АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

Бульвар Гагарина, 70, Иркутск, 664025, тел. (3952)24-12-96; факс (3952) 24-15-99

дополнительное здание суда: ул. Дзержинского, 36А, Иркутск, 664011,

тел. (3952) 261-709; факс: (3952) 261-761

http://www.irkutsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А19-24560/2019

г. Иркутск

24 июня 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 17 июня 2021 года. Полный текст решения изготовлен 24 июня 2021 года.

Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи С.Н. Швидко, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания О.С, ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЭНЕРГОСВЯЗЬСТРОЙ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, зарегистрирован по адресу: Иркутская область, г. Иркутск) к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТРОИТЕЛЬНАЯ ИНИЦИАТИВА" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, зарегистрирован по адресу: Иркутская область, г. Шелехов) о взыскании 38 977 701 руб. 15 коп.,

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности;

от ответчика: ФИО3 по доверенности; ФИО4 по доверенности;

установил:

ООО "ЭНЕРГОСВЯЗЬСТРОЙ" обратилось в арбитражный суд с требованиями к ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ ИНИЦИАТИВА" о взыскании 29 233 863 руб. 07 коп., составляющих: 18 950 544 руб. 81 коп. – излишне уплаченные денежные средства в виде соразмерного уменьшения от установленной договором строительного подряда ТЦТ № 290316 от 29.03.2016 цены работ; 10 283 318 руб. 26 коп. – неустойки (штраф) за просрочку исполнения сроков работ по договору строительного подряда ТЦТ № 290316 от 29.03.2016.

Ответчиком подавалось встречное исковое заявление о взыскании с ООО "ЭНЕРГОСВЯЗЬСТРОЙ" задолженности по оплате услуг по договору на выполнение функций технического заказчика при строительстве объекта б/н от 29.03.2016 в размере 1 250 000 руб., а также договорной неустойки в размере 1 317 750 руб., рассчитанной по состоянию на 20.01.2021 с продолжением ее начисления по день фактической оплаты долга.

Определением суда от 21.01.2021 встречное исковое заявление ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТРОИТЕЛЬНАЯ ИНИЦИАТИВА" к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЭНЕРГОСВЯЗЬСТРОЙ" о взыскании 2 567 750 руб. – возвращено заявителю.

ООО "ЭНЕРГОСВЯЗЬСТРОЙ" неоднократно уточняло исковые требования, окончательно определив их в следующем виде: взыскать с ответчика убытки в размере 30 467 499 руб. 60 коп., неустойку (штраф) за нарушение сроков работ по договору строительного подряда ТЦТ № 290316 от 29.03.2016 в размере 8 510 201 руб. 55 коп. 

Уточненные требования приняты судом к рассмотрению.

Истец в судебном заседании требования поддержал, просил удовлетворить иск в заявленном размере.

Ответчик требования не признал, поддержав доводы, изложенные отзыве и письменных пояснениях.

Арбитражный суд, выслушав истца и ответчика, исследовав представленные доказательства, установил следующее.

29.03.2016 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор строительного подряда ТЦТ № 290316, в соответствии с которым по заданию заказчика подрядчик обязуется в срок, установленный договором выполнить комплекс работ по строительству объекта: Торговый центр в 

<

...> и передать заказчику результат выполненных работ, а заказчик обязуется создать необходимые условия для выполнения строительных работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Строительные работы по настоящему договору должны быть выполнены подрядчиком в срок до 01.12.2016 включительно. Начало строительных работ: 11.04.2016; окончание работ: 01.12.2016 включительно (пункт 3.1 договора).

К договору строительного подряда ТЦТ № 290316 от 29.03.2016 сторонами заключены следующие дополнительные соглашения:

- № 1 от 09.09.2016 – на выполнение дополнительных работ по монтажу инженерных систем на объекте, согласно проектной документации, со сроком выполнения до 30.04.2017;

- № 2 от 09.09.2016 – изменение стоимости работ по договору;

- № 3 от 01.06.2017 – дополнительные работы по строительству вспомогательного назначения, со сроком выполнения до 15.08.2017;

- № 4 от 01.09.2017 – дополнительные работы по монтажу встроенной трансформаторной подстанции 2 КТП 255/6/0,4, со сроком выполнения – 01.11.2017;

- № 5 от 04.09.2017 – дополнительные работы по благоустройству территории, прилегающей к объекту, со сроком выполнения до 10.11.2017;

- № 6 от 05.09.2017 – дополнительные работы по организации наружного освещения территории, прилегающей к объекту сроком до 31.10.2017;

- № 7 от 18.09.2017 – дополнительные работы согласно спецификации к дополнительному соглашению № 7, со сроком выполнения до 10.12.2017.

Согласно п. 4.1 договора (в редакции дополнительного соглашения № 2 от 09.09.2016) стоимость работ составляет 258 000 000 руб.

В соответствии с п. 1.2 договора результатом выполненных работ является завершенный строительством объект, в отношении которого между сторонами подписан акт приемки законченного строительством объекта, составленный рабочей комиссией по унифицированной форме КС-11, утвержденной постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 № 71а.

Согласно п. 1.5 договора гарантийный срок на выполненные работы, а также материалы и оборудование, использованные при выполнении работ, составляет 5 лет с даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта, составленного рабочей комиссией по унифицированной форме КС-11. Гарантийный срок продлевается на период устранения недостатков выполненных работ, материалов, оборудования.

В обоснование требований истец указывает, что работы по договору подрядчиком выполнены с нарушением установленного договором срока и с существенными недостатками, о чем указано в актах выполненных работ (КС-2) от 19.01.2018: № 6.1, № 7, № 8, № 9, № 11, № 13.

Истец указывает, что в рамках 5-го гарантийного срока (п. 1.5 договора) неоднократно обращался к ответчику (подрядчику) для устранения недостатков работ, выполненных по договору (уведомления № И817, № И819 от 22.07.2019) 

Однако, недостатки ответчиком (подрядчиком) не устранены.

В досудебной претензии от 04.09.2019 № 11824 истец сообщил ответчику, что в связи с выявленными недостатками, сумма подлежащая соразмерному уменьшению установленной за работу цены по договору составляет 18 950 544 руб. 81 коп., и просил в срок до 13.09.2019  указанную сумму и сумму неустойки за просрочку выполнения работ.

Поскольку претензия оставлена ответчиком без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском, указав, что на день обращения в арбитражный суд стоимость выявленных недостатков работ по договору составляет 18 950 544 руб. 81 коп., в связи с чем, просит взыскать указанную сумму в судебном порядке.

В процессе рассмотрения дела, после получения результатов проведенной в рамках рассмотрения настоящего дела судебной комплексной строительно-технической  экспертизы, истец уточнил требования в указанной части и просил взыскать убытки, вызванные некачественным выполнением работ по договору в размере 30 467 499 руб. 60 коп.

Исследовав представленные в дело доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, и оценив их в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к следующим выводам.

Согласно п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса РФ  по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

При этом, в силу п. 1 ст. 721 Гражданского кодекса РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если договором подряда предусмотрен гарантийный срок, то результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 722 ГК РФ). Под гарантийным сроком в договорах подряда понимается период времени, в течение которого подрядчик гарантирует стабильность показателей качества результата произведенных работ в процессе его использования по назначению при условии соблюдения заказчиком установленных правил использования.

Содержание гарантийного обязательства включает право заказчика требовать от подрядчика обеспечения надлежащего качества результата выполненных работ и корреспондирующую ему обязанность подрядчика обеспечивать его с момента приемки и до окончания действия гарантийного срока. Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Подразумевается, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ. Следовательно, при разрешении исковых требований, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать факт возникновения недостатка в работе подрядчика. Подрядчик должен подтвердить, что причина возникновения недостатка не связана с его работой.

В пункте 5 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2016)", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 13.04.2016 изложена следующая правовая позиция (определение № 305-ЭС15-7522).

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в ст. 723 ГК РФ. Так, из п. 1 этой статьи следует, что стороны вправе установить в договоре меры воздействия на подрядчика, выполнившего работу некачественно. По общему же правилу в случае выполнения подрядчиком работы с недостатками, которые делают результат непригодным для использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Согласно п. 3 этой же статьи, если недостатки результата работы существенны или неустранимы, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков (п. 2 ст. 723 ГК РФ).

Таким образом, указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

В то же время заказчик после принятия результата работ вправе рассчитывать на бесперебойное использование этого результата как минимум на протяжении гарантийного срока при надлежащем пользовании вещью. Подрядчик гарантирует заказчику возможность такого использования. 

В "Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2016)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ от 19.10.2016) также указано, что результат работ должен соответствовать условиям договора в течение всего гарантийного срока. Поэтому заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работ, обнаруженными в течение гарантийного срока (п. 1 ст. 722, п. 3 ст. 724 ГК РФ)

В силу ст. 12 Гражданского кодекса РФ возмещение убытков является одним из способов защиты нарушенных гражданских прав.

Пунктом 1 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно п. 1 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п. 2 ст. 15 указанного Кодекса).

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, заявившее такие требования, должно доказать ненадлежащее исполнение ответчиком договорных обязательств; факт и размер причиненных убытков и наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими убытками.

Из представленных в дело доказательств и пояснений сторон следует, что обязательства по договору строительного подряда ТЦТ № 290316 ответчиком (подрядчиком) исполнены. Истцом (заказчиком) принят результат выполненных. Обстоятельства оплаты выполненных по договору работ сторонами не оспаривается.

Согласно п. 1.5 договора гарантийный срок на выполненные работы, а также материалы и оборудование, использованные при выполнении работ, составляет 5 лет с даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта, составленного рабочей комиссией по унифицированной форме КС-11. Гарантийный срок продлевается на период устранения недостатков выполненных работ, материалов, оборудования.

