличение самих сроков разработки. Согласно протоколу №1 совещания Межведомственной рабочей группы Роскосмоса и Спецстроя России по вопросам ценообразования объектов космической инфраструктуры космодрома «Восточный» от 21.06.2013 №УИП-6242-пр, участниками Рабочей Группы с сентября 2012 года были неоднократно рассмотрены проекты Методики, а также устранены возникшие замечания.

Как было установлено ответчиком в решении, окончательный проект Методики ФАУ «ФЦЦС» направило письмом от 16.05.2013 №563-16003/ФЦ, то есть за два месяца до предельного срока, установленного для утверждения Методики (30 июля 2013) в поручении от 15.02.2013, и за четыре с половиной месяца до установленной протоколом совещания от 28.08.2013 даты разработки самих индивидуальных индексов.

Судом также учитывается, что в решении ответчика и в материалах дела отсутствуют доказательства, которые прямо бы свидетельствовали о том, что именно в результате деятельности ФАУ «ФЦЦС» разработка Методики была необоснованно затянута и этот факт повлиял на разработку индивидуальных индексов.

В соответствии с п.п.2.7, 2.9 Методики предусматривалась возможность разработки индивидуальных индексов. Указание на то, что данные индексы должны были быть разработаны именно ФАУ «ФЦЦС» Методика не содержит.

Обязанность ФАУ «ФЦЦС» по разработке индивидуальных индексов не следует из законодательно установленного правового статуса автономного учреждения.

По смыслу п.п.1, 6 и 7 ст. 4 Закона об автономных учреждениях автономные учреждения могут осуществлять два вида деятельности, а именно – деятельность по выполнению государственного или муниципального задания, которое формулируется учредителем и финансируется за счет субсидий из соответствующего бюджета; при этом учреждение не имеет права отказаться от выполнения этого задания. Вторым видом деятельности является выполнение по усмотрению учреждения работ, оказание услуг, относящихся к его уставной деятельности, в пользу граждан и организаций. Такой вид деятельности учреждение осуществляет по своему усмотрению и также за плату (возмездно).

Как следует из материалов дела, обжалуемого решения и отзыва ответчика на заявление, учредитель ФАУ «ФЦЦС» не устанавливал в указанный период в установленном порядке какие-либо государственные задания, в том числе связанные с расчетом индивидуальных индексов, соответствующих государственных услуг ФАУ «ФЦЦС» не оказывало. Равным образом какие-либо денежные средства из бюджета для финансирования такой деятельности не выделялись.

Таким образом, методологическое обеспечение расчета индексов для хозяйствующего субъекта – ФГУП «ГУСС «Дальспецтсрой»», расчет индексов для ФАУ «ФЦЦС» относится ко второму возможному виду деятельности ФАУ «ФЦЦС» как автономного учреждения, который осуществляется по усмотрению самого учреждения и за плату, размер которой подлежит определению в установленном порядке.

Обстоятельства согласия ФАУ «ФЦЦС» разработать соответствующие индексы на согласованных условиях (по сроку, стоимости, предмету) и с учетом положений ст.4 Закона об автономных учреждениях в решении не приведены, доказательства, подтверждающие данные обстоятельства, в решении и отзыве ответчика не указаны, в материалах дела отсутствуют.

Обязанность ФАУ «ФЦЦС» по разработке индивидуальных индексов не следует также из нормативного порядка их разработки.

При разработке и утверждении индивидуальных индексов применялись положения Методики расчета прогнозных индексов изменения стоимость

строительства, утвержденной приказом Минрегиона России от 20.08.2009 №355, и Порядка разработки сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, утвержденного приказом Госстроя от 04.12.2012 №75/ГС.

Как следует из п.4 Порядка разработки сметных нормативов, сметные нормативы (индивидуальные индексы) могут быть разработаны и представлены в уполномоченный орган государственной власти (Госстрой) федеральными органами исполнительной власти, высшими исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, юридическими и физическими лицами.

Таким образом, действующее законодательство допускало возможность разработки индивидуальных индексов любыми юридическими и физическими лицами. С учетом изложенного, а также установленного ст.412 ГК РФ принципа свободы договора, любой заказчик (в данном случае ФГУП «ГУСС Дальспецстрой» при Спецстрое России») с учетом предусмотренной процедуры имел и имеет в настоящее время право самостоятельно определить контрагента, который осуществит разработку проекта индивидуального индекса, сметного норматива, поскольку возможность разработки проектов индивидуальных индексов или нормативов предоставлена любыми юридическими и физическими лицами.

Этот вывод не оспаривается самим ответчиком в решении, так как из решения следует, что в качестве антиконкурентных последствий ответчик указывает невозможность иных заинтересованных хозяйствующих субъектов принять участие в разработке индивидуальных индексов.

Обязанность ФАУ «ФЦЦС» по разработке индексов не следует и из документов, на которые приведены ссылки непосредственно в решении ответчика.

