ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-35357/2021

Дело № А40-236764/20

г. Москва

06 августа 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 06 августа 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                  И.А. Чеботаревой,

судей:

ФИО1, ФИО2,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 апреля 2021 года по делу №А40-236764/20(93-1691)

по заявлению АО «Атомкомплект» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третьи лица: 1) ООО «Высшие Стандарты Качества», 2) Госкорпорация «Росатом», 3) АО «ЕЭТП»

об оспаривании решения 

при участии:

от заявителя:

Редких С.В. по дов. от 01.01.2021;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 12.03.2021;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен; 

У С Т А Н О В И Л:

АО «АТОМКОМПЛЕКТ» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Комиссии Московского УФАС России (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) от 23.10.2020 по делу № 077/07/00-17965/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением суда от 09.04.2021 требования Общества удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Управление считает, что антимонопольный орган не выходил за пределы доводов поданной жалобы, ввиду чего полагает оспариваемый ненормативный акт вынесенным в рамках предоставленной антимонопольному органу компетенции.

В отзывах на апелляционную жалобу заявитель и третье лицо решение суда поддержали в полном объеме.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Консалтинговая группа» Высшие Стандарты Качества» (далее - третье лицо, податель жалобы) на действия Госкорпорация «Росатом», АО «Атомкомплект» при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по юридическому и консультационному сопровождению деятельности Центрального арбитражного комитета Госкорпорации «Росатом» (реестровый № 32009475941). 

Оспариваемым решением поданная жалоба признана обоснованной, а в действиях Госкорпорация «Росатом», АО «Атомкомплект» установлено нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) ввиду предъявления заявителем к участникам закупки требований, не имеющих объективной необходимости и способных повлечь за собой ограничение количества таких участников. 

На основании указанного решения заявителю выдано обязательное к исполнению предписание об устранении допущенных нарушений путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения закупочной процедуры, размещения информации о новой дате рассмотрения заявок и т.д. 

Не согласившись с решением и предписанием, заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что решение и предписание УФАС по Москве не соответствует Закону №223-ФЗ, нарушает права и законные  интересы заявителя.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

 Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ).

Так, в соответствии с п. 1 ч. 10 и ч. 13 ст. 3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. 

При этом рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе. 

В силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке. 

Таким образом, из буквального толкования приведенной нормы права следует, что законодателем разделены возможные к оспариванию действия организаторов закупки на совершенные до окончания срока подачи заявок и совершенные после этого срока. 

При этом действия, совершенные организатором закупки до окончания такого срока, могут быть оспорены в антимонопольном органе абсолютно любыми лицами вне зависимости от факта подачи ими заявок на участие в закупке. 

В свою очередь, действия, совершенные уже на стадии рассмотрения заявок, допустимы к обжалованию исключительно лицами, подавшими заявки на участие в закупке. 

АО «Атомкомплект» проводит по заданию Госкорпорации «Росатом» открытый одноэтапный запрос предложений в электронной форме без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на оказание услуг по юридическому и консультационному сопровождению деятельности Центрального арбитражного комитета Госкорпорации «Росатом» с начальной (максимальной) ценой договора 21 999 816,00 рублей, включая НДС. 

Извещение о проведении закупки и закупочная документация опубликованы «08» сентября 2020 года на официальном государственном сайте http://www.zakupki.gov.ru/, закупка № 32009475941, на официальном сайте по закупкам атомной отрасли http://zakupki.rosatom.ru/, закупка №200908/1065/300, на ЭТП https://atom2.roseltorg.ru, закупка № АТОМ08092000290. 

Закупка проводится в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок (Положением о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» (протокол от 17.07.2020 № 132), с учетом приказа генерального директора Госкорпорации «Росатом» от 27.02.2019 № 1/191-П (в редакции приказа Госкорпорации «Росатом» от 01.08.2019 № 1/787-П). 

Закупка регулируется Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». 

На момент окончания срока подачи заявок на участие в закупке на 11:00 (время московское) «01» октября 2020 года на ЭТП «Единая электронная торговая площадка» всего подано 4 заявки на участие в закупке. 

