АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-8209/2020

г. Тюмень

11 декабря 2020 года

Резолютивная часть решения оглашена 04 декабря 2020 года.

  Решение в полном объеме изготовлено 11 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Авдеевой Я.В., рассмотрев единолично в открытом судебном заседании дело по иску 

ООО «ТюменьСтройСервис» 

к ООО «Сибтрансстрой»

о взыскании денежных средств,

третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, ООО «Альянс»,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии в заседании: 

от истца: ФИО2 – по доверенности от 10.01.2020 года, 

от ответчика: ФИО3, личность установлена по паспорту, по доверенности, диплом, ФИО4, личность установлена по паспорту, по доверенности, диплом, ФИО5, личность установлена по паспорту, по доверенности,

от третьего лица: не явились, извещены,

эксперт ФИО6,

установил:

ООО «ТюменьСтройСервис» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к ООО «Сибтрансстрой» о взыскании денежных средств, необходимых на устранение недостатков в выполненных работах по договору подряда №2018-07/07 от 02.07.2018г. в размере 1 939 976 рублей 83 копейки, из них: фактически понесенные расходы на устранение недостатков в размере 421 209 рублей 82 копейки, 1 518 767 рублей 00 копеек - расходы, которые необходимо понести в будущем.

Определением от 02.06.2020 год к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований привлечено ООО «Альянс».

Исковые требования со ссылками на ст. 15, п.1 ст. 309, ст. ст. 721-724, ст. ст. 754-756 ГК РФ и условия подряда №2018-07/07 от 02.07.2018г., мотивированы тем, что в процессе эксплуатации объекта были выявлены не устраненные ответчиком недостатки в виде застоев воды, шелушение асфальтобетонного покрытия, места разрушений асфальтобетонного покрытия, выбоины, деформация асфальтобетонного покрытия в виде просадок, трещины, как на участках проезда так и на тротуарах, о чем 26 февраля 2019 года комиссией был составлен комиссионный Акт с участием представителей сторон, Заказчика и Подрядчика. До настоящего времени, Подрядчик, требование об устранении недостатков в гарантийный период не выполнил. Учитывая, что гарантийный срок на выполненные работы, составляет 12 месяцев, со дня подписания Акта ввода в эксплуатацию, а именно начинает течь с 02 октября 2018 года (копия Акта ввода в эксплуатацию прилагается), Заказчик обратился к Подрядчику 15 февраля 2019 года в гарантийный период. В целях надлежащего исполнения своих обязанностей перед конечным заказчиком, 28 октября 2019 года истец заключил с ООО «Альянс» (далее - третье лицо) договор подряда №12, по условиями которого Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется в соответствии с проектной документацией, экспертным заключением ООО «СТП» от 31.05.2019г. (Приложения № 2 к договору) и условиями Договора, своими силами и (или) силами привлеченных третьих лиц произвести на объекте: Объект - "Жилой дом ГП-1.2. (1 этап) в составе проекта "Жилые дома ГП-1.1., ГП-1.2, ГП-3.1, ГП-3.2., ГП-3.3., жилые дома с размещением на нижних этажах нежилых помещений ГП-2.1., ГП-2.2. и паркинги ГП-4.1., ГП-4.2. по адресу: г.Тюмень, объездная дорога "Тюмень-Омск" м/р "Тюменский", (далее - «объект») комплекс работ по устранению недостатков (дефектов) по благоустройству территории, выполненных по договору подряда № 2018-07/07 от 02.07.2018г. первоначальным Подрядчиком - ООО "Сибтрансстрой". Согласно КС-2, КС-3 ООО «Альянс» по договору подряда №12 от 28.10.2019 были выполнены часть работ на сумму 421 209 рублей 82 коп., которые были приняты и оплачены истцом в сумме 420 000 рублей. 03 февраля 2020г. в адрес Ответчика была направлена первая претензия о возмещении убытков, которые заказчик понес в результате устранения дефектов другой организацией. Поскольку ответчиком не было предпринято попыток устранить недостатки в выполненных им работах по договору подряда от 02.07.2018 №2018-07/07 либо возместить истцу денежные средства, необходимые на их устранение, 27 апреля 2020 года в адрес ответчика истцом была направлена вторая претензия (исх.№ 12/20) , с требованием возместить убытки в полном размере стоимости работ, необходимых для устранения недостатков асфальтобетонного покрытия. Данная претензия получена Ответчиком - 29 апреля 2020г.