В соответствии с п. 6.1.8 договора подрядчик обязуется своевременно устранить выявленные заказчиком и/или соответствующими инспектирующими организациями нарушения или отклонения в работах от проектной документации, норм законодательства Российской Федерации, технических регламентов, строительных норм и правил, государственных стандартов и иных документов, действующих в области проектирования и строительства, норм и правил в области противопожарной безопасности, охраны окружающей среды, по технике безопасности, экологической и санитарной безопасности.

Если у заказчика возникли замечания к строительным работам, указанным в акте сдачи-приемки выполненных работ, в этом случае сторонами составляется акт с указанием необходимых доработок и сроков их выполнения. Остальные работы, указанные в акте сдачи-приемки выполненных работ, замечания в отношении которых отсутствуют, должны быть приняты заказчиком и подлежат оплате.

В обоснование требований представлено уведомление № И817 от 22.07.2019, которым истец указывает ответчику, что помимо недостатков выполненных работ указанных в актах выполненных работ (по форме КС-2) от 19.01.2018: № 6.1, № 7, № 8, № 9, № 11, № 13 выявлены иные недостатки, в связи с чем, предлагает ответчику провести совместный осмотр объекта 02.08.2019  и составить соответствующий акт осмотра.

Письмом от 22.07.2019 № И819, полученным ответчиком 02.08.2019 истец сообщил о выявленной протечки кровли, приложив акт выявленных дефектов от 28.07.2019 № 2 и схему с местами протечек. 

02.08.2019 истцом и ответчиком составлен акт осмотра объекта – Торговый центр в 

<

...>, которым зафиксировали выявленные недостатки.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно части 2 указанной статьи арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В связи с возникшими у сторон разногласиями относительно выявленных недостатков, 04.12.2019 арбитражный суд по ходатайству ответчика, установив необходимость проведения экспертизы для всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела в соответствии со ст. 82 АПК РФ, назначил по делу № А19-24560/2019 судебную комплексную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил экспертам Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Иркутский национальный исследовательский технический университет" – ФИО5, ФИО6.

Определением суда на разрешение экспертов ставились вопросы:

1). Соответствуют ли условиям договора строительного подряда ТЦТ № 290316 от 29.03.2016 г. по выполнению комплекса работ по строительству объекта: «Торговый центр в 

<

...>» СНиПам следующие виды работ, выполненные подрядчиком - ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ ИНИЦИАТИВА": вертикальная планировка; асфальтовое покрытие ? Если не соответствует, указать какие имеются недостатки.

2). Установить причину возникновения недостатков (некачественное выполнение работ, ненадлежащая эксплуатация либо иное).

3). Определить стоимость устранения выявленных недостатков.

В материалы дела представлена судебная комплексная строительно-техническая экспертиза, в которой эксперты пришли к следующим выводам.

Также впоследствии сопроводительным письмом от 13.01.2021 № 003-2021Э экспертами представлен CD-диск с материалами дела, который предоставлялся в распоряжение экспертов арбитражным судом при назначении экспертизы.

По вопросу № 1 "Соответствуют ли условиям договора строительного подряда ТЦТ № 290316 от 29.03.2016 г. по выполнению комплекса работ по строительству объекта: «Торговый центр в 

<

...>» СНиПам следующие виды работ, выполненные подрядчиком - ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ ИНИЦИАТИВА": вертикальная планировка; асфальтовое покрытие ? Если не соответствует, указать какие имеются недостатки" эксперты пришли к следующим выводам:

Работы по устройству асфальтобетонного покрытия:

1. Соответствуют требованиям: - СП 82.13330.2016, п. 6.12, п. 6.15; ГОСТ 9128-2013, табл. 5, табл. 3, табл. 6; СП 78.13330.2012 п. 12.3.2.

2. Не соответствуют требованиям: - рабочей документации; СП 78.13330, табл. 5, табл. 3;

Работы по вертикальной планировке:

- в части точек измерений 1-10, 3-4, 2-5, 7-8, 5-6, 8-9, 11-17, 18-13, 10-19, 19-20, 20-21, 10-23, 26-27, 28-14 – соответствуют требованиям СП 78.13330.2012 прил. А;

- в части точек измерений 2-3, 3-6, 24-21, 25-26, 27-28, 22-24, 22-23 не соответствуют требованиям СП 78.13330.2012 прил. А, СП 82.13330.2016 4.18, п. 6.1, п. 11.18.

Выявленные недостатки:

1. 6 проб-вырубок асфальтобетона не соответствуют требованиям нормативно-технической документации.

2. Материал нижнего слоя асфальтобетонного покрытия не соответствует требованиям рабочей документации;

3. Толщина слоев асфальтобетонного покрытия не соответствует требованиям рабочей и нормативно-технической документации (имеются отклонения в большую и меньшую сторону);

4. Наличие дефектов на всей площади асфальтобетонного покрытия (фракционная сегрегация, выкрашивание, трещины);

5. Вертикальная планировка выполнена с частичными нарушениями требований рабочей документации.

На вопрос суда № 2 " Установить причину возникновения недостатков (некачественное выполнение работ, ненадлежащая эксплуатация либо иное)" эксперты пришли к выводам и дали ответ, что выявленные недостатки являются следствием нарушений технологии производства работ по устройству асфальтобетонных покрытий.

По вопросу № 3 "Определить стоимость устранения выявленных недостатков" эксперты установили, что стоимость устранения недостатков в ценах по состоянию на 3 квартал 2020 года составляет 30 420, 409 тыс. руб.

После предоставления в арбитражный суд судебной экспертизы, выполненной экспертами ФИО5 и ФИО6 указанные эксперты по ходатайству ответчика в порядке ст. 86 АПК РФ были вызваны в судебное заседание для дачи пояснений по проведенной экспертизе.

Возражая против проведенной судебной экспертизы, в связи с чем, ходатайствуя о проведении по делу повторной экспертизы, ответчиком указаны нижеследующие возражения на судебную комплексную строительно-техническую экспертизу, проведенную экспертами Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Иркутский национальный исследовательский технический университет" – ФИО5, ФИО6

Ответчик считает, что экспертами допущены существенные нарушения порядка проведения экспертизы и у них отсутствует должная квалификация для проведения такого рода экспертиз, а именно:

- в нарушение ст. 85 АПК РФ заключение подписано обоими экспертами без указания того, кто и в каком объеме произвел исследование;

- для ответа на вопрос № 3 и составления сметы эксперты должны иметь квалификацию в области ценообразования и сметного нормирования. Однако, в заключении отсутствуют такие сведения, что, по мнению ответчика, свидетельствует о некомпетенции экспертов. В связи с чем, ответчиком также ставится под сомнение объективность и полнота сметного расчета;

- в заключении не указаны конкретные марки оборудования, а также обязательные сведения об их поверках. Ответчик полагает, что поскольку эксперты использовали не идентифицированные и не поверенные средства измерения, результаты таких измерений и сделанные на их основе выводы не могут быть признаны достоверными. 

Кроме того, возражая против проведенной по делу судебной экспертизы, ответчик указывает на неполноту, необъективность исследования, а именно:

- в экспертном заключении отсутствует описание дефектов, их характеристики (в том числе площадь, степень повреждений) и расположение на территории объекта. В тексте заключения содержится 4 фотографии, из которых нельзя установить ни наличие и степень дефектов, ни их расположение и принадлежность к объекту;

- эксперты ссылаются на использование действовавших в момент строительства норм, однако, время выполнения работ ими не определено;

- эксперты не определяли и не исследовали характеристики земляного полотна (грунтового основания, слоя уплотнения), однако, в итоговых выводах ссылаются на то, что дорожное покрытие "не соответствует требованиям СП 78.13330, табл. 5, табл. 3", не приводят анализа в исследовательской части. В связи с чем, ответчик полагает, что исследование проведено неполно, вывод о не соответствии работ требованиям СП 78.13330, табл. 5, табл. 3 является недостоверным;

- отсутствие четкого и подробного описания выявленных дефектов не позволяет признать достоверными выводы об объеме восстановительных работ (ответ на вопрос № 3);

- ответчик полагает, что экспертами сделан вывод о полной замене всего дорожного покрытия, однако, экспертизой установлено, что не менее 25 % образцов (2 из 8) полностью соответствуют требованиям нормативно-технической документации;

- ответчик полагает, что наличие локальных дефектов не является основанием для полной замены всего дорожного покрытия;

- дефектная ведомость экспертами не составлялась, объемы выполняемых работ не обоснованы. Указанное, по мнению ответчика, может свидетельствовать о необоснованном завышении стоимости устранения возможных дефектов;

- ответчик полагает, что в заключении фактически не содержится ответа на вопрос № 1 о соответствии качества работ условиям договора. Эксперты проверяли качество работ на соответствие требованиям рабочей, а не проектной документации. Согласно п. 3.1.5 и 3.1.6 ГОСТ 21.001-2013 рабочая документация не является проектной документацией и не входит в ее состав. Ответчик считает, что эксперты были обязаны запросить необходимые документы и(или) они должны были заявить о невозможности ответить на вопрос суда в полном объеме;

- при ответе на вопрос № 2 экспертами дан категоричный вывод, что все выявленные дефекты являются следствием нарушения технологии производства работ по устройству асфальтобетонных покрытий (стр. 22 заключения), однако, по мнению ответчика, фактически исследование по данному вопросу экспертами не проводилось. Не установлена прямая причинно-следственная связь между типом и характером дефектов и нарушением технологии производства работ.