По результатам рассмотрения заявок на участие в закупке на отборочной стадии закупочной комиссией были приняты следующие решения, зафиксированные протоколе заседания закупочной комиссии по рассмотрению 5 заявок на отборочной стадии и подведению итогов от 15.10.2020 № 1/2009081065300: допустить к дальнейшему участию в закупке следующих участников закупки, отвечающих требованиям закупочной документации и подавших заявки на участие в закупке, отвечающие требованиям закупочной документации: ООО «МТ Капитал»; отказать в допуске к дальнейшему участию в закупке следующим участникам закупки, подавшим заявки: Московская коллегия адвокатов «Николаев и партнеры», ООО «Интеллектуальный капитал», ООО «Консалтинговая группа «Высшие Стандарты Качества». 

В связи с тем, что по результатам рассмотрения заявок принято решение о допуске только одного участника закупки, в соответствии с пунктом б) части 1.2 статьи 6.4 ЕОСЗ закупка признана несостоявшейся. Участник закупки ООО «Консалтинговая группа Высшие Стандарты Качества» (далее – ООО «Консалтинговая группа «ВСК») обратился с жалобой в Управление Федеральной антимонопольной службы г. Москвы (далее – УФАС г. Москвы) с жалобой. 

По результатам рассмотрения жалобы УФАС г. Москвы было принято решение от 23.10.2020 по делу № 077/07/00-17965/2020, которым жалоба ООО «Консалтинговая группа ВСК» была признана обоснованной, в действиях АО «Атомкомплект» и Госкорпорации «Росатом» было установлено нарушение п.2 ч.1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) и выдано обязательное для исполнения предписание от 23.10.2020 по делу № 077/07/00- 17965/2020. 

Согласно выводам комиссии УФАС по г. Москве заявителем допущено нарушение Закона о закупках, выразившееся в неправомерном отклонении заявки ООО «Консалтинговая группа «ВСК» из-за неправильно заполненного участником графика платежей по договору. 

При этом, комиссия УФАС по г. Москве в своём решении указала, что действия заказчика исходят из формального толкования требований закупочной документации и Законодательства о Закупках, согласившись, что заявителем жалобы не были соблюдены требования к заявке на участие в закупке, а комиссия действовала в соответствии с положениями Закупочной документации, однако сделала вывод о том, что ориентированность Заказчика на расширение круга участников Закупочных процедур должна иметь приоритет над формальными требованиями Закупочной документации. 

АО «Атомкомплект» полагает, что вывод комиссии УФАС по г. Москве о нарушении Заказчиком Закона о закупках является ошибочным, не основан на фактических обстоятельствах дела и противоречит нормам действующего законодательства. 

1. Закупочная комиссия правомерно отклонила заявку ООО «Консалтинговая группа «ВСК», действуя в полном соответствии с требованиями закупочной документации и положения о закупках. 

Согласно п. 2.2.2 протокола от 15.10.2020 № 1/2009081065300 участнику ООО «Консалтинговая группа «Высшие Стандарты Качества» было отказано в допуске к участию в закупке на основании подпункта е) пункта 8.3 раздела 1 6 Приложения 12 ЕОСЗ и подпункта е) пункта 8.3 закупочной документации, а именно: − несоответствия договорных условий, указанных в заявке на участие в закупке, требованиям пункта 8) извещения о проведении закупки и пункта 8) раздела 1 Части 1 Тома 1 закупочной документации в части условий оплаты. 

В соответствии с Частью 3 «Проект договора» Тома 1 документации по запросу предложений (далее – договор) оплата Услуг по договору осуществляется ежемесячно в течение 15 рабочих дней с момента подписания сторонами Акта сдачи-приемки оказанных услуг по соответствующему месяцу. День приемки – первый рабочий день месяца, следующего за отчетным месяцем. 

Срок приемки Заказчиком – 10 рабочих дней. 

При этом в графике оплаты на ЭТП участник указал срок оплаты за весь период действия договора – 31.01.2023, что ранее срока оплаты услуг, установленного договором за последний отчетный месяц. 

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о закупках № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила. 

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ закупочная деятельность Заказчика регулируется ЕОСЗ (Положением о закупке), которое содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. 