Ответчиком иск оспорен по тем основаниям, что: - установленная вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.03.2019 г. по делу № А70-1271/2019 задолженность истца перед ответчиком по оплате работ выполненных по договору подряда № 2018-07/07 от 02.07.2018 г. в размере 465 398, 22 руб. не оплачена по настоящий момент; - комиссионный Акт от 26.02.2019 г. не отражает (и не мог отражать) действительности, поскольку фактически осмотра территории благоустройства (асфальтобетонного покрытия) не проводилось, так как данная территория не была очищена от снега, о чем имеется отметка представителя Подрядчика ООО «Сибтрасстрой»; - подписанная директором ООО «ТюменьСтройСервис» исполнительная схема дефектов асфальтового покрытия, где отражены дефекты асфальтового покрытия на площади 472 кв. м. и устраненные дефекты покрытия, говорит о факте исполнении гарантийных обязательств Ответчиком (устранении дефектов в части), таким образом, ссылки Истца о безоговорочном отказе от исполнения гарантийных обязательств Ответчиком не соответствуют действительности; - в ходе длительной переписки между сторонами, Ответчик не отказывался от исполнения принятых на себя по Договору обязательств, а лишь пытался уточнить характер и объемы выявленных недостатков, а также запрашивал документы от Истца достоверно подтверждающие требования Истца, в связи с противоречивостью и предоставлением не полной информации; - Заключение эксперта № 195 от 11.10.2019 г. о сметной стоимости работ по устранению недостатков, как нем же самом и указано, выполнено на основании Отчета ООО «СТП» от 31.05.2019 г.,  согласно данному заключению № 195 для исправления выявленных дефектов необходимо выполнить срезку асфальтового покрытия и устройство нового на площади: 2557, 85 кв. м. проездов и 742, 92 кв. м. парковок, тогда как отчет ООО «СТП» от 31.05.2019 г. содержит сведения о недостатках выполненных работ на площади 452, 1 кв. м.; - подрядчиком ООО «Альянс» по договору подряда № 12 от 28.10.2019 г. выполнены работы (материалы): срезка поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий 860 кв. м.; розлив вяжущих материалов 0,69 т.; эмульсия битумно-дорожная 0,71 т.; устройство покрытия толщиной 4 см. из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ 860 кв. м.; битумы нефтяные дорожные марки БНД-60/90, БНД 90/130 0,01 т.; смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон (горячие для плотного асфальтобетона мелко и крупнозернистые, песчаные) марка I тип А 83, 08 т.; на общую сумму 421 209, 82 руб., данные работы оплачены, однако, по факту вышеуказанные работы на Объекте не выполнялись, Истец вводит в заблуждение суд и других участников спорного правоотношения, сообщая недостоверную информацию, так, согласно справке ФГБУ «Обь-Иртышское УГМС» № 51-14-26/47 от 28.05.2020 г. погодные метеоусловия в период с 28.10.2019 г. по 11.11.2019 г. (т. е. период производства работ ООО «Альянс» согласно акту КС-2 № 1 от 06.11.2019 г.) не позволяли производить работы по укладке асфальтобетонного покрытия (по технологии).

Определением суда от 13.07.2020 года судом удовлетворено ходатайство истца об уточнении исковых требований, к рассмотрению принято требование истца о взыскании с ответчика 2 020 976 рублей 83 копеек, в том числе: 1 939 976 рублей 83 копейки денежные средства, необходимые на устранение недостатков в выполненных работах по договору подряда №2018-07/07 от 02.07.2018г. и 81 000 рублей 00 копеек убытки, возникшие в связи с расходами на проведение экспертизы ООО «СТП».

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 09.09.2020 по делу назначена судебная экспертиза, производство по делу приостановлено.

03.11.2020 в Арбитражный суд Тюменской области поступило заключение эксперта.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 09.09.2020 производство по делу № А70-8209/2020 возобновлено.

В судебном заседании, начатом 30.11.2020 года, был опрошен по существующим у сторон вопросам эксперт, письменные ответы эксперта приобщены к материалам дела.

В судебном заседании 30.11.2020 года был объявлен перерыв до 04.12.2020 года, после чего слушание дела было продолжено.

В судебном заседании стороны поддержали свои позиции по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований.

Суд, сопоставив доводы сторон по спору в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, установленными фактическими обстоятельствами и нормами действующего законодательства пришел к выводу, что возражения ответчика против требования истца подлежат частичному принятию по следующим основаниям.