- ответчик полагает, что экспертами не учтено, что дорожные работы выполнены и сданы 3 года назад, и на протяжении всего этого времени дорожное покрытие активно эксплуатировалось;

- ответчик полагает, что эксперты не исследовали такие возможные причины как естественный износ, климатические условия, регулярное воздействие механических средств (интенсивность движения транспорта, в том числе большегрузного), изменение грунтовых слоев и т.д.;

- эксперты не выполняли исследование с использованием сегрегатора (такое оборудование не содержится в перечне использованных средств);

- эксперты не выполняли точного бурения в местах съемки и не определяли с необходимой точностью толщину покрытий в местах съемки. Ответчик полагает, что съемка вертикальной планировки фактически не проводилась и ее тело не исследовалось, в связи с чем у экспертов нет оснований для оценки качества выполненной вертикальной планировки;

- ответчик полагает, что эксперты не исследовали каким образом на объекте организована система канализации и соответствует ли она проектной документации;

- ответчик считает, что исследование проведено неполно и необъективно. Выводы о несоответствии работ требованиям СП 82.13330.2016 не обоснованы;

- эксперты не исследовали ключевой показатель качества – прочность, модуль упругости. Для проверки модуля упругости в полевых условиях существуют специальные методики – ОДН 218.1.052-2002 и ОДМ 218.2.024-2012. Эксперты не использовали такие нормы, а использовали методы, предусмотренные к использованию в соответствии с п.п. 4.11 и 12.5.2 СП 78.13330.201210 непосредственно в период строительства;

- результаты анализа проб (вырубок) не могут быть признаны достоверными, ввиду нарушения процедуры их отбора, неполноты исследования и невозможности проверки полученных результатов, в частности: не указано какая лаборатория проводила испытания и имеет ли она соответствующую аккредитацию в соответствии с ГОСТ Р 51000.4-2011, ГОСТ ISO/IEC 17025-2019 и СДА-15-2009, акты лабораторных исследований не подписаны; нарушена процедура отбора проб, который проводился без уведомления ответчика и без составления акта; при проведении исследования проб эксперты применяют положения ГОСТ 12801-98 "Материалы на основе органических вяжущих для дорожного и аэродромного строительства. Методы испытаний". Однако, в заключении не описаны все проведенные мероприятия, их последовательность, промежуточные результаты, не приведены формулы расчета; не указано специальное оборудование применяемое при лабораторных исследованиях, отсутствует информация об их поверке; заключение или акт лабораторных исследований не содержит информации о взвешивании образцов и их результатов; при определении состава смеси не указаны использованные методы.

Возражая против проведенной судебной экспертизы, ответчик указывает, что эксперты не учли, что СП 82.13330.2016 отсутствует в перечне национальных стандартов, подлежащих обязательному применению. На момент проектирования применению подлежали национальные стандарты и своды правил, утвержденные распоряжением Правительства РФ от 21.06.2010 № 1047-р, в перечень которых также не входил СП 82.13330.2016.

Ответчик полагает, что при выявлении факта того, что часть поперечных сопряжений укладываемых полос асфальтобетонной смеси выполнена внахлест (не соответствие требованиям СП 78.13330.2012 п. 12.3.111, п. 12.5.2 и СП 82.13330.2016 п. 6.13) экспертами не учтено, что асфальт свежий, прокладка данных участков покрытия осуществлялась в 2020 году, а не в 2017 году, то есть не имеет отношения к предмету спора.

С учетом изложенного, ответчик считает вывод эксперта о несоответствии работ требованиям СП 78.13330.2012 п. 12.3.11, п. 12.5.2 и СП 82.13330.2016 п. 6.13 является недостоверным.

Возражая против выводов экспертизы при ответе на вопрос № 3, ответчик указывает, что эксперты не обосновали объемы выполняемых работ, а также обращает внимание на следующее:

- по состоянию на дату проведения экспертизы в Иркутской области действует База данных "ГЭСН-2020, ФЕР-2020" с изм. 1-3 (приказы Минстроя от 30.06.2020 № № 352/пр, 353/пр). В связи с чем, в локальном сметном расчете № 4 ГЭСН 27-06-020-06, № 5 ГЭСН 27-06-021-06, № 10 ГЭСН 27-06-020-08, № 11 ГЭСН 27-06-021-08 позиции применены экспертами неверно;

- по позиции 14 раздела 2 сметного расчета экспертами некорректно казана погрузка мусора вручную (ФССЦпг-01-01-01-041), в то время как следовало применять ФССЦпг-01-01-01-043 "Погрузка мусора строительного с погрузкой экскаваторами емкостью ковша до 0,5 м3". Ответчик указывает, что значительный объем мусора от разборки асфальтобетона погрузить вручную на бортовой автомобиль проблематично и затратно. Стоимость такой работы составит 1 333 377 руб., а если учесть погрузку техникой – 101 751 руб. (приведен расчет в таблице). В связи с чем, ответчик считает, что сметные работы по данной позиции необоснованно завышены экспертами более чем в 13 раз;

- по позиции № 2 ГЭСН 27-06-026-01 и № 8 ГЭСН 27-06-026-01 "Розлив вяжущих материалов" (раздел 1), при вычислении количества тонн на всю площадь в одном случае указан коэффициент *0,8, а во втором - *0,3. При этом в п. 3 и 9 указан один и тот же материал (битум нефтяной). Экспертами не объяснена разница в примененных коэффициентах.

С учетом перечисленных возражений, ответчик считает, что исследование проведено необъективно, не всесторонне и не в полном объеме. Отсутствуют ответы на все поставленные судом вопросы. Заключение не позволяет проверить обоснованность и достоверность содержащихся в нем выводов на основе общепринятых методик и вызывает сомнения.

Указанные обстоятельства, по мнению ответчика, свидетельствуют о необходимости проведения по делу повторной судебной экспертизы.

В судебном заседании от 16.02.2021 эксперты ФИО5, ФИО6 дали пояснения по существу проведенной ими судебной экспертизы, ответили на вопросы сторон и суда.

Так, в частности, эксперты пояснили, что экспертиза проводилась двумя экспертами и на вопросы экспертами давались совместные ответы.

Эксперты пояснили, что при визуальном осмотре объекта фиксировались все выявленные обстоятельства, делались рукописные записи, проводилась фотосъемка – указанное является рабочим материалом непосредственно экспертов, который не прикладывается к заключению экспертизы

Относительно необходимости использования сегрегатора при проведении исследования эксперты пояснили, что нормативный документ относится к асфальтобетонной смеси. Данный объект является асфальтобетонном, а не асфальтобетонной смесью, в связи с чем, нормативный документ, указываемый ответчиком, в данном случае не применим.

Относительно лабораторий эксперты пояснили, что в Федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего образования "Иркутский национальный исследовательский технический университет", сотрудниками (экспертами) которого они являются имеется более 50 лабораторий, и при производстве судебной экспертизы использовалось оборудование из лабораторий университета. Оборудование лаборатории аттестовано и опломбировано, имеется аттестация оборудования средств измерения.

Эксперты пояснили, что ими использовались расценки 2020 года. Расчеты делали в программе Гранд-Смета.

Иные пояснения экспертов и ответы на вопросы, данные в судебном заседании 16.02.2021, зафиксированы в протоколе судебного заседания и аудиозаписи судебного заседания от 16.02.2021 (с перерывом до 24.02.2021). 

Кроме того, 25.02.2021 экспертами предоставлены письменные пояснения к судебной комплексной строительно-технической экспертизе, в котором указано, что при оформлении текста заключения экспертами были допущены опечатки и технические ошибки, на исправление которых указано в данных пояснениях. Кроме того, приложен протокол испытаний вырубки асфальтобетона № К 801-10/20.

Кроме того, к судебному заседанию 11.03.2021 экспертами представлены письменные пояснения к судебной комплексной строительно-технической экспертизе (л. д. 59-87), в которых эксперты ответили на вопросы сторон и суда, возникшие при исследовании в судебном заседании экспертного заключения, а именно:

1. На какое значение изменится стоимость устранения недостатков при погрузке строительного мусора с использованием экскаваторов ?

2. Не предоставлены документы на компьютер, принтер, пишущую ручку, дырокол, фотоаппарат цифровой, вакуумную установку, бензорез.

3. Почему аттестат № 506-479, на форму ЛО 257 облегченная D71,4 мм для асфальтобетонных смесей зав. № 84, от 26.04.2016, периодичность аттестации 12 месяцев ?

На указанные вопросы эксперты пояснили:

1. Стоимость устранения недостатков при погрузке строительного мусора вручную составляет 30 420, 409 тыс. руб. (текст судебной экспертизы). Стоимость устранения недостатков при погрузке строительного мусора экскаваторами составляет 28 942, 458 тыс. руб. (представлен локальный ресурсный сметный расчет).

2. Согласно ФЗ "Об обеспечении единства измерений (с изменениями на 08.12.2020)" (редакция, действующая с 01.01.2021), ст. 2 п. 21 "Средство измерений – техническое средство, предназначенное для измерений" и ГОСТ 8.568-2017 "Государственная система обеспечения единства измерений (ГСИ). Аттестация испытательного оборудования. Основные положения", п. 3.1.1 "Испытательное оборудование: Средство испытаний, представляющее собой техническое устройство для воспроизведения условий испытаний". Компьютер, принтер, пишущая ручка, дырокол, фотоаппарат цифровой, бензорез не являются испытательным оборудованием и средствами измерений, а являются вспомогательным оборудованием, соответственно это оборудование не подлежит поверке, калибровке. В конструкции вакуумной установки поверке подлежит вакуумметр измеряющий давление в вакуумной установке, на которых наносится клеймо с годом и кварталом поверки. При этом документ о поверке (калибровке) не оформляется.

3. На форму ЛО 257 облегченная D 71,4 для асфальтобетонных смесей, зав. Номер 84 – ФБУ "Иркутский ЦСМ" выдает аттестат только при первичной аттестации, с указанием актуальной даты аттестации, с приложением в виде протокола аттестации. При периодической аттестации, данного оборудования, аттестат не изменяется, меняется только протокол аттестации.