Так, частью 5 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, частью 1.2 статьи 5.1 ЕОСЗ Заказчику предоставлено исключительное право на определение условий договора, в том числе форм, сроков и порядка оплаты товара, работы, услуги (п. 6 ч. 10 ст. 4 Закона). 

При этом, в силу п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-Ф3 к полномочиям Заказчика отнесено определение требований к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Согласно ЕОСЗ заявка на участие в закупке - комплект документов, содержащих предложение участника закупки о заключении договора на условиях документации о закупке, направленный организатору закупки. 

Согласно инструкции по заполнению формы график оплаты с помощью функционала ЭТП, приведенной в составе Документации, в графике оплаты указывается следующая информация: − планируемые даты (сроки) авансовых платежей; − размеры авансовых платежей, с НДС; − планируемые даты (сроки) остальных платежей; − размер остальных платежей, с НДС. 

Планируемые даты (сроки) должны быть рассчитаны исходя из предлагаемых участником дат (сроков) условий платежей, учитывая планируемую дату заключения договора, указанную на ЭТП, а также условия платежей, указанные в проекте договора (Часть 3 «Проект договора» Тома 1) настоящей документации по запросу предложений. 

Участник должен принять во внимание, что общая сумма всех платежей (в том числе по позиции) должна быть равна общей стоимости (в том числе по позиции), указанной в таблице стоимости. Форма, сроки и порядок оплаты услуги определены Заказчиком в Закупочной документации в соответствии с п.п. 2 и 6. ч.10. ст. 4 Закона о закупках. 

Так, согласно п.п. 7, 8 Извещения о проведении закупки части 1 Тома 1 Закупочной документации, срок оказания услуг и условия оплаты определяются в соответствии с Частью 3 «Проект договора» Тома 1 закупочной документации. 

При этом форма и все условия проекта договора (Часть 3 «Проект договора» Тома 1 закупочной документации, далее – Проект договора) являются обязательными. 

Встречные предложения участников по проекту договора не допускаются. 

Пункт Б (статья 2) Проекта договора устанавливает начало оказания услуг или начальный срок указания услуг с даты заключения договора, но не ранее 11.01.2021, а период оказания услуг 24 месяца. 

Условия оплаты услуг установлены в подпункте Г.3 (статья 4) Проекта договора следующим образом: оплата услуг по Договору осуществляется ежемесячно в течение 15 рабочих дней с момента подписания сторонами Акта сдачи-приемки оказанных услуг по соответствующему месяцу. 

В свою очередь, условия сдачи приёмки установлены в подпункте Д.3 Проекта договора: срок приемки Заказчиком составляет 10 рабочих дней. 

При этом согласно подпункту Д.2 Проекта договора днём приёмки считается первый рабочий день месяца, следующего за отчетным месяцем.

Таким образом, согласно условиям документации (проекта договора), последним днём оказания услуг будет 11.01.2023, а последним отчетным месяцем соответственно - январь 2023 года. 

Следовательно, в соответствии с подпунктом Д.2 Проекта договора, днем начала приемки услуг за последний отчетный месяц (январь 2023 года) будет являться 01.02.2023 (первый рабочий день месяца, следующего за отчетным месяцем). 

Согласно подпункту Д.3 Проекта договора, Заказчик осуществляет приёмку оказанных услуг в течение 10 рабочих дней. 

Срок приёмки в рассматриваемом случае истечёт 15.02.2023, после чего Заказчик имеет право произвести оплату в течение 15 рабочих дней, то есть до 09.03.2023 включительно. 

Согласно графику оплаты, заполненному на ЭТП ООО «Консалтинговая группа «ВСК», датой оплаты всей суммы по договору (за весь период его действия) является 31.01.2023. 

Таким образом, данным участником предложено осуществить окончательный расчет по договору до наступления определенной в соответствии с подпунктом Д.2 Проекта договора даты приёмки услуг за последний отчетный месяц (01.02.2023), то есть до подписания сторонами Акта сдачи-приемки оказанных услуг за последний отчетный месяц и, соответственно, в более ранние сроки, чем предусмотренные подпунктом Г.3 (статья 4) Проекта договора. 