Исследовав письменные доказательства, имеющиеся в деле, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, 02 июля 2018 года между обществом с ограниченной ответственностью «ТюменьСтройСервис» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Сибтрансстрой» (подрядчик) заключен договор подряда №2018-07/07 (далее – Договор, л.д.18-24 т.1), по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по благоустройству территории на объекте: «Жилой дом ГП-1.2 (1 этап) в составе проекта «Жилые дома ГП-1.1, ГП-1.2, ГП-3.1, ГП-3.2, ГП-3.3, жилые дома с размещением на нижних этажах нежилых помещений ГП-2.1, ГП-2.2 и паркинги ГП-4.1, ГП-4.2 по адресу: г. Тюмень, объездная дорога «Тюмень-Омск», м/р-н «Тюменский» (далее – Объект). 

Работы, предусмотренные договором, осуществляются в объеме согласно приложению №1 к договору и в сроки согласно в соответствии с договором. 

В рамках исполнения договора подряда №2018-07/07, в связи с увеличением объемов работ между сторонами 06.09.2018 подписано дополнительное соглашение №1. Срок выполнения работ (в редакции дополнительного соглашения №1) с 03.07.2018 по 14.09.2018. Ориентировочная стоимость работ (в редакции дополнительного соглашения №1) по договору определяется согласно расчету договорной цены (приложение №1 к договору, приложению №1 к дополнительному соглашению №1) и составляет 4295985 рублей, в том числе НДС 18% - 655319,75 рублей (п. 3.1). 

Согласно п.п. 2.,5. дополнительного соглашения №1, в случае возникновения противоречия между положениями соглашения и договора подлежит применению данное соглашение. По всем вопросам, не нашедшим своего решения в тексте соглашения, стороны будут руководствоваться нормами и положениями действующего законодательства.

Как установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.03.2019 г. по делу № А70-1271/2019 по иску ООО «Сибтрансстрой» к ООО «ТюменьСтройСервис» о взыскании задолженности по оплате работ выполненных по договору подряда № 2018-07/07 от 02.07.2018 г., общая стоимость всех подлежащих оплате работ, с учетом приложения №1 договора и приложения №1 дополнительного соглашения, составила 5 063 985 рублей, при фактической оплате ООО «ТюменьСтройСервис» работ установленной в размере 4691212,80 рублей, задолженность по оплате выполненных работ определена судом в сумме 372 772,20 рублей.

В период гарантийного срока, который составляет 12 месяцев с момента ввода Объекта в эксплуатацию (п. 9.2. Договора), Заказчиком обнаружены недостатки в выполненных работах.

Изложенные обстоятельства в ходе рассмотрения дела сторонами не оспорены.

Согласно позиции истца, в процессе эксплуатации объекта Комиссионным актом осмотра от 26.02.2019 г., составленным с участием представителей Истца и Ответчика, выявлены следующие недостатки: местами асфальтобетонное покрытие выкрашивается; в местах примыканий неровно разлит битум; при устройстве верхнего слоя асфальтобетонного покрытия отсутствует целостность полотна; покрытие имеет неровности, в которых скапливается вода. По требованию Заказчика исх. 18/19 от 14.03.2019 г. Подрядчик к устранению недостатков не приступил, в связи с чем, Заказчик был вынужден провести экспертизу на предмет выявления и фиксации дефектов асфальтобетонного покрытия экспертным учреждением. По результатам проведенного исследования экспертами выявлено: нарушение сплошности покрытия; разрушение асфальтобетонного покрытия (выкрашивание, выбоина); трещины на асфальтобетонном покрытии; нарушение геометрических параметров (формы) покрытия в виде просадок и неровностей, послуживших местами застоя воды; несоответствие фактических отметок асфальтобетонного покрытия проектным значениям. Экспертами установлено, что основными причинами нарушения сплошности покрытия является несоблюдение технологии выполнения строительно-монтажных работ в процессе укладки асфальтобетонного покрытия. Согласно представленному истцом в материалы дела заключению эксперта № 195 от 11.10.2019 г. сметная стоимость работ по устранению недостатков проведенных работ по укладке асфальтобетонного покрытия составляет 1 939 976, 83 руб., в т. ч. НДС 20%.