Также сопроводительным письмом от 17.03.2021 № 099-2021Э экспертами представлены аттестаты и свидетельства о поверке оборудования (18 листов).

Ответчик указывал на отсутствие в материалах дела документации (CD-диск), которая исследовалась экспертами при проведении экспертизы. 

Вместе с тем, сопроводительным письмом от 13.01.2021 № 003-2021Э экспертами представлен в арбитражный суд CD-диск с материалами дела, который предоставлялся в распоряжение экспертов арбитражным судом при назначении экспертизы (л. д. 86-87 т. 4).

В судебном заседании 11.03.2021 эксперты ФИО5 и ФИО6 дали пояснения по проведенной экспертизе, а также ответили на вопросы сторон и суда.

Так, эксперты пояснили, что при проведении экспертного исследования они использовали CD-диск, который по ходатайству экспертов был дополнительно передан в распоряжение экспертов (диск, представленный в материалы дела истцом).

Также, эксперты пояснили, что при применении ГЭСН не учитывалось отменен ГЭСН либо нет, поскольку расчет производился именно на 3 квартал 2020 года по редакции расценок 2019 года. Однако, эксперты указывают, что при применении других ГЭСН стоимость бы не изменилась, поскольку для расчета ими все равно был бы взят ГЭСН по 2019 году. Стоимость могла измениться только по одному показателю – по устройству асфальтобетонного покрытия. 

При этом, эксперты пояснили, что в случае расчета по расценкам действующим на 2020 год стоимость может измениться в сторону увеличения, поскольку необходимо будет применять повышающие коэффициенты.

Кроме того, эксперты пояснили, что при исследовании они учитывали факт того, что объект на момент экспертного заключения был построен 4 года назад, что работы завершены, что объект продолжительное время находится в эксплуатации. Также эксперты пояснили, что при расчете исследовании ими были учтены климатические, погодные  и иные условия при эксплуатации объекта.

На вопрос о том, может ли попадание ГСМ на покрытие повлиять на образование дефектов дорожного полотна эксперты однозначно ответили, что попадание ГСМ на дорожное покрытие никак не влияет на выявленные дефекты.

Кроме того, эксперты пояснили, что модуль упругости они не проверяли, а сегрегацию определили визуальным способом, поскольку визуальный способ – единственный способ, других способов не существует.

Иные пояснения и ответы экспертов зафиксированы в аудиозаписи судебного заседания от 11.03.2021 (с перерывом до 18.03.2021).

Кроме того, экспертами представлены письменные пояснения (л. д. 95-111 т. 4), касающиеся:

1. расчета стоимости демонтажных работ и стоимости работ по устройству асфальтобетонного покрытия по нормам ГЭСН – 2001 (Приказ Минстроя России от 26.12.2019 № 871/пр) в текущих ценах 3 квартала 2020 года;

2. расчета стоимости демонтажных работ и стоимости работ по устройству асфальтобетонного покрытия по нормам ГЭСН – 2001 (Приказ № 353/пр от 30.06.2020) в текущих ценах 3 квартала 2020 года.

Так, согласно пояснениям истца по первому пункту: стоимость проведения демонтажных работ и погрузки строительного мусора по нормам ГЭСН – 2001 (Приказ Минстроя России от 26.12.2019 № 871/пр) составляет 7 659 636 руб. (приложен локальный ресурсный сметный расчет). Стоимость работ по устройству асфальтобетонного покрытия по нормам ГЭСН – 2001 (Приказ Минстроя России от 26.12.2019 № 871/пр) составляет 21 282 820 руб. 80 коп. (приложен локальный ресурсный сметный расчет).

В связи с чем, экспертом определена стоимость работ по устранению недостатков – 28 942 456 руб. 80 коп. (7 659 636 руб. + 21 282 820 руб. 80 коп.).

По второму вопросу эксперт пояснил: стоимость проведения демонтажных работ и погрузки строительного мусора по нормам ГЭСН – 2001 (Приказ № 353/пр от 30.06.2020) составляет 8 667 328 руб. 80 коп. Стоимость работ по устройству асфальтобетонного покрытия по нормам ГЭСН – 2001 (Приказом № 353/пр от 30.06.2020) составляет 21 800 170 руб. 80 коп.

С учетом изложенного экспертами установлено, что стоимость работ по устранению недостатков составляет 30 467 499 руб. 60 коп. (8 667 328 руб. 80 коп. + 21 800 170 руб. 80 коп.).

Впоследствии ответчик, возражая против проведенной по делу судебной экспертизы и ходатайствуя о проведении повторной судебной экспертизы, заявил о фальсификации доказательств и просил признать сфальсифицированными результаты судебной комплексной строительно-технической экспертизы, выполненной экспертами Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Иркутский национальный исследовательский технический университет" ФИО5 и ФИО6 В связи с чем, просил исключить из числа доказательств по делу заключение данной судебной комплексной строительно-технической экспертизы.

В обоснование доводов заявления о фальсификации доказательств ответчиком указаны те же доводы, по которым ответчик не согласен с заключением экспертизы, и которые положены в обоснование ходатайства о проведении повторной экспертизы.

В судебном заседании 03.06.2021 судом выяснялся у ответчика вопрос в чем, по его мнению, выражается фальсификация экспертного заключения. Ответчик поддержал доводы, изложенные в письменном заявлении о фальсификации доказательств (л. д. 1 т. 6).

В случае заявления лица, участвующего в деле, о фальсификации доказательства, арбитражный суд обязан произвести действия, предусмотренные ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса РФ. 

В силу пункта 3 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

Фактически проверка заявления о фальсификации доказательства сводится к оценке оспариваемого доказательства до принятия окончательного судебного акта по делу. Такая проверка должна заключаться, с одной стороны, в проверке соответствия подтверждающихся оспариваемым доказательством обстоятельств фактическим обстоятельствам дела и, с другой стороны, в установлении факта искажающего воздействия на материальный носитель, которое может привести к возникновению у суда неверного представления о существующих либо существовавших в действительности обстоятельствах, имеющих существенное значение для дела.

Из смысла ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса РФ следует, что арбитражный суд в установленном порядке констатирует факт фальсификации доказательств и применяет соответствующие предусмотренные законом меры тогда, когда материалы дела позволяют достоверно установить, что доказательство, о фальсификации которого по делу заявлено, действительно содержит признаки «материального подлога», то есть в том случае, когда исследование такого доказательства может привести к получению арбитражным судом ложных сведений о фактических обстоятельствах дела в связи с тем, что на материальный носитель было оказано воздействие.

Вместе с тем, одних сомнений и предположений заявителя в достоверности представленных доказательств недостаточно для заявления о фальсификации этих доказательств.

Под фальсификацией понимается любое сознательное искажение представленных суду доказательств, которое может быть выполнено путем подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающий действительный смысл, или ложных сведений, а также искусственное создание любого доказательства по делу (фабрикация).

Заявление не содержит сведений о том, что документы в действительности не составлялись и не подписывались указанными лицами, и что тексты документов (заключение эксперта, пояснения экспертов) и подписи на них специально изготовлены (подделаны).

По сути, заявитель считает, что действия отраженные в документах не соответствуют действительности, поскольку ответчик не согласен с результатами судебной экспертизы. Исходя из содержания заявления о фальсификации ответчик, заявляет о проверке документов на достоверность, а не об их фальсификации (фабрикации).

Проверка доказательств на достоверность осуществляется в порядке ст. 70 АПК РФ и не означает исключение оспариваемого доказательства из материалов дела.

Удовлетворение заявления о фальсификации приведет к иным правовым последствиям - исключению оспариваемых доказательств из числа доказательств, что предопределяет невозможность его оценки, как судом первой инстанции так и судами иных инстанций.

Поэтому суд считает, что подмена одного процессуального действия (оценка доказательств на достоверность) другим процессуальным действием (исключение доказательств из числа доказательств) недопустима.

Данный подход нашел свое отражение в определении Конституционного Суда РФ от 22.03.2012 г. № 560-О-О.

Доводы о фальсификации, указанные ответчиком, могут быть оценены судом самостоятельно, без проверки обоснованности заявления о фальсификации доказательств.

На основании изложенного, судом протокольным определением (протокол судебного заседания от 03.06.2021) отказано в принятии заявления ответчика, поименованного как заявление о фальсификации доказательств, поскольку по существу такое заявление не является заявлением о фальсификации доказательств. При этом, доводы ответчика, изложенные в заявлении, расценены судом как возражения ответчика на заключение судебной экспертизы. Оценка таких доводов дана судом при рассмотрении дела по существу, что отражено в данном решении.

Возражая против проведенной по делу судебной экспертизы, ответчик посчитал возможным оспорить выводы экспертов и обосновать необходимость проведения повторной экспертизы – выполненной АНО "Судебно-экспертный центр "Специалист" рецензией № 14-02/2021 от 05.02.2021 (рецензент ФИО7) на заключение судебной комплексной строительно-технической экспертизы по делу № А19-24560/2019.

Выполненная АНО "Судебно-экспертный центр "Специалист" рецензия № 14-02/2021 от 05.02.2021 (рецензент ФИО7) на заключение судебной комплексной строительно-технической экспертизы по делу № А19-24560/2019 не принимается судом в качестве доказательства по делу, поскольку получено с нарушением требований АПК РФ и является недопустимым доказательством по делу, в связи со следующим.

Согласно ч. 1 ст. 55.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

Частью 3 ст. 55.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что специалист вправе с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов.