Согласно порядку действий, предусмотренному п. 8.3 раздела 1 Приложения 12 ЕОСЗ и п. 8.3 закупочной документации по итогам отборочной стадии комиссия в отношении каждого участника закупки принимает решение о допуске к дальнейшему участию в закупке, либо об отказе в допуске в соответствии с критериями отбора. 

На основании п.п е) п. 8.3 раздела 1 Приложения 12 ЕОСЗ и п.п е) п. 8.3 закупочной документации комиссия принимает решение об отказе в допуске к участию в закупке в случае несоответствия договорных условий, указанных в заявке на участие в закупке, требованиям документации, в том числе в случае наличия предложения, ухудшающего условия по срокам поставки товара, выполнения работ или оказания услуг. 

Указав в своей заявке более ранние сроки оплаты, чем предусмотрено условиями Закупочной документации, участник фактически изменил в одностороннем порядке условия договора, предлагаемого к заключению и подал предложение, существенно ухудшающее условия договора для Заказчика, возложив на него обязанность оплатить услуги значительно (на 26 рабочих дней) ранее предельного срока, предусмотренного Проектом договора. 

При этом дата окончания оказания услуг 11.01.2023 была определена ООО «Консалтинговая группа «ВСК» правильно (что подтверждается, в частности, содержанием поданной им жалобы). 

Исходя из этого, препятствий для корректного расчета сроков приемки и оплаты услуг у участника закупки не имелось, а указание более ранних сроков оплаты по сравнению с требуемыми Закупочной документацией является сознательным действием со стороны участника, а не ошибкой. 

На основании вышеизложенного, полагаем, что Закупочной комиссией правомерно было принято решение об отклонении заявки ООО «Консалтинговая группа «ВСК»», поскольку участником было подано предложение, не соответствующее требованиям документации. 

При этом, оспариваемое участником и Московским УФАС требование об указании сроков отплаты было установлено в соответствии с п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, а отклонение заявки произведено с соблюдением правил, предусмотренных ч. 6 ст. 3 Закона. 

Более того, в распоряжении закупочной комиссии имелась практика ФАС по аналогичным ситуациям. Управления федеральной антимонопольной службы, рассматривая жалобы пришли к выводу, что указание некорректных сроков является поводом для отклонения заявки участника. 

В соответствии с неоднократно высказанной позицией Верховного Суда Российской Федерации, (например, п. 34 Обзора практики Верхового суда № 2, утв. 11.07.2020, Определение от 11.03.2020 № 302-ЭС19-16620, Определение от 11.07.2018 № 305-ЭС17-7240) при закупках, осуществляемых субъектами, указанными в нормах Закона № 223-ФЗ, стороны таких отношений выступают как юридически равноправные, никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне, что свидетельствует о гражданско-правовом характере отношений, т.е. основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. 

Указав в своей заявке сроки оплаты, не соответствующие условиям закупочной документации, участник фактически изменил в одностороннем порядке условия договора, предлагаемого к заключению и подал встречное предложение по условиям договора, что прямо запрещено пунктом 8 извещения о проведении закупки. 

Согласно сложившейся практике ФАС России, подача заявки на участие в торгах является акцептом оферты в соответствии со статьей 438 ГК РФ, при том, что заявка соответствует всем требованиям закупочной документации (Письмо ФАС России от 24.04.2014 № ЦА/16309/14). Предложение заключения договора на иных условиях, чем предусмотрены конкурсной документацией, является акцептом оферты на иных условиях (п. 1 ст. 445 ГК РФ). 

Однако акцепт оферты, т.е. принятие предложения о заключении договора, должен быть полным и безоговорочным (п. 1 ст. 438 ГК РФ). 

Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем указано в оферте, не является акцептом. 

Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (ст. 443 ГК РФ). 

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в п. 12 Постановления Пленума от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» ответ на оферту, который содержит иные условия, чем в ней предложено, считается новой офертой, если он соответствует предъявляемым к оферте статьей 435 ГК РФ требованиям (статья 443 ГК РФ). 