В соответствии с протоколом совещания у руководителя Госстроя от 31.08.2012 №8-вн/ГС ФАУ «ФЦЦС» не обязывалось разработать индивидуальные индексы; в указанном протоколе вообще не разбирались вопросы по разработке индивидуальных индексов. В соответствии с протоколом совещания в Федеральном агентстве специального строительства от 06.09.2013, ФАУ «ФЦЦС» не обязывалось разработать индивидуальные индексы; в указанном протоколе лишь указано на доклад заместителя начальника ФГУП «ГУСС Дальспецстрой» при Спецстрое России» о том, что ФАУ «ФЦЦС» приступило к разработке индивидуальных индексов, что не соответствовало действительности и опровергается последующим поведением ФГУП «ГУСС Дальспецстрой» при Спецстрое России», направившего 17.09.2013 письма другим хозяйствующим субъектам о возможности заключения соответствующего договора. Из писем ФАУ «ФЦЦС» от 13.09.2013 №1061-18838/ФЦ, Государственного комитета РФ по строительству и жкх от 16.09.2013 №9991-ЕЖ/12/ГС не следует, что разработать индивидуальные индексы изменения сметной стоимости строительства должно было ФАУ «ФЦЦС». Как установлено ответчиком в решении, исходные данные для разработки индивидуальных индексов направлялись ФКУ «Дирекция космодрома «Восточный» в адрес Госстроя. Лишь только копии некоторых писем направлялись в ФАУ «ФЦЦС», часть исходных данных Госстрой переслал в ФАУ «ФЦЦС» письмом от 04.09.2013 №9627-ЕЖ/12/ГС и от 16.09.2013 №9991-ЕЖ/12/ГС. Из письма ФАУ «ФЦЦС» от 13.09.2013 следует, что ФАУ в рамках уставной деятельности по методическому обеспечению процесса разработки сметной базы строительства осуществляло лишь рассмотрение представленного комплекта исходных данных с целью установления его полноты и достаточности. Какого-либо согласия на расчет в порядке ст.4 Закона об автономных учреждениях ФАУ не давало, условия этих работ не обговаривало и не согласовывало. Это обстоятельство подтверждается последующим письмом Госстроя от 19.09.2013 о невозможности включения в реестр индексов в связи с отсутствием надлежащих сведений, что было установлено в результате анализа ФАУ «ФЦЦС», последующим письмом ФАУ «ФЦЦС» в адрес ФГУП «ГУСС Дальспецстрой» от 13.10.2013 №1159-18831/ФЦ о возможности дальнейшего оказания методической помощи в решении задач разработки сметных нормативов, последующими письмами ФГУП «ГУСС Дальспецстрой» от 17.09.2013 другим хозяйствующим субъектам о возможности заключения соответствующего договора по расчету индивидуальных индексов.

Таким образом, ФАУ «ФЦЦС» не было юридически обязано осуществлять разработку индивидуальных индексов, необходимое в соответствии со ст.4 Закона об автономных учреждениях волеизъявление ФАУ на разработку индексов отсутствует, государственное задание по разработке индивидуальных индексов также отсутствует. С учетом положений действующего законодательства любой хозяйствующий субъект мог принять участие в разработке соответствующих индексов в установленном порядке на согласованных условиях (предмет, сроки, стоимость и т.д.).

В качестве второго, третьего и четвертого элементов соглашения в решении ответчиком указано на непроведение ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» конкурентных процедур для определения подрядчика для выполнения работ по расчету индивидуальных индексов, а также направление ФАУ «ФЦЦС» рекомендаций в отношении ООО «Госнорматив» и следование ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» указанным рекомендациям.

Указанные выводы ответчика сделаны без учета следующих обстоятельств, доказательств и положений действующего законодательства.

Из материалов дела следует, что заключение договора с ООО «Госнорматив» осуществлялось в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

На основании п. 2 ст. 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно п.3 ст.3 Закона о закупках в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки, в том числе такой способ как закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Закупка у единственного поставщика по своей правовой природе предполагает обращение заказчика к единственному поставщику соответствующего рынка с предложением заключить договор.

В силу п.3 ст.3 Закона о закупках законодательством РФ в сфере закупок товаров, работ и услуг, действовавшем на момент заключения договора с ООО «Госнорматив», не предусмотрены требования к порядку обоснования выбора конкретного лица в качестве единственного поставщика. Заказчик самостоятельно определяет в положении о закупке условия и порядок заключения договора с единственным поставщиком.

В соответствии с приведенными правовыми нормами ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» было утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг для нужд ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России». В соответствии со ст.22 указанного Положения о закупках в Положении была правомерно предусмотрена возможность закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), установлен перечень оснований такой закупки и порядок ее осуществления.

Положение о закупках не оспаривалось, указания на его несоответствие положениям действующего законодательства в решении и отзыве ответчика на заявление отсутствуют.

В соответствии с протоколом совещания от 28.08.2013 в качестве даты разработки индексов была установлена дата 18.09.2013. Как следует из переписки по комплектности документов на указанную дату, ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» не имел полностью сформированного пакета документов для начала работ по созданию индексов. Ранее, еще 17.09.2013, ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» направил письма хозяйствующим субъектам, в том числе ООО «Госнорматив», о возможности заключить соответствующий договор. Письмо с согласием на выполнение работ с указанием на соответствующие условия было представлено ООО «Госнорматив» 18.09.2013. Исходя из совокупности установленных судом обстоятельств следует, что по состоянию на сентябрь 2013 года воля ФГУПа была направлена на оперативный поиск возможного контрагента с учетом того, что ранее обозначенные сроки разработки индексов истекли и соответствующая хозяйственная деятельность ФГУПа по строительству не могла надлежаще осуществляться. Это обусловливает наличие причинно-следственной связи между волей ФГУПа на заключение договора, которая сформировалась в сентябре 2013 года и последующими действиями по заключению соответствующего договора в октябре 2013 года с ООО «Госнорматив». Это также исключает какие-либо признаки сговора, направленного на номинальный выбор подрядчика.