Вопреки доводам ответчика, рецензия № 14-02/2021 от 05.02.2021  выполненная АНО "Судебно-экспертный центр "Специалист" (рецензент ФИО7) по инициативе ответчика, содержит лишь субъективную оценку действий экспертов и выводов экспертного заключения и не имеет для суда доказательственного значения, поскольку ее автор не являются специалистами в смысле статьи 55.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ, так как ни АНО "Судебно-экспертный центр "Специалист", ни рецензент ФИО7 не привлекались к участию в деле в качестве специалиста согласно ст. 87.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Более того, рецензия на заключение эксперта по данному делу является недопустимым доказательством, поскольку получено ответчиком в одностороннем порядке в нарушение требований ст. 87.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ, специалисты об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не предупреждались.

Кроме того, суд учитывает, что судебными экспертами осуществлялся выезд на объект, проводились его осмотр и исследование, в то время как рецензент ФИО7 не осуществлял ни осмотр, ни исследование объекта.

Представленная ответчиком рецензия не опровергает выводы судебной экспертизы, поскольку предметом исследования специалиста (рецензента) не являлись спорные работы, резюмировалась лишь собственно заключение судебных экспертов. Выводы судебных экспертов не были опровергнуты относимыми и допустимыми доказательствами, в том числе в порядке ст. 87 АПК РФ.

Суд учитывает, что эксперты ФГБОУ ВО "Иркутский национальный исследовательский технический университет" ФИО5 и ФИО6, предупрежденные об уголовной ответственности, дали пояснения относительно возникших у сторон и суда вопросов, связанных с проведением судебной экспертизы.

В заключении экспертов указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании. Выводы экспертов, в достаточной степени, мотивированны и не содержат противоречий.

Все недочеты судебной экспертизы, на которые указывает ответчик в своих возражениях, не являлись существенными, носили устранимый характер и были впоследствии надлежащим процессуальным образом устранены судебными экспертами путем дачи устных пояснений в судебных заседаниях по проведенной экспертизе, а также предоставлением в материалы дела письменных пояснений.

Кроме того, судебными экспертами с учетом указаний ответчика о необходимости применять актуальную редакцию ГЭСН, произведен перерасчет стоимости проведения демонтажных работ (стоимости работ по устранению недостатков). Представленный судебными экспертами перерасчет стоимости работ по устранению недостатков является доступным для понимания и проверки его правильности и обоснованности.

Представленный перерасчет ответчиком по существу не оспорен.

Также эксперты в судебных заседаниях неоднократно указывали, что при экспертном исследовании ими исследовался вопрос о способах возникновения недостатков, в результате чего установлено, что эксплуатация объекта, также как и погодные климатические условия и иные обстоятельства не могли и не повлияли на возникновение выявленных недостатков некачественно выполненных работ.

Достаточных аргументов, ставящих под сомнение выводы экспертов, ответчиком не приведено.

Кроме того, в экспертном заключении указаны сведения об образовании каждого из экспертов, участвовавших в исследовании. Кроме того, подтверждающие документы были представлены в материалы дела. При указанных обстоятельствах, доводы ответчика об отсутствии у экспертов специальных познаний являются голословными.

В соответствии с о ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ, единственным документом, который изготавливается по результатам исследования, является заключение в письменной форме, а  правом его составления обладает только эксперт.

Давая заключение, эксперты самостоятельны в выборе методик и объемов исследования, так и в изложении (оформлении) результатов проведенного исследования, а также в составлении заключения, правовое заключение имеет лишь его соответствие с ч. 2 ст. 86 АПК РФ.

Поскольку нормы Арбитражного процессуального кодекса РФ и Федерального закона № 73-ФЗ от 31.05.5001 "О государственной судебной-экспертной деятельности в Российской Федерации" не содержат положений, обязывающих экспертов по результатам исследования составлять что-либо иное кроме заключения, довод ответчика об отсутствии актов осмотра и т. п. не основан на нормах действующего законодательства.

Вопреки утверждениям ответчика эксперты при проведении судебной экспертизы подробно и последовательно дали описание выявленных нарушений. В заключении имеются фотографии, иллюстрирующие установленные несоответствия. Кроме того, выводы экспертов основаны результатах проведенного ими осмотра, на документах, представленных арбитражным судом в распоряжение экспертов.

Обстоятельства, на которые ссылается ответчик, не свидетельствуют о наличии противоречий в выводах экспертов и не влекут возникновения сомнений в обоснованности заключения.

Доводы ответчика по существу сводятся к несогласию стороны с выводами экспертизы, основанными на личном субъективном восприятии, что не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы. Само по себе заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не влечет безусловную обязанность для суда по ее назначению.

Согласно главе 7 Арбитражного процессуального кодекса РФ оценка доказательств по делу является прерогативой суда.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом РФ.

Частью 2 ст. 87 АПК РФ установлено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Таким образом, повторная экспертиза назначается для решения тех же вопросов, которые были поставлены для разрешения предыдущей экспертизы. 

Кроме того, заявляя о проведении повторной экспертизы, ответчик ходатайствовал о ее проведении с постановкой дополнительного вопроса: "Исключали (исключают) ли выявленные дефекты возможность эксплуатации объекта "Торговый центр в 

<

...>" с момента сдачи работ 19.01.2018 и по настоящее время ?".

Таким образом, по существу ответчиком заявлено ходатайство о назначении по делу повторной и дополнительной судебных экспертиз.

Суд считает, что необходимость в постановке дополнительного вопроса отсутствует, в связи со следующим.

Истцом не оспаривается факт того, что с момента сдачи объекта на площадке возле "Торговый центр в 

<

...>", в том числе и на спорном объекте паркуются автотранспортные средства как истца, так и неопределенного круга лиц, поскольку это является необходимостью для осуществления предпринимательской деятельности самого торгового центра, так и посещением торгового центра посетителями (покупателями, потребителями).

Однако, суд учитывает, что само по себе использование/неиспользование объекта истцом либо третьими лицами не влияет на обязанность ответчика (подрядчика) по надлежащему качественному выполнению работ (в соответствии с установленными ГОСТами и СНиПами)  и использованию результата работ заказчиком как минимум в период гарантийного срока.

В противном случае при использовании объекта некачественное выполнение работ (в т. ч. парковке а/м) может повлечь повреждение как имущества самого истца (заказчика), так и имущества третьих лиц, которые в свою очередь, в случае повреждения их имущества из-за некачественного выполнения работ (например: образование ям, провал дорожного покрытия под а/м,), вправе обратиться к истцу за возмещением вреда. Указанное, как следствие, может повлечь для истца (заказчика) дополнительные расходы (убытки).

То обстоятельство, что при исследовании экспертами применялись разные расценки по ГЭСН (за 2019 год и в текущих ценах 3 квартала 2020 года), также не влияет на обязанность ответчика (подрядчика) по надлежащему и качественному выполнению работ по договору.

Действительно, первоначально экспертами определена стоимость устранения выявленных недостатков в размере 30 420 409 руб. 

Однако, впоследствии судебными экспертами с учетом указаний ответчика о необходимости применять актуальную редакцию ГЭСН, произведен перерасчет стоимости проведения демонтажных работ (стоимости работ по устранению недостатков) на сумму 30 467 499 руб. 60 коп.

Как указано выше, представленный судебными экспертами перерасчет стоимости работ по устранению недостатков (в текущих ценах 3 квартала 2020 года) является доступным для понимания и проверки его правильности и обоснованности.

Вместе с тем, перерасчет стоимости работ по устранению недостатков (в текущих ценах 3 квартала 2020 года) не является основанием для назначения по делу повторной либо дополнительной экспертизы. Тем более, учитывая, что представленный судебными экспертами перерасчет ответчиком по существу не оспорен.

С учетом изложенного арбитражный суд не усмотрел оснований для проведения повторной и дополнительной экспертиз, поскольку представленное заключение экспертов, устные и письменные пояснения экспертов содержат категоричные выводы по поставленным вопросам; каких-либо противоречий в выводах экспертов, являющихся основанием для назначения повторной и дополнительной экспертизы не установлено. При проведении исследований у экспертов не возникло сомнений относительно сделанных выводов.

При указанных обстоятельствах, арбитражный суд отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной и дополнительной экспертиз, поскольку судом не установлено оснований, предусмотренных ст. 87 АПК РФ для назначения повторной и дополнительной экспертиз по делу.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Исследовав заключение экспертов по судебной комплексной строительно-технической экспертизы по настоящему делу, с учетом устных и письменных пояснений экспертов, суд приходит к выводу о том, что экспертное исследование проведено по поставленным судом вопросам, основано на исследовании предоставленных экспертам материалов с применением необходимых знаний и методик, в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, учитывая, что формулировки экспертного заключения не вызывают двойственности толкования, а также имея в виду то обстоятельство, что эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем имеется надлежащим образом оформленные подписки, суд приходит к выводу о соответствии экспертного заключения требованиям процессуального закона об относимости, допустимости и достоверности.

При указанных обстоятельствах, суд признает доказанным факт выполнения ответчиком работ, предусмотренных договором некачественно (с нарушением строительных правил и норм, условий договора).

В процессе рассмотрения дела, истец с учетом выводов судебной экспертизы, которой установлена стоимость работ по устранению недостатков в размере 30 467 499 руб. 60 коп., уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика убытки в размере 30 467 499 руб. 60 коп. Уточенные требования о взыскании убытков приняты судом к рассмотрению.

Доводы истца, изложенные в обоснование заявленных требований в данной части, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам.

В силу положений статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации доказать отсутствие вины в причинении истцу материального ущерба в данном случае является обязанностью ответчика.

Вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ ответчик не представил суду надлежащих доказательств подтверждающих факт отсутствия его вины в причиненных истцу убытках, также как и не представил доказательств, опровергающих доводы истца и судебной экспертизы.

В нарушение ст. 401 Гражданского кодекса РФ не представил доказательств, свидетельствующих об отсутствии своей вины в причинении убытков, следовательно, в силу ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации обязан возместить истцу убытки, вызванные ненадлежащим исполнением обязательства.