Также, по утверждению истца, в соответствии с нормами п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса РФ, условиями Договора (п. п. 5.3.2., 7.1.), в целях надлежащего исполнения надлежащего исполнения своих обязанностей перед конечным заказчиком, 28.10.2019 г. Истец заключил с ООО «Альянс» договор подряда № 12 по условиям которого Заказчик (Истец) поручает, а Подрядчик (ООО «Альянс») обязуется в соответствии с проектной документацией, экспертным заключением от 31.05.2019 г. и условиями договора подряда № 12 произвести на Объекте комплекс работ по устранению недостатков (дефектов) по благоустройству территории, выполненных по договору подряда № 2018-07/07 от 02.07.2018 г. первоначальным подрядчиком - ООО «Сибтрансстрой». Срок выполнения работ с 29.10.2019 г. по 30.04.2020 г. В соответствии с представленными в материалы дела  КС-2, КС-3 ООО «Альянс» по договору подряда № 12 от 28.10.2019 г. была выполнена часть работ на сумму 421 209, 82 руб., который были приняты и оплачены Истцом в сумме 420 000 руб.

Поскольку, согласно пояснениям истца,  претензии об устранении недостатков или возмещения стоимости их устранения (исх. от 03.02.2020 г., № 12/20 от 27.04.2020 г., от 27.05.2020 г.) Ответчиком удовлетворены не были, Истец обратился в суд с указанным иском в суд.

В соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со ст. 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и иных оснований, указанных в ГК РФ.

Исследовав содержание представленного сторонами в материалы дела Договора, в совокупности с установленными судом фактическими обстоятельствами дела, поведением сторон, суд пришел к выводу, что правоотношения сторон по договору подлежат регулированию параграфом 1 главы 37  ГК РФ.

В силу положений п. 1 ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как установлено статьей 722 ГК РФ, а также положениями пунктов 1, 2, 3  ст. 723 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с пунктом 1 ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Согласно положениям ст. 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

Разделом 9 Договора стороны также согласовали условия о том, что на выполненные работы, а также поставленные Подрядчиком материалы, предусмотрена гарантия качества.

Согласно п. 9.2 Договора гарантийный срок на выполненные работы, поставленные материалы, использованные при выполнении работ, устанавливается со дня подписания Акта ввода в эксплуатацию и действует в течение 12 месяцев.

Согласно п. 9.3 Договора при обнаружении дефектов в течение гарантийного срока Заказчик назначает комиссию для расследования причин случившегося, включая в нее представителя Подрядчика, письменно извещает Подрядчика об обнаружении дефектов с указанием сроков прибытия представителей Подрядчика на Объект для осмотра выявленных дефектов и подписания акта о выявленных дефектах. В случае неприбытия представителей Подрядчика либо их отказа от подписания акта, действительным считается акт о выявленных дефектах, подписанный Заказчиком в одностороннем порядке. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

Согласно п. 9.4 Договора при отказе Подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов Заказчик вправе составить односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы, привлекаемой им за свой счет. В случае, если экспертизой будет установлено, что дефекты возникли по вине подрядчика, последний компенсирует стоимость экспертизы Заказчику.

В материалы деда сторонами представлена переписка контрагентов Договора, из которой следует, что истцом и ответчиком совместный осмотр недостатков выполненных ответчиком работ осуществлялся один раз 26.02.2019 года, по результатам которого был составлен комиссионный Акт (л.д.31-33 т.1).

Указанный документ содержит возражения ответчика относительно того, что: - территория не была очищена от снега; - участки с установленными дефектами и сделанные к акту фотографии не имеют привязки к местности; - вновь заасфальтированные участки не нарушают целостности покрытия; и др.

19.03.2019 года в адрес ответчика поступило письмо истца №18/19 от 14.03.2019 года со ссылкой на приложение к нему исполнительной схемы по устранению дефектов с указанием объемов работ, подлежащих устранению. Также данным письмом истец просил об устранении недостатков в срок до 30.03.2019 года (л.д.81-82 т.2).

Суд отмечает, что согласно имеющимся указаниям в исполнительной схеме по устранению дефектов, направленной истцом в адрес ответчика с письмом истца №18/19 от 14.03.2019 года, подлежащие устранению дефекты асфальтового покрытия составляют 472 кв.м., при этом обозначены также и участки уже устраненных дефектов асфальтового покрытия. Из содержания указанного документа также следует, что данная схема выполнена 04.03.2019 года ООО "СМУ-15".