В соответствии с надлежаще опубликованным протоколом от 02.10.2013 №1583еп/2013 и отзывом на заявление ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» закупка у ООО «Госнорматив» как у единственного поставщика произведена на основании п.9 ст.22 Положения о закупках. В соответствии с п.9 ст.22 Положения о закупках закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)

осуществляется в случае, если возникают условия невозможности исполнения договорных обязательств заказчиком в установленный срок и для предотвращения последствий необходима определенная продукция (товары, работы, услуги), приобретение которой конкурентными процедурами закупок в договорные сроки невозможно. Данный пункт применяется при срыве срока утвержденного графика строительства объекта и своевременного ввода объекта в эксплуатацию, срыве сроков поставки продукции контрагентом, поставке некачественной продукции контрагентом, срыве сроков выдачи проектно-сметной документации, внесении изменений в проектно-сметную документацию. В соответствии с протоколом заседания комиссии срок выполнения работ установлен – до 15 октября 2013 года. Аналогичным образом срок выполнения работ был установлен в заключенном с ООО «Госнорматив» договоре. В соответствии с актами к заключенному 04.10.2013 договору №18/09-2013И работы были выполнены ООО «Госнорматив» в надлежащие сроки.

Компетентность ООО «Госнорматив», наличие опыта и возможности исполнять предмет заключенного договора подтверждаются письменными доказательствами – представленной тендерной документацией по контрактам с ПАО «Роснефть», бухгалтерской документацией ООО «Госнорматив» за 2011-2012 гг., в соответствии с которыми следует, что ООО «Госнорматив» ранее выполняло более объемные проектные и инжиниринговые работы, выполнение указанных работ осуществлялось в согласованные сжатые сроки. ООО «Госнорматив» на дату заключения договора с ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» имело соответствующий штат специалистов, оборотные средства ООО «Госнорматив» позволяли не только не брать авансы, но и выполнять большую часть работ заранее, до заключения договора на свой предпринимательский риск, что сказывалось на договорных сроках выполнения работ с учетом нужд строительной деятельности. Доказательств, опровергающих эти сведения и документы, ответчиком не представлено, в материалах дела такие доказательства также отсутствуют.

Таким образом, проведение закупки у ООО «Госнорматив» как у единственного поставщика являлось правомерным, так как не противоречило действующему законодательству и соответствовало Положению о закупках. Какие-либо

обстоятельства, свидетельствующие о невозможности применения п.9 ст.22 Положения о закупках, ответчиком в решении не установлены, соответствующими

доказательствами не подтверждены. Вывод ответчика о возможности осуществления закупки посредством проведения конкурентных процедур (конкурса, запроса предложений или запроса котировок) противоречит приведенным положениям законодательства, указанным обстоятельствам и не подтвержден какими-либо доказательствами и является по сути предположением.

По мнению ответчика, ФАУ «ФЦЦС» совместно с ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» приняло участие в определении ООО «Госнорматив» в качестве единственного подрядчика посредством представления рекомендаций в отношении ООО «Госнорматив» в письме от 03.10.2013 №1159-18831/ФЦ.

Данный вывод ответчика не соответствует фактическим обстоятельствам дела и диспозиции ст.16 Закона о защите конкуренции.

Из материалов дела следует, что ФАУ «ФЦЦС» 03.10.2013 №1159-18831/ФЦ был направлен ответ на письмо ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» от 02.10.2013 №32/49-492. Из анализа данного письма следует, что в этом письме ФАУ «ФЦЦС» не рекомендовало ООО «Госнорматив» в качестве организации, с которой можно заключить соответствующий договор. В письме содержится оценка профессиональных качеств ООО «Госнорматив» как исполнителя по иным контрактам с ОАО «РЖД», ОАО «НК Роснефть», АК «Транснефть», а также указывается на имеющиеся у данной организации ресурсы. Таким образом, указанное письмо носит информационно-справочный характер, не содержит обязательных указаний и вообще не касается договора между ООО «Госнорматив» и ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России». Ни в решении, ни в отзыве на заявление ответчиком не установлено, что данное письмо было необоснованным или сведения в нем носили недостоверный характер. С учетом этого, письмо не может быть рассмотрено как участие в выборе контрагента самостоятельным, не связанным с ФАУ «ФЦЦС» юридическим лицом или как реализация ФАУ «ФЦЦС» функций органа государственной власти, что является необходимым с точки зрения состава нарушения ст.16 Закона о защите конкуренции.