Учитывая наличие противоправного поведения со стороны ответчика, причинно-следственной связи между ненадлежащим исполнением обязательств и убытками (ст. 393 Гражданского кодекса РФ), а также то, что факт и размер ущерба подтверждены материалами дела, суд считает, что требования о взыскании убытков заявлены правомерно.

Поскольку, заказчик (истец) не получил результат, на который рассчитывал при заключении договора, суд приходит к выводу о доказанности совокупности условий, необходимых для привлечения подрядчика (ответчика) к ответственности в виде взыскания убытков в размере, установленном экспертом и заявленном истцом – 30 467 499 руб. 60 коп.

Кроме того, истцом заявлены требования о взыскании неустойки (штрафа) за просрочку выполнения работ по договору в общем размере 8 510 201 руб. 55 коп. (с учетом уточнений).

Требования заявлены на основании п. 9.1 договора, согласно которому в случае нарушения подрядчиком срока выполнения работ, предусмотренного графиком выполнения работ (приложение № 2 к договору), заказчик вправе взыскать с подрядчика неустойку в размере 0, 01 % от цены невыполненного объема работ за каждый день просрочки исполнения обязательства, но не более 10 % от цены соответствующего этапа строительных работ.

Пунктом 3.1 договора определен срок окончания выполнения работ 01.12.2016 включительно.

Истец указывает, что акты о приемке выполненных работ № 1 от 13.09.2016 на сумму 46 046 727 руб., № 2 от 14.10.2016 на сумму 24 080 424 руб., № 3 от 03.11.2016 на сумму 15 330 550 руб., № 4 от 01.12.2016 на сумму 38 229 817 руб. подтверждают факт своевременного исполнения обязательств подрядчиком в указанной части.

Вместе с тем, акты о приемке выполнения работ № 5 от 09.02.2017 на сумму 8 546 885 руб., № 6 от 09.02.2017 на сумму 39 746 020 руб., № 7 от 19.01.2018 на сумму 86 003 344 руб., подтверждают факт нарушения подрядчиком (ответчиком) сроков исполнения работ по договору.

В связи с чем, истец на основании п. 9.1 договора просит взыскать с ответчика следующую неустойку по указанным актам:  

- акт № 5 от 09.02.2017 в размере 59 828 руб. 20 коп. (за период с 02.12.2016 по 09.02.2017);

- акт № 6 от 09.02.2017 в размере 278 222 руб. 14 коп. (за период с 02.12.2016 по 09.02.2017);

- акт № 7 от 19.01.2018 в размере 3 560 538 руб. 44 коп.

Кроме того, истец просит взыскать неустойку за просрочку выполнения дополнительных работ, а именно.

По дополнительному соглашению № 1 от 09.09.2016 стоимость дополнительных работ – 154 690 982 руб. 06 коп. со сроком окончания работ – 30.04.2017.

По акту о приемке выполненных работ № 8 от 19.01.2018 на сумму 154 690 982 руб. 06 коп. истец просит взыскать неустойку в размере 4 083 841 руб. 93 коп. за период с 01.05.2017 по 19.01.2018.

По дополнительному соглашению № 3 от 01.06.2017 стоимость дополнительных работ составила 9 000 000 руб. со сроком окончания работ – 15.08.2017.

По акту о приемке выполненных работ № 9 от 19.01.2018 на сумму 9 000 000 руб. истец просит взыскать неустойку в размере 141 300 руб. за период с 16.08.2017 по 19.01.2018.

По дополнительному соглашению № 4 от 01.09.2017 стоимость дополнительных работ составила 18 571 478 руб. со сроком окончания работ – 01.11.2017.

По акту о приемке выполненных работ № 10 от 19.01.2018 истец просит взыскать с ответчика неустойку в размере 146 714 руб. 68 коп. за период с 02.11.2017 по 19.01.2018.

По дополнительному соглашению № 5 от 04.09.2017 стоимость дополнительных работ составила 30 150 688 руб. со сроком окончания работ – 10.11.2017.

По акту о приемке выполненных работ № 6.1 от 19.01.2018 истец просит взыскать неустойку в размере 211 054 руб. 82 коп. за период с 11.11.2017 по 19.01.2018.

По дополнительному соглашению № 6 от 05.09.2017 стоимость дополнительных работ составила 1 642 105 руб. со сроком окончания работ – 31.10.2017.

По акту о приемке выполненных работ № 11 от 19.01.2018 истец просит взыскать неустойку в размере 13 136 руб. 84 коп. за период с  01.11.2017 по 19.01.2018.

По дополнительному соглашению № 7 от 18.09.2017 стоимость дополнительных работ составила 3 891 126 руб. со сроком окончания работ – 10.12.2017.

По акту о приемке выполненных работ № 13 от 19.01.2018 истец просит взыскать неустойку в размере 15 564 руб. 50 коп. за период с  11.12.2017 по 19.01.2018.

При этом, истец указал, что общей стоимости работ в размере 490 266 388 руб. по акту приемки законченного строительством объекта по договору строительного подряда ТЦТ № 290316 от 29.03.2016, расчет неустойки, произведенный с учетом ограничений суммы – 10 % от стоимости работ от цены соответствующего этапа, является соответственно минимальным и разумным. 

Возражая против требований о взыскании неустойки, ответчиком заявлено о пропуске истцом срока исковой давности.

В соответствии со статьей 195 Гражданского кодекса РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

В силу части 1 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации, требование о защите нарушенного права, принимается к рассмотрению судом независимо от истечения срока исковой давности.

Согласно части 2 стать 199 Гражданского кодекса Российской Федерации исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Статьей  196 Гражданского кодекса РФ установлено, что общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 200 Гражданского кодекса РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права. По обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" разъяснено следующее: если иное не установлено законом, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо, право которого нарушено, узнало или должно было узнать о совокупности следующих обстоятельств: о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права (пункт 1 статьи 200 ГК РФ).

Как следует из искового заявления, обращаясь с настоящим иском истцом изначально заявлены требования о взыскании неустойки по актам о приемке выполненных работ № 11, № 10, № 7, № 8, № 13, № 6.1, № 9  от 19.01.2018.

При этом, по актам № 7, 8 от 19.01.2018 договором срок выполнения работ установлен до 01.12.2016, следовательно, срок исковой давности по акту истекает 01.12.2019.

По акту № 11 от 19.01.2018 срок окончания работ установлен дополнительным соглашением № 6 от 05.09.2017 – до 31.10.2017, следовательно, срок исковой давности по акту истекает 31.10.2020.

По акту № 10 от 19.01.2018 дополнительным соглашением № 4 от 01.09.2017 срок окончания работ установлен – 01.11.2017, следовательно, срок исковой давности истекает 01.11.2020.

По акту № 13 от 19.01.2018 дополнительным соглашением № 7 от 18.09.2017 срок окончания работ установлен до 10.12.2017, следовательно, срок исковой давности по акту истекает 10.12.2020.

По акту № 6.1 от 19.01.2018 дополнительным соглашением № 5 от 04.09.2017 срок окончания работ установлен до 10.11.2017, следовательно, срок исковой давности по акту истекает 10.11.2020.

По акту № 9 от 19.01.2018 дополнительным соглашением № 3 ль 01.06.2017 срок окончания работ установлен до 15.08.2017, следовательно, срок исковой давности по акту истекает 15.08.2020.

С настоящим иском истец обратился в арбитражный суд 04.10.2019; исковое заявление принято и возбуждено производство по делу определением суда от 07.10.2019.

Следовательно, требования о взыскании неустойки по актам № 11, № 10, № 7, № 8, № 13, № 6.1, № 9  от 19.01.2018 заявлены истцом в пределах срока исковой давности (3 года).

В связи с чем, доводы о применении срока исковой давности в отношении указанных актов заявлены ответчиком необоснованно и подлежат отклонению.

Вместе с тем, требования о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по актам № 5 от 09.02.2017 и № 6 от 09.02.2017 изначально при подаче иска (04.10.2019) истцом не заявлялись, а были заявлены истцом 09.06.2021 в порядке ст. 49 АПК РФ в связи с уточнениями исковых требований и приняты к рассмотрению судом 10.06.2021.

Учитывая, что в соответствии с условиями договора строительного подряда ТЦТ № 290316 от 29.03.2016 (п. 3.1) срок окончания работ установлен до 01.12.2016 включительно, следовательно, с 02.12.2016 истцу было достоверно известно о нарушении его прав.

С учетом изложенного, по требованиям о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по актам № 5 от 09.02.2017 и № 6 от 09.02.2017 срок исковой давности начинает течь с 02.12.2016 и оканчивается 02.12.2019.

Поскольку с требования о взыскании неустойки по актам № 5 от 09.02.2017 и № 6 от 09.02.2017 истец обратился в арбитражный суд 09.06.2021, следовательно, данные требования поданы в арбитражный суд пределами срока исковой давности.

Доказательств того, что ответчиком совершены действия, свидетельствующие о признании долга в целях перерыва течения срока исковой давности, истцом не представлено. Обоснованного ходатайства о восстановлении срока исковой давности по указанным требованиям истцом не заявлено.

В случае истечения срока исковой давности принудительная (судебная) защита прав истца, независимо от того, имело ли место в действительности нарушение его прав, невозможна. Какие-либо другие доводы в обоснование иска не подлежат рассмотрению судом, поскольку сам факт истечения срока исковой давности служит самостоятельным основанием для отказа в иске.

Таким образом, срок исковой давности 3 года, установленный ст. 196 Гражданского кодекса РФ, по требованиям о взыскании неустойки по актам № 5 от 09.02.2017 и № 6 от 09.02.2017 истцом пропущен, в связи с чем, с учетом наличия в материалах дела соответствующего ходатайства ответчика, требования в указанной части удовлетворению не подлежат.