Если после получения оферентом акцепта на иных условиях адресат первоначальной оферты предлагает заключить договор на первоначальных условиях, такое предложение также считается новой офертой, если оно отвечает требованиям, предъявляемым к оферте (статьи 443, 435 ГК РФ). 

Предложение условий договора, отличающихся от условий, предусмотренных документацией, свидетельствует об отсутствии безоговорочного акцепта по условиям оферты (проекта договора), что не соответствует требованиям п. 1 ст. 438 ГК РФ. 

Кроме того, указанное означает отсутствие соглашения сторон по условию договора, которое сторона обозначила как существенное (п. 1 ст. 432 ГК РФ), что согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, содержащимся в абз. 2 п. 2 указанного выше Постановления Пленума, не может быть восполнено диспозитивной нормой. 

Следовательно, оспариваемое решение лишает Заказчика права на согласование существенного условия договора и обязывает его акцептовать встречную оферту, в нарушение правил и правовых гарантий, установленных ГК РФ. 

Позиция ФАС о приоритете расширения круга участников над формальными требованиями Закупочной документации противоречит смыслу Закона о закупках. 

Верховный суд Российской Федерации в Определении от 11.03.20 № 302- ЭС19-16620 указал, что целью правового регулирования Закона о закупках является эффективное удовлетворение потребностей самого заказчика, который самостоятельно устанавливает правила осуществления им закупок, утверждая соответствующее положение о закупках, определяя виды конкурентных процедур, критерии отбора. 

В п. 34 Обзора судебной практики за второй квартал 2020 года (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020), Верховный Суд Российской Федерации разъяснил, что целью правового регулирования Закона № 223-ФЗ, является эффективное удовлетворение потребностей Заказчика. 

При этом, по смыслу разъяснений, содержащихся в п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, является процедурной, по отношению к нормам материального права, закрепленных в Законе № 223-ФЗ и должна применятся с учетом содержания норм материального закона и, соответственно, цели правового регулирования. 

Обеспечение конкуренции, не является целью правового регулирования Закона № 223-ФЗ Проведение закупочной процедуры в рамках Закона № 223-ФЗ это в силу ч. 1 ст. 2 закона, формальная, определенная Положением о закупке и закупочной документацией совокупность действий, направленных на заключение договоров для удовлетворения потребностей заказчика в товарах работах услугах. 

Одновременно, при проведении закупки Заказчик должен соблюдать ограничения, установленные антимонопольным законодательством, не оказывать необоснованных предпочтений одному участнику перед другими. 

Только формальный подход к процедуре закупки и четкое соблюдение регламента процедуры может обеспечить беспристрастность в оценке заявок и отсутствие необоснованных преимуществ участников. 

Предметом Закупки является право заключения договора на оказание услуг по юридическому и консультационному сопровождению деятельности Центрального арбитражного комитета Госкорпорации «Росатом». 

Центральный арбитражный комитет Госкорпорации «Росатом» в соответствии с ЕОСЗ является постоянно действующим органом в системе внутреннего контроля, созданным с целью обеспечения законности и досудебного урегулирования споров в сфере осуществления закупок продукции. 

На основании п.п. д) п. 2.1 Раздела 1 Приложения № 6 к ЕОСЗ ЦАК выдаёт обязательные заключения о соблюдении (несоблюдении) процедур закупок в случаях и порядке, установленных правовыми актами Корпорации. 

Таким образом, действительная потребность Заказчика состоит в заключении договора с консультантами, которые смогут оказывать консультации по вопросам, напрямую связанным с закупочной деятельностью, урегулированной ЕОСЗ. 

Неправильная оценка требований Закупочной документации и некорректное заполнение заявки участником процедуры, претендующим на заключение договора, само по себе может служить признаком низкой квалификации в вопросах, связанных с закупочной деятельностью. 

Сроки оплаты по договору сформулированы Заказчиком исходя из своих потребностей, правил бюджетирования и организации финансовых процессов. 

Указав в своей заявке более ранние сроки оплаты, чем предусмотрено условиями Закупочной документации, участник фактически изменил в одностороннем порядке условия договора, предлагаемого к заключению и подал предложение, существенно ухудшающее условия договора для Заказчика, возложив на него обязанность оплатить услуги значительно (на 26 рабочих дней) ранее предельного срока, предусмотренного Проектом договора. 