Из материалов дела, а также отзыва ФГУП «ГУСС Дальспецстрой» при Спецстрое России» следует, что после определения ООО «Госнорматив» в качестве единственного подрядчика в соответствии с протоколом заседания комиссии ФГУПа от 02.10.2013 №1583ЕП/2013 было принято решение о заключении договора с ООО «Госнорматив». После принятия решения о заключении договора, был направлен соответствующий запрос в ФАУ «ФЦЦС» для уточнения сведений об ООО «Госнорматив», а также направлено обращение в адрес Спецстроя России о согласовании крупной сделки. При этом ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» обратился в Спецстрой России на предмет согласования крупной сделки с ООО «Госнорматив» до получения ответа на письмо в ФАУ «ФЦЦС», что дополнительно указывает на сформировавшуюся волю заказчика без учета письма ФАУ «ФЦЦС».

Исполнение ООО «Госнорматив» заключенного 04.10.2013 договора №18/09-2013И также не свидетельствует о наличии нарушений ст.16 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с решением ответчиком было установлено, что исходные данные для разработки индивидуальных индексов направлялись Госстрою и ФАУ «ФЦЦС», при этом сведения о представлении исходных данных ООО «Госнорматив» отсутствуют.

Между тем, как следует из материалов дела (в частности, письма о направлении исходных данных от 30.08.2013 №381/725-В, от 02.09.2013 №381/733-В, от 03.09.2013 №381/739-В, от 11.09.2013 №ДКВ-49-исх, от 12.09.2013 №381/796-В), исходные данные для разработки индивидуальных индексов передавались Госстрою на основании протокола совещания у первого заместителя председателя Военно-промышленной комиссии при Правительстве РФ от 28.08.2013 №ИХ-П22-7пр в рамках взаимодействия федеральных органов исполнительной власти и организаций по строительству космодрома «Восточный» и достигнутых договоренностей между Спецстроем России, Роскосмосом и Госстроем о согласованном графике подготовки необходимых материалов, в том числе, для завершения разработки и внесения в федеральный реестр сметных нормативов индивидуальных индексов по строительству космодрома «Восточный». В последующем полученные Госстроем исходные данные направлялись в ФАУ «ФЦЦС» с целью оценки полноты и достаточности представленных сведений для целей разработки индивидуальных индексов. После определения исполнителя и заключения договора с ООО «Госнорматив» исходные данные были переданы заказчиком в ООО «Госнорматив» с учетом ранее высказанных критических замечаний ФАУ «ФЦЦС» о комплектности и составе документации, что следует из п.п.2.3.1, 2.3.2 Договора и Технического задания к Договору.

Из материалов дела следует, что ООО «Госнорматив» было обеспечено представление рабочего варианта проекта индивидуальных индексов для рассмотрения Рабочей Группы Роскосмоса и Спецстроя России на совещании 08.10.2013. В последующем во исполнение Протокола совещания от 08.10.2013. Рабочей Группы Роскосмоса и Спецстроя России индивидуальные индексы, разработанные ООО «Госнорматив», были направлены Роскосмосом в Госстрой письмом от 11.10.2013 №УИП-8151-исх для рассмотрения и внесения в федеральный реестр сметных нормативов, Госстроем организовано внесение их в федеральный реестр сметных нормативов. Доказательств, свидетельствующих о том, что исполнение договора со стороны ООО «Госнорматив» не было самостоятельным, носило мнимый характер, ответчиком не представлено, соответствующих обстоятельств в решении не установлено.

Результаты выполненных работ по договору по расчету индивидуальных индексов ООО «Госнорматив» направило в адрес ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» письмом от 05.12.2013 №ГН-414/2013. Указанное письмо, также, содержало перечень документов – приложений. Как указал заявитель, направление рассчитанных ООО «Госнорматив» индивидуальных индексов совместно с индексами, рассчитанными ООО «ЦНИИМЦЕН», обусловлено тем обстоятельством, что рассчитанные ООО «Госнорматив» и ООО «ЦНИИМЦЕН» индексы ранее совместно (единым документом) направлялись Роскосмосом в Госстрой письмом от 11.10.2013 №УИП-8151-исх, а Госстроем в ФАУ «ФЦЦС» письмом от 31.10.2013 №12312-ЕЖ/12/ГС для проведения экспертизы, совместно рассматривались ФАУ «ФЦЦС» (было выдано единое заключение), совместно (единым документом) внесены в федеральный реестр сметных нормативов. Данное утверждение подтверждается материалами дела и не было опровергнуто ответчиком.

Письмом от 18.12.2013 №15/11187, то есть после заключения и исполнения самого договора, Спецстрой России обратился в ФАУ «ФЦЦС» с просьбой провести экспертизу расчета цены по договорам, заключенным ФГУП «ГУ СДА при Спецстрое России» с ООО «ЦНИИМЦЕН» и ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» с ООО «Госнорматив», с выдачей соответствующего заключения.

Письмом от 19.12.2013 №1440-18716/ФЦ ФАУ «ФЦЦС» направило в адрес Спецстроя России заключение по результатам проведения экспертизы определения цены вышеуказанных договоров, которая была выполнена в рамках уставной деятельности учреждения (п.2.3.7. Устава ФАУ «ФЦЦС»). В рамках проведения экспертизы ФАУ «ФЦЦС» установлена предельная расчетная стоимость выполнения работ, определенная с применением действующих нормативных показателей, которая значительно превышает стоимость работ по договору, заключенному с ООО «Госнорматив».