Письмом № 33 от 27.03.2019 года, ответчик уведомлением о невозможности устранить недостатки до 30.03.2019 года ввиду отсутствия положительных температур окружающего воздуха, предложил вернуться к обсуждению данного вопроса в мае 2019 года в рамках гарантийных обязательств, а также для совместного обследования данных дефектов, по причине того, что комиссия не могла 26 февраля 2019 года выявить и зафиксировать какие-либо дефекты, поскольку территория не была очищена от снега и осмотр не проводился (л.д.83 т.2).

Кроме того, данное письмо содержит указание Подрядчика на то, что составленная представителем ООО "СМУ-15" исполнительная схема дефектов от «04» марта 2019 года выполнена на основании иного обследования, проведенного иной датой и без участия Подрядчика, а представленные в обоснование фотографии в количестве 30 штук, не позволяют осуществить их привязку к конкретному участку. Ссылаясь на наличие данных замечаний, ответчик просит истца направить Подрядчику План организации рельефа и План проездов; площадок, тротуаров, по объекту ГП-1.2 ЖК Кристалл, для более полного изучения предоставленных фотоматериалов на исполнительную схему дефектов асфальтового покрытия от 04.03.2019г.

Письмом № 22/19 от 29.03.2019 года истец уведомил ответчика о том, что об имеющихся недостатках Подрядчику было хорошо известно еще с периода сентябрь-октябрь 2018 года, комиссия же по обследованию территории будет назначена на конец апреля 2019 года, либо раньше, о чем организация Подрядчика будет проинформирована для обеспечения возможности принять участие в обследовании (л.д.84 т.2).

Материалы дела содержат также письмо ответчика в адрес истца № 45 от 30.04.2019 года с указанием на направление уточненной исполнительной схемы, составленной по факту выполнения работ по объекту Договора (л.д.85-88 т.2).

Истцом в материалы дела представлено экспертное заключение ООО «СТП», заказчиком проведения которой являлся истец (л.д.121-185 т.1), согласно содержанию данного документа, строительно-техническая экспертиза состояния покрытия проводилась в период с 29.04.2019 года по 31.05.2019 года с обследованием объекта на месте. Для цели проведения экспертизы заказчиком были представлены: Договор подряда от 02.07.2018 №2018-07/07, проектная документация, Акт о недостатках в выполненных работах от 26.02.2019 г., информация о репере, относительно которого были проверены отметки на объекте.

Суд отмечает, что указанное экспертное заключение содержит указание на недостатки, связанные с несоответствием фактических отметок и уклонов проектным площадью (2523,73м2+222,5м2), тогда как дефектная ведомость от 04.03.2019 года  содержит сведения о недостатках выполненных работ на площади 452, 1 кв. м. Доказательств того, что устройство бордюров и песчаного основания (влияющих, в числе прочего, на отметки и уклоны) отнесено к предмету Договора и входило в работы, подлежащие выполнению ответчиком, материалы дела не содержат.

ООО «ТюменьСтройСервис» претензией № 29/19 от 10.06.2019г. по качеству работ со ссылкой на приложенный к претензии отчет ООО «СТП» от 31.05.2019г. потребовало от ответчика устранения недостатков в срок до 25 июня 2019 года (л.д.37-41 т.1).

ООО «Сибтрансстрой» № 64 от 24.06.2019г. в ответ на претензию исх. № 29/19 от 10.06.2019г. указало на факт проведения экспертизы без участия Подрядчика, в связи с чем, просило о назначении даты для проведения совместного осмотра объекта с целью установления имеющих место дефектов с указанием их перечня, площади, объема (л.д.89-93 т.2).

ООО «ТюменьСтройСервис» претензией  № 38/19 от 11.09.2019г. повторно потребовало от ответчика устранения дефектов сроком до 25.09.2019 года (л.д.39-43 т.1).

ООО «Сибтрансстрой» письмом № 109 от 26.09.2019г. в ответ на претензию повторно обратилось с просьбой назначить комиссию для проведения совместного осмотра объекта с целью установления имеющих место дефектов с указанием их перечня, площади, объема (л.д.94-96 т.2).

Истцом также в материалы дела представлено заключение эксперта № 195 индивидуального предпринимателя ФИО7, где заказчиком являлся истец (л.д.48-58 т.1). Согласно содержанию данного экспертного заключения, экспертиза проведена в срок с 08 по 11 октября 2019 года, для проведения экспертизы заказчиком представлен Отчет по результатам обследования состояния покрытия на Объекте, а также дефектная ведомость к отчету.