Также, возражая против требований о взыскании неустойки, ответчик, оспаривая расчет неустойки (период ее начисления), считает, что одновременно с подписанием акта о приемке по форме КС-11 от 19.11.2018 произошло оформление всех закрывающих документов (актов КС-2).

Кроме того, ответчик указывает, что приемо-сдаточная документация на выполненные работы была своевременно передана истцу (заказчику), что подтверждается письмом № 100 от 23.11.2017. В связи с чем, ответчик указывает, что фактически результат работ был передан истцу ранее указанных им дат.

В материалы дела ответчиком представлено сопроводительное письмо № 100 от 23.11.2017 о передаче истцу документов:

- дополнительное соглашение № 6;

- справка № 6 от 13.11.2017;

- акт о приемке выполненных работ № 7 от 13.11.2017;

- справка № 7 от 13.11.2017;

- акт о приемке выполненных работ № 8 от 13.11.2017;

- справка № 8 от 13.11.2017;

- акт о приемке выполненных работ № 9 от 13.11.2017;

- справка № 9 от 13.11.2017;

- акт о приемке выполненных работ № 10 от 13.11.2017;

- справка № 10 от 13.11.2017;

- акт о приемке выполненных работ № 11 от 13.11.2017;

- справка № 11 от 13.11.2017;

- акт о приемке выполненных работ № 12 от 13.11.2017;

- дополнительное соглашение № 7 от 18.09.2017;

- приложение № 1 к доп. соглашению № 7 от 18.09.2017.

На письме № 100 от 23.11.2017 имеется отметка о получении письма истцом 23.11.2017 и подпись лица, его получившего.

Согласно пояснениям ответчика, подпись о получении письма № 100 от 23.11.2017 с приложенными документами проставлена лично руководителем истца.

Возражая против доводов ответчика, истец указал, что письмо № 100 от 23.11.2017 не отвечает признакам допустимости, в связи с чем, не может признано доказательством своевременного исполнения работ подрядчиком. Истец указывает, что проставленная в письме подпись не принадлежит руководителю истца.

Рассматривая указанные доводы истца, суд разъяснил истцу его право обратиться к суду с заявлением о фальсификации доказательств.

В судебном заседании истец пояснил, что, несмотря на то, что проставленная в письме № 100 от 23.11.2017 подпись не принадлежит его руководителю, о фальсификации доказательств истец заявлять не намерен.

Вместе с тем, для рассмотрения доводов истца об оспаривании подписи в письме № 100 от 23.11.2017, суд посчитал необходимым вызвать в судебное заседание для допроса в качестве свидетеля руководителя ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЭНЕРГОСВЯЗЬСТРОЙ" ФИО8

В судебном заседании свидетель ФИО8, предупрежденный судом об уголовной ответственности по ст. ст. 307, 308 УК РФ суду пояснил, что является директором ООО "ЭНЕРГОСВЯЗЬСТРОЙ" с марта 2017 года. При этом, ФИО8 ознакомившись с оспариваемым письмом пояснил, что подпись на сопроводительном письме № 100 от 23.11.2017 принадлежит ему.

При указанных обстоятельствах, суд считает подтвержденным факт принятия от ответчика документов, перечисленных в письме № 100 от 23.11.2017.

Действующим гражданским законодательством РФ предусмотрена возможность составления одностороннего акта с целью защиты интересов подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В соответствии с п. 8.2 договора заказчик обязан в течение 3 рабочих дней с даты уведомления подрядчиком о завершении строительных работ по соответствующему этапу осуществить приемку выполненных подрядчиком строительных работ и подписать соответствующий акт сдачи-приемки выполненных работ либо предоставить подрядчику мотивированный отказ от подписания указанного акта.

Если в течение срока, указанного в п. 8.2 договора заказчик не произведет подписание акта сдачи-приемки выполненных работ по этапу и не представит мотивированный отказ от его подписания, строительные работы, указанные в соответствующем акте считаются принятыми и подлежат оплате в полном объеме (п. 8.3 договора).

Доводы истца относительно того, что подписанные акты содержат иную дату приемки работ и подписания актов – 19.01.2018, не принимаются судом, поскольку все акты, переданные письмом № 100 от 23.11.2017 и акты от 19.01.2018 являются идентичными по видам, объемам и стоимости работ.

Кроме того, суд учитывает, что акты от 19.01.2018, содержащие идентичные виды, объем и стоимость работ, что и акты переданные письмом № 100 от 23.11.2017 подписаны сторонами без замечаний, следовательно, истец (заказчик) не отказался, а фактически принял спорные работы без замечаний.

Поскольку истцом не представлено доказательств мотивированного отказа от приемки работ по актам, переданным письмом № 100 от 23.11.2017, само письмо с отметкой о его получении истцом, также не содержит мотивов отказа от приемки работ и подписания акта, следовательно, судом установлено, что работы по документам, переданным письмом № 100 от 23.11.2017 приняты именно 23.11.2017. 

С учетом установленных судом обстоятельств, по акту № 7 от 19.01.2018 и от 13.11.2017 правильным периодом начисления неустойки за просрочку выполнения работ будет являться – период с 02.12.2016 по 23.11.2017 (передан письмом № 100 от 23.11.2017).

Вместе с тем, из сопоставления актов № 8 от 19.01.2018 и от 13.11.2017 следует, что в акте № 8 от 13.11.2017 на сумму 135 599 536 руб. 44 коп. указано 10 видов выполненных работ, в то время как, по акту № 8 от 19.01.2018 на сумму 154 690 982 руб. 06 коп. ответчиком переданы, а истцом приняты 12 видов работ.

Таким образом, суд считает установленным, что работы по акту № 8 на сумму 135 599 536 руб. 44 коп. приняты истцом 23.11.2017, а оставшаяся часть работ на сумму 19 091 445 руб. 62 коп. по первым двум позициям (электроосвещение и электрооборудование) принята истцом 19.01.2018 при подписании акта № 8 от 19.01.2018.

В связи с чем, по акту № 8 от 19.01.2018 и от 13.11.2017 правильным периодом начисления неустойки за просрочку выполнения работ будут являться периоды – с 01.05.2017 по 19.01.2018 с суммы 19 091 445 руб. 62 коп. и с 01.05.2017 по 23.11.2017 с суммы 135 599 536 руб. 44 коп. 

По акту № 9 от 19.01.2018 и от 13.11.2017 правильным периодом начисления неустойки за просрочку выполнения работ будет являться – период с 16.08.2017 по 23.11.2017 (передан письмом № 100 от 23.11.2017).

По акту № 10 от 19.01.2018 и от 13.11.2017 правильным периодом начисления неустойки за просрочку выполнения работ будет являться – период с 02.11.2017 по 23.11.2017 (передан письмом № 100 от 23.11.2017).

По акту № 6.1 от 19.01.2018 и от 13.11.2017 правильным периодом начисления неустойки за просрочку выполнения работ будет являться – период с 11.11.2017 по 23.11.2017 (передан письмом № 100 от 23.11.2017).

По акту № 11 от 19.01.2018 и от 13.11.2017 правильным периодом начисления неустойки за просрочку выполнения работ будет являться – период с 01.11.2017 по 23.11.2017 (передан письмом № 100 от 23.11.2017).

При этом, суд учитывает, что акт № 13 письмом № 100 от 23.11.2017 истцу не передавался, доказательств того, что работы по акту № 13 от 19.01.2018 передавались истцу ранее даты 19.01.2018 ответчиком не представлены, в связи с чем, представленный истцом расчет неустойки по акту № 13 от 19.01.2018 за период с 11.12.2017 по 19.01.2018 признается судом правомерным и обоснованным.

В связи с изложенным, судом не принимаются возражения ответчика относительно отсутствия просрочки выполнения работ, поскольку в подтверждение таких доводов им в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлены доказательства своевременной передачи работ истцу, в сроки, установленные договором и дополнительными соглашениями к нему.

Более того, суд учитывает, что спорные акты выполненных работ составлены разными датами 19.01.2018 и 13.11.2017, и единственным доказательством того, что работы передавались истцу ранее 19.01.2018 является письмо № 100 от 23.11.2017, которым передана часть работ (перечень актов указан выше).

При рассмотрении спора суд выяснял у ответчика о наличии у него иных доказательств, кроме письма № 100 от 23.11.2017, подтверждающих факт своевременной передачи работ, либо передачи спорных работ ранее дат, указанных истцом.

Ответчик пояснил, что иные доказательства, кроме письма № 100 от 23.11.2017, подтверждающие факт передачи работ ранее установленных судом дат, у ответчика отсутствуют. 

Доказательств того, что ответчик в установленном законом порядке приостанавливал выполнение работ, либо их невыполнение в установленные договором и дополнительными соглашениями сроки связано с объективной невозможностью их выполнения в срок, ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

В соответствии с частью 2 пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиями оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательств.

Ответчик является самостоятельным юридическим лицом, и обязанным лицом по заключенному с истцом договору, нарушившим обязательства по своевременному выполнению работ, в силу чего, должен нести ответственность согласно нормам действующего гражданского законодательства.

При указанных обстоятельствах, требования о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ заявлены истцом правомерно.

В соответствии с п. 1 ст. 708 Гражданского кодекса РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с частью 1 статьи 329 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.   

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Требования заявлены на основании п. 9.1 договора, согласно которому в случае нарушения подрядчиком срока выполнения работ, предусмотренного графиком выполнения работ (приложение № 2 к договору), заказчик вправе взыскать с подрядчика неустойку в размере 0, 01 % от цены невыполненного объема работ за каждый день просрочки исполнения обязательства, но не более 10 % от цены соответствующего этапа строительных работ.