Изложенные в решении выводы ответчика о том, что ФАУ «ФЦЦС» «легализовало» расчет стоимости работ, выполненных ООО «Госнорматив» и ООО «ЦНИИМЦЕН», обеспечив реализацию антиконкурентного соглашения, противоречат положениям ст.16 Закона о защите конкуренции и являются необоснованными исходя из следующего. Получение заключения по цене заключенных договоров не является необходимым условием заключения и исполнения указанных договоров, определения их условий, в том числе условия о цене. Ни законодательство, ни Положение о закупках не содержат требований о получении подобного заключения. Соответственно, заключение ФАУ «ФЦЦС» не повлияло и не могло повлиять или «легализовать» определенную заключенным и надлежаще исполненным договором стоимость работ, которые к тому моменту также были полностью выполнены и приняты ФГУП «ГУСС Дальспецстрой» при Спецстрое России» 20.11.2013. Также заключенный 04.10.2013 договор был одобрен 04.10.2013 со стороны Спецстроя России в том числе по условию об его цене.

Указанная экспертиза представляет собой профессиональную оценку стоимостных показателей в сфере строительства, проведение которой предусмотрено положениями Устава и соответствует уставной деятельности ФАУ «ФЦЦС» (п.2.3.7. Устава). Она носит по сути информационно-справочный характер и не содержит обязательных указаний публичного характера. Таким образом, указанный расчет стоимости Договоров не может быть рассмотрен как реализация ФАУ «ФЦЦС» функций органа государственной власти, что является необходимым условием для квалификации по ст.16 Закона о защите конкуренции.

Ни в решении, ни в отзыве ответчика, ни в ходе судебного разбирательства по делу не было установлено, что данное исследование было необоснованным или носило недостоверный характер. В соответствии со справкой экспертов АНО Национальный институт развития Отделения общественных наук Российской академии наук от 01.06.2015 № НИР/С – 15/06-01, подготовленной по запросу адвоката следует, что данное исследование ФАУ «ФЦЦС» проведено корректно. Более того, согласно данной справке специалисты пересчитали на основе более актуальных и относимых базовых цен, действовавших на октябрь 2013 года, стоимость наиболее дорогих и сложных проектных работ по договору и пришли к выводу, что указанная в заключении ФАУ «ФЦЦС» предельная стоимость выполнения работ по договору существенно ниже сметной стоимости проектных работ по этому договору, которая подлежит расчету по установленным на тот момент базовым ценам на разработку проектной документации строительства (примерно на сумму 97.7 млн. руб. применительно к проектным работам, примерно на сумму 50 миллионов рублей и более применительно к разработке ресурсно-технологических моделей без учета разработки индивидуальных индексов изменения сметной стоимости строительных работ). Выводы специалистов дополнительно подтверждаются ответом от 03.02.2017 Московского государственного строительного университета на адвокатский запрос №21 от 03.02.2017. Указанные доказательства не были опровергнуты ответчиком в установленном порядке. Доказательств, свидетельствующих о том, что цена договора ООО «Госнорматив» в контексте фабулы нарушения ст.16 Закона о защите конкуренции с учетом объема и характера выполненных ООО «Госнорматив» работ является неразумной,

необоснованной, недостоверной, противоречит установленным базовым ценам и конъюнктуре цен на работы в сфере ценообразования, сметного нормирования и организационно-технологического проектирования, несоразмерна объему и характеру выполненных работ в решении ответчиком не приведено и материалы дела не содержат.

Анализируя положения заключенного договора, ответчик неправомерно не принял во внимание и надлежаще не оценил его предмет. Указывая в решении и в материалах дела на рынок разработки индивидуальных индексов, ФАС России не принимает во внимание, что предмет договора предусматривал не только разработку проектов индивидуальных индексов (пп.1.1.3-1.1.6. п.1.1. договора), но и проведение проектных работ, разработку ресурсно-технологических моделей (пп.1.1.1. – 1.1.2. Договора). При этом в соответствии положениями договора, справкой специалистов РАН, ответами на адвокатские запросы РАН от 07.02.2017, МГСУ от 03.02.2017 большая часть стоимости договора была обусловлена стоимостью именно проектных работ. Таким образом, неправильный анализ предмета договора и его условий обусловил неверное определение ФАС России исследуемого рынка, не соответствие выводов о цене договора фактическим отношениям сторон договора, правовому положению ФАУ «ФЦЦС», нормативному порядку определения стоимости выполнения работ по договору в соответствии с базовыми ценами.

При указанных обстоятельствах, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что, что обстоятельства разработки и утверждения индивидуальных индексов не свидетельствуют о наличии антиконкурентного соглашения между ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России», ФАУ «ФЦЦС» и ООО «Госнорматив». Действия указанных лиц не обладают признаками достигнутой договоренности (принятие на себя каждой из сторон соглашения обязанности совершать определенные действия, наличие сценария поведения участников, что позволяет прогнозировать поведение и т.д.) с целью достижения общей цели – ограничение конкуренции при определении подрядчика для выполнения комплекса работ по расчету индивидуальных индексов изменения сметной стоимости строительства. Причинно-следственная связь между действиями, описанными в решении, и определением с нарушением ст.16 Закона о защите конкуренции в качестве подрядчика ООО «Госнорматив» отсутствует. Третий и четвертый элементы соглашения (рекомендации ФАУ «ФЦЦС» в отношении ООО «Госнорматив», следование рекомендациями ФАУ «ФЦЦС») не соответствуют содержанию документов (элемент соглашения – рекомендации ФАУ «ФЦЦС») и не являются юридически относимыми к описываемой цели соглашения (определение подрядчика), так как соответствующие события имели место либо после определения ООО «Госнорматив» как подрядчика по договору либо уже после надлежащего исполнения ООО «Госнорматив» самого договора.