Материалы дела свидетельствуют, что 15.10.2019 года истцом в адрес ответчика направлена телеграмма с приглашением на комиссионный осмотр Объекта 18.10.2019 года (л.д.44 т.1), а также письмо № 39/19 от 18.10.2019 года, в котором истец, констатируя факт неявки представителя ответчика на осмотр 18.10.2019 года, предлагает явиться для участия в комиссии 25.10.2019 года (л.д.45-47 т.1).

ООО «Сибтрансстрой» письмом № 112 от 16.10.2019г. обратилось к истцу с просьбой вернуть исполнительную схему до проведения комиссии (л.д.98-99 т.2).

03.02.2020 года истец обращается к ответчику с претензией о возмещении стоимости устранения недостатков в размере 420 000 рублей и 81 000 рублей 00 копеек стоимости проведения экспертизы ООО «СТП» (л.д.66-68 т.1).

Письмом № 09 от 02.03.2020 года ответчик ответил истцу отказом со ссылкой на факт приглашения Подрядчика на осмотр дефектов по истечении гарантийного срока (л.д.100-102 т.2).

Претензией № 12/20 от 27.04.2020 года истец потребовал от ответчика возместить убытки в сумме 1 920 038 рублей (л.д.68-72 т.1).

Письмом № 14 от 06.05.2020 года ответчик потребовал указать причину увеличения суммы убытков с 420 000 рублей, заявленных в претензии от 03.02.2020 года (л.д.103-104 т.2).

Претензией (дополнение), направленной ответчику 12.05.2020 года, истец сообщает ответчику, что общая стоимость устранения выявленных дефектов покрытия на основании экспертного заключения № 195 от 11.10.2019 года составляет 1 939 976 рублей 83 копейки, из них: 421 209 рублей 82 копейки фактически понесенные истцом расходы на момент составления претензии, оплаченные по договору подряда  - ООО «Альянс», 1 518 767 рублей – это расходы, которые заказчик должен будет произвести в будущем для устранения всех дефектов (л.д.72-75 т.1).

Письмом № 20 от 03.06.2020 года ответчик ответил истцу отказом в удовлетворении претензии со ссылкой на неправомерное выставление в рамках возмещения расходов заказчика, понесенных им на привлечение сторонней организации для устранения дефектов на Объекте - НДС, а также со ссылкой на отсутствие иной обосновывающей требование истца документации (л.д.112-113 т.2).

Истцом в материалы дела в подтверждение обоснованности требования о возмещении расходов на устранение третьим лицом допущенных ответчиком дефектов при производстве работ на Объекте, представлен договор подряда № 12 от 28.10.2019 года между третьим лицом и истцом ООО «Альянс», акт о приемке выполненных работ № 1 от 06.11.2019 года, платежное поручение № 5 от 30.01.2020 года (л.д.59-65 т.1).

Оценив представленную сторонами в материалы дела переписку сторон, суд приходит к выводу, что в совокупности она подтверждает факт наличия дефектов на Объекте, выявленных истцом в период гарантийного срока.

При этом, доводы ответчика о том, что факт приглашения Подрядчика на осмотр дефектов по истечении гарантийного срока исключает возникновение на стороне Подрядчика обязательств по устранению недостатков выполненных работ, суд полагает подлежащими отклонению.

В этой связи судом учитывается длительный период нахождения сторон в споре относительно наличия, перечня, площади и объема выявленных дефектов, а также обстоятельство, связанное с тем, что Объект представляет собой участок, открытый для доступа неограниченного круга лиц, что исключает невозможность Подрядчика устранить недостатки в добровольном порядке.

Вместе с тем, суд также отмечает, что материалы дела содержат доказательства того, что истцом приглашения ответчика для составления комиссионного акта осмотра наличия недостатков (за исключением совместного осмотра от 26.02.2019 года) были инициированы только в период после составления экспертных заключений, в которых заказчиком выступил истец: как экспертного заключения ООО «СТП» - время производства экспертизы в период с 29.04.2019 года по 31.05.2019 года, так и экспертного заключения № 195 индивидуального предпринимателя ФИО7 – срок проведения с 08 по 11 октября 2019 года).