В соответствии с требованиями законодательства (ч. 1 и 2 Закона № 223-ФЗ) Заказчик и Организатор обязаны применять нормы, определённые в Положении о закупке (ЕОСЗ). 

Согласно п.3 ч.3 ст.4.2.1 ЕОСЗ электронная закупка проводится при выборе любого конкурентного способа закупки, если иное не установлено требованиями настоящей статьи. В разделе I Стандарта осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц (утв. ФАС России) указано, что Заказчик вправе осуществлять закупочную деятельность исключительно в порядке, предусмотренном Положением о закупке. 

Согласно Терминам, закреплённым в ЕОСЗ электронная форма закупки это закупка, проводимая с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки, обеспечивающих проведение конкурентных закупок в электронной форме в соответствии с требованиями Законодательства о закупках и Стандарта. 

В свою очередь электронная площадка определяется ЕОСЗ как электронная информационная система, определенная в соответствии с положениями Стандарта, обеспечивающая обмен документами и информацией в электронной форме в соответствии с требованиями законодательства и Стандарта. 

Типовая закупочная документация для закупок в электронной форме установлена приложением 15.1 к ЕОСЗ. 

В подразделе 2.2 Типовой закупочной документации «СОСТАВ ЗАЯВКИ НА УЧАСТИЕ В ЗАКУПКЕ» типовой закупочной документации указаны две электронные формы, которые в обязательном порядке должны быть заполнены участниками 1), 2) и порядок их заполнения: «2.2. СОСТАВ ЗАЯВКИ НА УЧАСТИЕ В ЗАКУПКЕ. 

Для конкурса, запроса предложений, запроса котировок: Указывается перечень форм заполняемых при помощи функционала ЭТП с указанием информации, требуемой к заполнению, согласно регламенту ЭТП, а также перечень документов, прикладываемых к заявке на участие в закупке в форме электронных документов: 1. Формы, заполняемые с помощью функционала ЭТП: 

1) сводная таблица стоимости с указанием следующей информации: - в соответствующих полях стоимости затрат без учета НДС; - количество; - ставка НДС. 

2) график оплаты с указанием следующей информации: - планируемые даты (сроки) авансовых платежей (при наличии авансов в условиях платежей); - размеры авансовых платежей, в рублях с НДС (при наличии авансов в условиях платежей); - планируемые даты (сроки) остальных платежей; - размер остальных платежей, в рублях с НДС. 

Указанные планируемые даты (сроки) должны быть рассчитаны исходя из условий закупочной документации и планируемой даты заключения договора, указанной на ЭТП. Участник закупки должен принять во внимание, что сумма всех платежей по позиции должна быть равна общей стоимости данной позиции, указанной в сводной таблице стоимости. 

В случае отсутствия авансовых платежей, поля с информацией об авансовых платежах не заполняются.

Так же приведён перечень документов, прикладываемых к заявке на участие в закупке, в форме электронных документов при необходимости, если их не требуется заполнять с помощью функционала ЭТП, в который включён график оплаты в соответствии с инструкциями, приведенными в настоящей закупочной документации (подраздел Ошибка! Источник ссылки не найден., соответствующая Форма). 

Согласно инструкции по заполнению формы график оплаты с помощью функционала ЭТП, приведенной в составе Документации, в графике оплаты указывается следующая информация: − планируемые даты (сроки) авансовых платежей; − размеры авансовых платежей, с НДС; − планируемые даты (сроки) остальных платежей; − размер остальных платежей, с НДС. 

Требования, касающиеся заполнения графиков платежей, установленные в ЕОСЗ и Закупочной документации, соответствуют функционалу электронной торговой площадки и регламенту её работы. 

Техническая возможность подать заявку на участие в закупке без заполнения графика платежей на ЭТП отсутствует. 

В определении Верховного суда Российской Федерации от 31.07.2017 по делу № 305-КГ17-2243 установлено, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. 

Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. 

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. 

Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. 

Таким образом, правовых оснований не применять вышеуказанные нормы Положения о закупке в оспоренной закупке у Заказчика не имелось. 