Согласно решению, ответчик пришел к выводу о том, что при рассмотрении и выдаче заключения по результатам рассмотрения расчетных обоснований и индексов изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ по объектам космодрома «Восточный» на III кв. 2013 ФАУ «ФЦЦС» осуществляло функции Госстроя, так как это являлось частью процесса рассмотрения проекта сметного норматива в соответствии с утвержденным Порядком разработки сметных нормативов.

Между тем, устанавливая субъектный состав нарушения ст.16 Закона о защите конкуренции ответчик не принял во внимание следующие обстоятельства.

Диспозиция ст. 16 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия с участием организаций, осуществляющих функции органов государственной власти.

По смыслу ст. 16 Закона о защите конкуренции ограничение субъектов нарушения по этой статье органами государственной власти и организациями, осуществляющими функции органов государственной власти, а также исключение из-под ее действия организаций, участвующих в предоставлении государственных услуг, обусловлено прежде всего целью предотвращения негативного влияния органов власти или организаций, выполняющих их функции, на конкурентную среду с помощью властных методов воздействия. При этом в соответствии со ст.16 Закона о защите конкуренции антимонопольные требования, установленные ст.16 Закона о защите конкуренции, распространяются на организации, осуществляющие функции органов государственной власти лишь в тех случаях, когда такое нарушение было совершено ими непосредственно при осуществлении ими функций, связанных с осуществлением функций органов государственной власти.

ФАУ «ФЦЦС» как юридическое лицо имеет организационно-правовую форму автономного учреждения с 2011 года.

В решении ответчик правильно установил, что в исследуемый период ФАУ «ФЦЦС» не осуществляло оказание государственных услуг (выполнение работ), о чем имеется указание на стр.31 оспариваемого решения.

Согласно ст.6 БК РФ, ст.2 Закона об автономных учреждениях, положениям Распоряжения Правительства РФ от 07.09.2010 №1505-р автономное учреждение создается для выполнения государственных работ или оказания государственных услуг в определенных сферах и не вправе исполнять функции органов государственной власти. Закона, который наделял бы автономные учреждения, в частности ФАУ «ФЦЦС», функциями органов государственной власти и изменял бы таким образом общее регулирование деятельности автономных учреждений, установленное ст.2 Закона об автономных учреждениях, в настоящее время не имеется и в решении по этой причине не приведено.

Аналогичные положения были установлены в Уставе ФАУ «ФЦЦС». Так, в соответствии с п.1.2. Устава учреждение является некоммерческой организацией, созданной для реализации функций по оказанию услуг в сфере ценообразования и сметного нормирования в строительстве, а также методологического руководства региональными органами по ценообразованию в строительстве и специализированными отраслевыми организациями.

Таким образом, в силу прямого указания закона ФАУ «ФЦЦСС» как автономное учреждение не может иметь и не имеет функции органов государственной власти, не может их реализовывать, что само по себе исключает возможность признания ФАУ «ФЦЦС» нарушившим запрет ст.16 Закона о защите конкуренции путем использования делегированной ему государственной функции в интересах определенных хозяйствующих субъектов и с нарушением принципа равного отношения. Это обстоятельство исключает квалификацию ФАУ «ФЦЦС» как организации, выполняющей функции органа государственной власти – субъекта нарушения по ст. 16 Закона о защите конкуренции. По причине отсутствия в качестве субъекта нарушения органа государственной власти или организации, выполняющей функции органа государственной власти – действия остальных лиц (ООО «Госнорматив», ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России»), являющихся хозяйствующими субъектами согласно решению ответчика, не могут быть признаны нарушением по ст.16 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с п.2.3.2 Устава ФАУ «ФЦЦС» поведение экспертизы проектов сметных нормативов и иных экономических расчетов относится к уставным видам деятельности учреждения. Возможность привлечения ФАУ «ФЦЦС» для проработки вопросов в сфере сметного нормирования, в том числе путем экспертной проверки расчетов, была предусмотрена п.6.3. Постановления Правительства от 30.06.2012 №670, который устанавливал для Госстроя возможность привлекать в установленном порядке для проработки вопросов в установленной сфере научные и иные организации, ученых и специалистов. Как следует из неопровергнутых пояснений заявителя, которые были даны в ходе судебного разбирательства, к указанной экспертной деятельности привлекались и иные организации, в том числе все региональные центры по ценообразованию в строительстве и ОА «Центральный институт типового проектирования имени Г.К. Орджоникидзе».