С учетом установленных обстоятельств, на основании п. 9.1 договора судом произведен следующий расчет неустойки на общую сумму 6 175 445 руб. 50 коп.:

- по акту № 7 – размер неустойки с суммы 86 00 344 руб. за период с 02.12.2016 по 23.11.2017 составит 3 070 319 руб. 38 коп. (86 003 344 х 357 х 0, 01 %);

 - по акту № 8 – размер неустойки за период с 01.05.2017 по 19.01.2017 с суммы 19 091 445 руб. 62 коп. составит 108 821 руб. 24 коп. (19 091 445 руб. 62 коп. х 264 х 0, 01 %); за период с 01.05.2017 по 23.11.2017 с суммы 135 599 536 руб. 44 коп. составит 2 806 910 руб. 40 коп. (135 599 руб. 44 коп. х 207 х 0, 01 %);

- по акту № 9 – размер неустойки за период с 16.08.2017 по 23.11.2017 с суммы 9 000 000 руб. составит 90 000 руб. (9 000 000 руб. х 100 х 0, 01 %);

- по акту № 10 – размер неустойки за период с 02.11.2017 по 23.11.2017 с суммы 18 571 478 руб. составит 40 857 руб. 25 коп. (18 571 478 руб. х 22 х 0, 01 %);

- по акту № 6.1 – размер неустойки за период с 11.11.2017 по 23.11.2017 с суммы 30 150 688 руб. составит 39 195 руб. 89 коп. (30 150 688 руб. х 13 х 0, 01 %);

- по акту № 11 – размер неустойки за период с 01.11.2017 по 23.11.2017 с суммы 1 642 105 руб. составит 3 776 руб. 84 коп. (1 642 105 руб. х 23 х 0, 01 %);

- по акту № 13 судом принимается расчет истца за период с 11.12.2017 по 19.01.2018 с суммы 3 891 126 руб. в размере 15 564 руб. 50 коп. (3 891 126 руб. х 40 х 0, 01 %).

Ответчиком заявлено о снижении размера неустойки, предъявленной к взысканию, в соответствии со статьей 333 ГК РФ.

В обоснование ходатайства о снижении неустойки ответчик указывает, что: сдвиг сроков произошел в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, приемка осуществлена с учетом исполнения всех дополнительных соглашений; истец длительное время ни разу не обращался к ответчику с претензиями относительно сроков выполнения работ. В связи с чем, ответчик просит снизить размер неустойки до разумных пределов, н не более 500 000 руб.

Иных мотивированных и документально подтвержденных доводов в обоснование ходатайства о снижении неустойки ответчиком не представлено.

Рассмотрев ходатайство ответчика об уменьшении неустойки, суд отказывает в его удовлетворении, в связи со следующим.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение. Неустойка предназначена для компенсации потерь стороны, потерпевшей от неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Ответчик является самостоятельным юридическим лицом, то есть обязанным лицом по заключенному с истцом договору, нарушившим обязательства в части сроков выполнения работ, в силу чего, должен нести ответственность за нарушение такого обязательства согласно нормам действующего гражданского законодательства.

Положение части первой статьи 333 ГК РФ в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой, не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» указано, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пункту 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Исковые требования основаны на договорных условиях, согласованных заказчиком и подрядчиком, а также на фактических обстоятельствах, связанных с просрочкой исполнения обязательств, возложенных договором на подрядчика.

Договором установлена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ в размере 0, 01 %. Указанный процент не является чрезмерным и является некритичным для делового оборота в сфере осуществления работ по договору подряда.

В материалах дела отсутствуют доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств, в связи с чем, ответчиком не доказаны основания для применения ст. 333 Гражданского кодекса РФ и снижении неустойки, определенной сторонами в договоре.

Заявленный истцом размер неустойки не является чрезмерно высоким; ответчиком не обоснованы и не подтверждены обстоятельства значительного превышения суммы неустойки размера возможных убытков, вызванных ненадлежащим исполнением обязательств по договору. Наличие просрочки и длительность неисполнения вызвана исключительно действиями (бездействием) ответчика, который не предпринял должных мер к исполнению своих обязательств во избежание увеличения периода просрочки.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу, что неустойка, рассчитанная в соответствии с условиями договора и применением ставки 0, 01 % является справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства.

На основании изложенного, арбитражный суд считает исковые требования о взыскании неустойки в общем размере 6 175 445 руб. 50 коп. являются законными, обоснованными и подлежащими удовлетворению в силу ст. ст. 307 - 309, 330 Гражданского кодекса РФ.

В остальной части заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Всем существенным доводам, пояснениям и возражениям сторон судом дана соответствующая оценка, что нашло отражение в данном решении; иные доводы и пояснения несущественны и на выводы суда не влияют.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на лиц, участвующих в деле пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе,  денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Стоимость судебной экспертизы по рассматриваемому делу составила 476 401 руб., для оплаты стоимости экспертизы экспертным учреждением выставлен счет № 0000-000019 от 13.01.2021 на указанную сумму.

При рассмотрении вопроса о назначении экспертизы ответчиком платежным поручением от 14.07.2020 № 309 внесены на депозитный счет арбитражного суда денежные средства в размере 443 317 руб. Кроме того, истцом платежным поручением № 614 от 27.05.2020 внесены на депозитный счет арбитражного суда денежные средства в размере 476 401 руб. 

Ответчиком внесены денежные средства в размере 443 317 руб., поскольку указанная сумма была достаточна для ответа на вопросы предложенные ответчиком.

Суд учитывает, что заявителем ходатайства о назначении экспертизы являлся именно ответчик (ходатайство о назначении экспертизы л. д. 26-28 т. 2).

Истец возражал против проведения судебной экспертизы (возражения на ходатайство ответчика о назначении экспертизы л. д. 59-60 т. 2), однако, указал, что в случае, если суд установит необходимость проведения судебной экспертизы, то истец просил поставить на разрешение экспертизы поставленный им вопрос. В связи с чем, истцом внесены на депозитный счет арбитражного суда денежные средства в размере 476 401 руб.

Однако, сам факт внесения на депозитный счет суда денежных средств, необходимых для проведения экспертизы не свидетельствует о заявлении истцом ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы. Указанные обстоятельства не являются доказательствами того, что истец является заявителем ходатайства о назначении экспертизы.

В силу ч. 2 ст. 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются судом.

В процессе рассмотрения ходатайства ответчика о назначении экспертизы, суд, с учетом мнения сторон, определил иной круг вопросов, стоимость экспертизы по которым составила 476 401 руб.

Судом установлено, что истцом обоснованно заявлены требования о взыскании убытков в размере 30 467 499 руб. 60 коп. Данные требования удовлетворены судом полностью. При этом, удовлетворяя исковые требования о взыскании убытков, суд исходил из того, что доводы истца полностью подтверждены в том числе проведенной по делу судебной экспертизой.

Таким образом, судебная экспертиза проведена в рамках рассмотрения требований о взыскании убытков, выводы экспертизы не относятся к требованиям о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ.

Учитывая, что требования о взыскании убытков удовлетворены в полном размере, следовательно, расходы по оплате стоимости экспертизы в полном размере относятся на ответчика.

При этом, денежные средства, внесенные истцом платежным поручением № 614 от 27.05.2020 на депозитный счет арбитражного суда в размере 476 401 руб. подлежат следующему распределению.

Поскольку стоимость экспертизы составила 476 401 руб., а ответчиком, как заявителем ходатайства о назначении экспертизы внесены денежные средства на меньшую сумму 443 317 руб., недостающая разница в размере 33 084 руб. будет перечислена эксперту в счет оплаты стоимости экспертизы из денежных средств, перечисленных истцом на депозитный счет арбитражного суда поручением № 614 от 27.05.2020 на депозитный счет арбитражного в размере 476 401 руб.

Таким образом, судебные расходы истца по оплате стоимости экспертизы составят 33 084 руб., и подлежат взысканию с ответчика в пользу истца, поскольку требования о взыскании убытков удовлетворены судом полностью.

Оставшаяся часть денежных средств, внесенных истцом на депозитный счет арбитражного суда будет возвращена истцу путем вынесения отдельного определения суда.

Кроме того, платежным поручением № 991 от 25.09.2019 истцом уплачена государственная пошлина в размере 169 169 руб. 

По исковым требованиям на сумму 38 977 701 руб. 15 коп. подлежит уплате государственная пошлина в размере 200 000 руб. 

Поскольку требования удовлетворены частично на 94 %, расходы по оплате государственной пошлины относятся на лиц участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

В связи с чем, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в размере 159 018 руб. (94 % от 169 169 руб.).

Оставшаяся часть государственной пошлины в размере 30 831 руб. (200 000 руб. – 169 169 руб.) подлежит пропорциональному распределению между сторонами, в связи с чем, с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 28 981 руб. 14 коп.; с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 1 849 руб. 86 коп.

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТРОИТЕЛЬНАЯ ИНИЦИАТИВА" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, зарегистрирован по адресу: Иркутская область, г. Шелехов) в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЭНЕРГОСВЯЗЬСТРОЙ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, зарегистрирован по адресу: Иркутская область, г. Иркутск) 30 467 499 руб. 60 коп. – убытков, 6 175 445 руб. 50 коп. – неустойки, 159 018 руб. 86 коп. – расходов по уплате государственной пошлины, 33 084 руб. – расходов по оплате стоимости экспертизы, всего – 36 835 047 руб. 96 коп.

В удовлетворении остальной части иска оказать.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТРОИТЕЛЬНАЯ ИНИЦИАТИВА" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, зарегистрирован по адресу: Иркутская область, г. Шелехов) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 28 981 руб. 14 коп.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЭНЕРГОСВЯЗЬСТРОЙ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, зарегистрирован по адресу: Иркутская область, г. Иркутск) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 849 руб. 86 коп.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Иркутской области в течение месяца со дня его принятия.

Судья                            С. Н. Швидко