Руководствуясь вышеуказанной статьей 2 Закона о закупках, заказчики не вправе устанавливать в закупочной документации требования, отличные от требований, установленных в Положении о закупке. 

Данной точки зрения придерживаются и арбитражные суды, исследуя ЕОСЗ при рассмотрении дел с участием заказчиков атомной отрасли и организатора закупок об оспаривании решений антимонопольных органов по жалобам с аналогичными доводами, что подтверждается определением ВС РФ от 11.03.2019 № 301-ЭС19-1219. 

Комиссией УФАС не было доказано ограничение конкуренции в пользу одного участника. 

Описанные требования к заполнению графика оплаты являются конкретными и не содержат в себе неоднозначных и двусмысленных формулировок, а, следовательно, соответствуют положениями ч. 2. ст. 3 Закона № 223-ФЗ и статьи 5.2 ЕОСЗ. 

Ни заявителем жалобы, ни комиссией УФАС не представлено обоснования того, каким образом обжалуемые действия и положения закупочной документации нарушают права и законные интересы или ограничивают возможности по участию в закупке. 

Московским УФАС не представлены доказательства нарушения заказчиком закрепленных в законе и Положении о закупках (ЕОСЗ) принципов закупочной деятельности в части ограничения возможности участия в закупке, ограничения добросовестной конкуренции и предоставления каких-либо преимуществ участникам. 

Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам или продукции, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям нормативных актов. 

То или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее конкуренцию, если будет доказано, что это условие включено в закупочную документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту. 

Такую позицию, в частности, высказал Верховный суд Российской Федерации в п. 6 Обзора судебной практики от 16.05.2018 по вопросам, связанным с применением Федерального закона о закупках от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». 

В данном случае отсутствует подтверждение того, что в рассматриваемой ситуации нарушен баланс между необходимостью обеспечения конкуренции и объективно существующими потребностями заказчика в получении товаров, отвечающих требованиям нормативных документов, а утверждения заявителя и УФАС об обратном носят предположительный и бездоказательный характер. 

Вывод комиссии УФАС о неправомерности установления в документации положений, касающихся требований к заполнению графика платежей направлен на изменение положений Документации после окончания срока подачи заявок. 

Подавая заявки на участие в Запросе предложений все участники в силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации конклюдентно согласились с положениями Документации, в связи с чем презюмируется позиция участников о признании таких условий соответствующими положениям антимонопольного законодательства. 

Участники закупки также вправе оспорить положения документации до окончания срока подачи заявок, поскольку иное означало бы нарушение принципа равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ). 

Предоставление участникам закупок права оспаривать положения документации, а следовательно и предоставление возможности антимонопольному органу изменять положения документации своим решением после окончания срока подачи заявок, а также после отклонения заявок, свидетельствовало бы о предоставлении одним участникам необоснованных и незаконных преимуществ, что нарушало бы права заказчиков и других участников закупочной процедуры и явно не соответствовало бы балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П) и принципу стабильности публичных правоотношений, а также принципу добросовестной реализации прав и законных интересов (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ). 

При рассмотрении жалобы антимонопольный орган вышел за пределы изложенных в ней доводов, чем нарушил положения п. 13 ст. 3 Закона о закупках Московский УФАС в п. 2 резолютивной части Решении указал, что действия ГК «Росатом» и АО «Атомкомплект» нарушают п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках. 

В обоснование указанного вывода Московский УФАС в мотивировочной части решения указал «Комиссия приходит к выводу, что Конкурсная документация не соответствует положениям действующего законодательства, а именно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках». 

Из текста решения также следует, что предметом рассмотрения и оценки комиссии были не действия комиссии по отклонению заявки участника, а положения закупочной документации. 

Согласно ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров. 

При этом ч. 10 ст. 3 Закона о закупках устанавливает исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке. 

В соответствии с ч. 13 ст. 3 Закона о закупках пределы рассмотрения жалобы антимонопольным органом ограничены, рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Данные нормы Закона о закупках носят императивный характер, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы. 