С учетом изложенного, проведение экспертизы расчетных обоснований и индивидуальных индексов по объектам космодрома «Восточный» ФАУ «ФЦЦС» соответствует уставной деятельности учреждения и не связано с осуществлением функций федерального органа исполнительной власти, которое автономное учреждение не вправе осуществлять исходя из своего правового статуса, установленного специальным федеральным законом. Это обстоятельство дополнительно

подтверждается и ответом ФАУ «ФЦЦС» от 25.04.2016 №ИС886/16 на соответствующий запрос ФАС России.

Участие ФАУ «ФЦЦС» в качестве подведомственной Госстрою организации в ряде совещаний по вопросам строительства космодрома «Восточный» также соответствует видам деятельности учреждения и не может быть связано с реализацией учреждением функции органа государственной власти.

Ссылка ответчика на письмо Счетной палаты от 21.01.2015 №01-124/08-Д в качестве подтверждения выполнения ФАУ «ФЦЦС» государственной функции несостоятельна, так как выполнение государственной функции автономным учреждением является юридически невозможным. Кроме того, в этом письме указано на возможность выполнения государственной функции в форме оказания государственной услуги по экспертизе, которая как было установлено самим ответчиком не оказывалась в этот период. Ссылка ответчика на письмо ФАУ «ФЦЦС» от 02.06.2016 №Ис1315/16 также подлежит отклонению по изложенному основанию.

Таким образом, вывод ответчика об осуществлении ФАУ «ФЦЦС» функций органа государственной власти является незаконным, поскольку входит в противоречие с положениями Закона об автономных учреждениях, Бюджетного Кодекса РФ, Указа Президента РФ о системе и структуре федеральных органов исполнительной власти от 09.03.2004 №314, что исключает возможность нарушения ч.4 ст.16 Закона о защите конкуренции в связи с отсутствием специального субъектного состава.

Согласно решению ФАС России, ограничение доступа на товарный рынок как обязательное негативное последствие состава правонарушения по ч.4 ст.16 Закона о защите конкуренции выразилось в непроведении ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» конкурентных процедур при определении подрядчика для выполнения работ по расчету индивидуальных индексов, в связи с чем иные, кроме ООО «Госнорматив», хозяйствующие субъекты, обладающие соответствующими техническими ресурсами и квалифицированными специалистами, не имели возможности принять участие в процедуре закупки работ по расчету указанных индексов, предложив конкурентноспособные условия и стоимость выполнения работ.

В соответствии с кратким отчетом об исследовании рынка работ по расчету индивидуальных индексов от 04.07.2016 (в редакции от 08.09.2016) работы по расчету индивидуальных индексов по мнению ответчика могли быть выполнены следующими организациями: Государственным автономным учреждением Московской области «Московская областная государственная экспертиза» (ГАУ МО «Мособлэкспертиза»), ООО «Санкт-Петербургский региональный центр по ценообразованию в строительстве» (ООО «РЦЦС СПб), ООО «Томский Центр Ценообразования в строительстве» (ООО «ТЦЦС»).

Ответчик пришел к выводу о возможности выполнения работ по разработке индивидуальных индексов ГАУ МО «Мособлэкспертиза», руководствуясь письмами указанного лица от 16.03.2016 №631Р/2 и от 13.04.2016 №1014Р/1.

Между тем, согласно письму от 16.03.2016 №631Р/2, ГАУ МО «Мособлэкспертиза» выполняет функцию регионального центра по ценообразованию и сметному нормированию Московской области и осуществляет деятельность, в том числе по разработке сметных нормативов и единичных расценок для применения исключительно на территории Московской области.

Как следует из представленных писем и позиции, озвученной представителем ГАУ МО «Мособлэкспертиза» на заседании Комиссии ФАС России от 05.09.-08.09.2016 ГАУ МО «Мособлэкспертиза» не имеет опыта по разработке сметных нормативов, индивидуальных индексов в иных регионах, помимо Московской области, рассмотрение настоящего дела никак не повлияет на ее права и законные интересы.

Судом также установлено, что расчет индексов является лишь частью предмета договора; указание на возможность выполнить проектные работы, составляющие большую часть обязательств подрядчика и условия их выполнения, в документах ГАУ МО «Мособлэкспертиза» отсутствует.

Из материалов дела не следует, что ГАУ МО «Мособлэкспертиза» были обозначены конкретные условия возможных работ этой организации с учетом ее подтвержденой профессиональной компетенции. В решении ФАС России со ссылкой на письмо ГАУ «Мособлэкспертиза» указано, что соответствующий расчет по договору с ФГУП «ГУСС Дальспецстрой» был бы выполнен этой организацией за сумму в 910 тысяч рублей. Между тем, это утверждение не соответствует содержанию этого письма, так как согласно письму ГАУ от 13.04.2016 №1014Р/1, сумма 910 тыс. руб. не составляет стоимость работ по расчету индивидуальных индексов по договору с ФГУП «ГУСС Дальспецстрой» при Спецстрое России», а является ориентировочной суммой трудозатрат за 1 мес. работы персонала (7 человек), необходимого для создания сборника «Расчетные индексы пересчета стоимости строительных, специальных строительных и ремонтных работ для Московской области».

Письма ООО «РЦЦС СПб» от 07.09.2016 №13422/16, ООО «ТЦЦС» от 07.09.2016 содержат информацию о возможности участия в конкурентной процедуре определения подрядчика для выполнения работ по расчету индивидуальных индексов изменения сменой стоимости строительства для объектов космодрома «Восточный», а также о возможности выполнения данного вида работ с учетом наличия квалифицированных специалистов, технических и иных ресурсов, а также опыта выполнения подобных работ. Стоимость выполнения работ указанными организациями не приведена.

Между тем, как следует из соответствующего запроса ФАС России в адрес этих организаций, указанные организации не были ознакомлены как с предметом договора, который был заключен ООО «Госнорматив», так и с техническими документами, определяющими объем и условия работ по договору, что исключает возможность надлежащей оценки ими возможности выполнения работ. Более того, изложенные в письмах обстоятельства не подтверждены никакими документами, в том числе о компетентности данных организаций, об их возможности выполнить соответствующие работы. В частности, ООО «РЦЦС СПб» в своем письме пишет о возможности выполнить работы «за значительно меньшую стоимость» без конкретизации не только размера стоимости, но и даже указания на объект сравнения по цене; при этом соответствующий вопрос о возможной стоимости работ ответчиком в запросе вообще не ставится.

Из материалов дела следует, что ни одна из указанных в отчете об исследовании рынка организаций (ГАУ «Мособлэкспертиза», ООО «РЦЦС СПб», ООО «ТЦЦС) ранее не заявляла о возможности и намерениях участия в конкурентной процедуре определения подрядчика для выполнения работ по расчету индивидуальных индексов, не оспаривала определение ООО «Госнорматив» в качестве подрядчика и не представляла доказательств возможности выполнения соответствующих работ, наличия соответствующего опыта, возможностей и условий по их выполнению. Обстоятельства, свидетельствующие об обратном, не установлены также и в обжалуемом решении ответчика.

В соответствии с представленными заявителем ответами на адвокатские запросы АНО Национальный институт развития Российской Академии Наук от 07.02.2017 № 2/НИР, Московского государственного строительного университета от 03.02.2017 № 304-08-37/5, указанные организации никогда не осуществляли деятельность, которая была бы сопоставима с предметом договора ООО «Госнорматив». Как запрос ФАС России, так и ответы этих организаций на запрос не соответствуют предмету договора ООО «Госнорматив», не содержат вообще каких-либо предметных условий, не соответствуют деловым обыкновениям в сметно-строительной сфере и являются по существу формальными.

В соответствии с ответом Национального информационно-аналитического института от 08.02.2017 на адвокатский запрос следует, что анализ официального сайта закупок показал, что за период с 2011 года (начало работы сайта) по настоящее время все три указанных организации вообще не принимали участие в закупках на выполнение комплекса работ по расчету любых индивидуальных индексов или сметных нормативов.

Как указал заявитель, ООО «РЦЦС СПБ» и ООО «ТЦЦС» в нарушение положений действующего законодательства не ответили на адвокатские запросы от 15.12.2016, в которых содержался уточняющий перечень вопросов, в том числе о соотносимости их деятельности, опыта с предметом договора ООО «Госнорматив», о наличии у них информации о характере этого договора и т.д.

Таким образом, содержащуюся в письмах ГАУ МО «Мособлэкспертиза», ООО «РЦЦС СПб», ООО «ТЦЦС» информацию нельзя признать достаточно и достоверно подтверждающей возможность участия указанных организаций в разработке индивидуальных индексов для космодрома «Восточный» и выполнении иных работ согласно договору в случае проведения ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» конкурентной процедуры с целью определения подрядчика, в том числе с учетом требуемых сроков выполнения работ – до 15 октября 2013 года. Указанные письма оцениваются судом критически с учетом положений ст.71 АПК РФ.

В решении и в материалах дела отсутствуют относимые, допустимые и достаточные доказательства того, что заключение ООО «Госнорматив» договора привело к вынужденному отказу других хозяйствующих субъектов от участия в его заключении и исполнении. Также в решении и в материалах дела отсутствуют сведения и доказательства того, что на момент заключения договора существовали иные хозяйствующие субъекты, которые исходя из своих деловых качеств могли исполнить обязательства по этому договору на его условиях в части срока, суммы, предмета, но не смогли это сделать по причине незаконного заключения договора с ООО «Госнорматив». Ограничением конкуренции по ст.16 Закона о защите конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников размещения заказа, а лишь незаконное ограничение, противоречащее требованиям ст. 16 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного и принимая во внимание материальных характер состава нарушения ст.16 Закона о защите конкуренции, который подразумевает наличие в обязательном порядке негативных последствий в форме ограничения конкуренции, суд правомерно установил, что допустимые, относимые и достаточные доказательства наличия антиконкурентных последствий в решении и материалах дела отсутствуют.

С учетом изложенного, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях ООО «Госнорматив» нарушения ч.4 ст.16 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа в обжалуемой части, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решение или действия незаконными в части.

Доводы апелляционной жалобы свидетельствуют об ином толковании антимонопольным органом норм права, что не опровергает правильные выводы суда первой инстанции и не свидетельствует о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2017 по делу № А40-228874/16  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  И.В. Бекетова 

Судьи:  Ж.В. Поташова 

 И.Б. Цымбаренко 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.