ООО «ВСК» в своей жалобе в УФАС указывало на необоснованное отклонение его заявки на этапе допуска заявок и приводило доводы о надлежащем характере сведений, указанных в поданной им заявке, а не просило проверять на соответствие Закона о закупках положения документации, касающиеся требований к содержанию и порядку подачи заявки. 

Такие действия ФАС не соответствуют требованиям Закона о защите конкуренции, а также правовой позиции Верховного Суда РФ, выраженной в п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», поскольку ч. 13 ст. 3 Закона о защите конкуренции прямо запрещает при рассмотрении жалоб на действия заказчика выходить за пределы доводов, составляющих предмет обжалования. 

Ввиду изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган был не вправе выходить за пределы доводов жалобы Участника, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения, доводов о которых не содержалось в рассматриваемой жалобе. 

Все положения закупочной документации, в том числе касающиеся содержания заявок и необходимости заполнения на ЭТП графика платежей установлены в строгом соответствии с Положением о закупке. 

Таким образом, ФАС не вправе было расширять предмет рассмотрения и рассматривать документацию о закупке за пределами доводов жалобы. 

В данном случае антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий при рассмотрении жалобы ООО «ВСК» и вынесении решения, что само по себе является основанием для признания такого решения Антимонопольного органа недействительным. 

Антимонопольный орган не мог рассматривать положения документации на предмет законности после окончания срока подачи заявок. 

В соответствии с п. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках. 

Перечень случаев, когда участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, действия заказчика, определен ч. 10 ст. 3 Закона о закупках. 

Указанный перечень является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию, на что обращено внимание в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018). 

Отсюда следует, что и Антимонопольный орган не имеет права рассматривать законность положений закупочной документации после окончания срока подачи заявок. 

В настоящем же деле жалоба ООО «ВСК» поступила в Антимонопольный орган после окончания срока подачи заявок. 

При этом Московский УФАС в Решении указал на нарушение АО «Атомкомплект» норм Закона о закупках в части установления положений Конкурсной документации, а не в части неправомерного отклонения заявки участника, как того просил ООО «ВСК». 

То есть Антимонопольный орган в данном случае вышел за пределы своих полномочий, поскольку, как отмечалось уже выше, после окончания срока подачи заявок рассмотрение вопросов законности закупочной документации не допускается. 

В связи с этим обращается внимание, что участники закупки вправе оспорить положения документации до окончания срока подачи заявок, поскольку иное означало бы нарушение принципа равенства участников гражданских правоотношений (п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса РФ). 

На этой стадии участники и лица, не подававшие заявок, находятся в равном положении и пользуются равными права (оспаривать именно положения документации). 

По смыслу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках законодатель детерминировал обжалование действий, совершенных после окончания срока подачи заявок, и оспаривание действий, предшествующих этому сроку, куда относится и оспаривание положений документации.

Предоставление участникам закупок права оспаривать положения документации после окончания срока подачи заявок, а также после отклонения заявок свидетельствовало бы предоставление таким участникам необоснованных и незаконных преимуществ, что нарушало бы права заказчиков и явно не соответствовало бы балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд РФ в Постановлении от 29.03.2011 № 2-П) и принципу стабильности публичных правоотношений, а также принципу добросовестной реализации прав и законных интересов (п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 Гражданского кодекса РФ), недопустимости злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса РФ). 

Таким образом, продолжая участвовать в конкурсе и отказавшись от права на разъяснение и обжалование конкурсной документации, ООО «ВСК» фактически согласился с положениями закупочной документации, на момент подачи заявки ему были известны все требования и положения документации, Участник был согласен с условиями проведения закупки, никаких возражений и запросов на разъяснение от ООО «ВСК» в отношении установленных требований к участникам и порядка заполнения заявок не поступало. 

Рассмотрение Московским УФАС положений закупочной документации на предмет законности после окончания срока для подачи заявок, нарушает не только нрава и охраняемые законом интересы ГК «Росатом» и АО «Атомкомплект», но и права других участников Закупки.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции как основанные на неверном толковании норм права и оценке доказательств по делу.

Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09 апреля 2021 года по делу №А40-236764/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: И.А. Чеботарева 

Судьи:Е.В. ФИО2 

ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.