При указанных обстоятельствах, с учетом наличия противоречий в представленных истцом экспертных заключениях, а также отсутствия доказательств приглашения ответчика на проведение комиссионного осмотра с участием привлеченных истцом экспертов, суд не может квалифицировать представленные истцом доказательства в качестве надлежащих по признаку достаточности и объективности.

С учетом изложенного, суд полагает, что установление обстоятельств, связанных с фактом наличия некачественности выполненных ответчиком работ, в случае наличия некачественности, установления причины появления недостатков, их объема и стоимости устранения, равно как и установление факта выполнения работ по устранению недостатков третьим лицом, если указанный факт будет установлен, то определения их объема и стоимости, входит в круг доказывания при рассмотрении настоящего спора. При этом, достаточных доказательственных обоснований, позволяющих суду на основании представленных сторонами в материалы дела доказательств, установить обозначенный круг обстоятельств, участвующими в деле лицами в материалы дела не представлено.

С учетом положений ст. 82 АПК РФ, согласно которой для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, судом удовлетворено ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы.

В материалы дела представлено экспертное заключение ООО «Арбитраж-эксперт», выполненное экспертом ФИО6.

Согласно выводам эксперта:

 - результат выполненных работ по Договору соответствует частично условиям данного договора, обязательным требованиям к выполняемой работе по договору, если такие требования предусмотрены законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке, а также требованиям, обычно предъявляемым к работам данного рода;

 - на дату исследования, с учетом двух лет фактической эксплуатации, экспертом установлены некорректно в т.ч. с перепадом, выполненные сопряжения при производстве работ при устранении дефектов, имеется узкая выбоина глубиной до 3 см и площадью до 0,02м2 на проезде - данные недостатки относятся к качеству выполненных Подрядчиком Спорных работ;

 - недостатки в результатах выполненной работы (относящиеся к Подрядчику (ООО «Сибтрансстрой»), являются несущественными и устранимыми, результат выполненных работ пригоден для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрен для обычного использования результата работы такого рода;

 - причинами возникновения выявленных недостатков результата работ, относящихся к Подрядчику являются: несоблюдение в полной мере нормативных требований при устройстве сопряжений; эксплуатационное воздействие автотранспорта на проезд. Так как исследование проводится в отношении ретроспективной даты, то по результатам натурного исследования и из документации, имеющейся в материалах дела установить период возникновения данных причин и самих недостатков - до или после приемки результата работ заказчиком по договору, не представляется возможным;

 - для устранения данных недостатков необходимо выполнить демонтаж покрытия имеющих дефекты участков и выполнить повторный монтаж в соответствии с нормативными требованиями;

 - стоимость работ по устранению недостатков фактически выполненных Подрядчиком (ООО «Сибтрансстрой») работ по Договору составляет 31 206,23 рублей;

 - на дату исследования не установлено фактическое выполнение работ по устранению недостатков, отраженных в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 06.11.2019 года к договору подряда от 28.10.2019г, (учитывая выполненные работы по устранению дефектов ООО «Сибтрансстрой» согласно представленной в материалы дела исполнительной схеме дефектов асфальтового покрытия (л.д.91-92 т.5).

Оспаривая выводы судебной экспертизы, истцом заявлено ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание для дачи ответов на вопросы сторон.

Судом ходатайство истца было удовлетворено, в судебном заседании 30.11.2020 года экспертом ФИО6 даны ответы на вопросы представителей сторон, в письменном виде ответы приобщены к материалам дела.

Оценив содержание вопросов к эксперту и его ответы на них, в совокупности с содержанием экспертного заключения в целом, материалами дела, позицией участвующих в деле лиц, суд отмечает, что вопросы к эксперту не содержат указаний на конкретные ошибки, неточности, недостоверность результатов экспертизы, при этом, вопросы и замечания, касаются выбранного экспертом механизма и порядка проведения экспертизы. На значительную часть заданных вопросов в заключении эксперта имеются ответы, кроме того, замечания и вопросы, поставленные сторонами, не меняют обстоятельств, которые могли бы каким либо образом повлиять на результаты экспертизы.

С учетом изложенного, суд не усмотрел наличия таких оснований, как недостаточная ясность или полнота заключения эксперта, для назначения дополнительной экспертиза, равно как и оснований для возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта для назначения повторной экспертизы.

В этой связи, суд отмечает, что, отвечая  на вопрос истца о том, какие исследования произведены при ответе на вопрос 7, поставленный судом, в судебном заседании эксперт пояснил, что им было проведено исследование актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 06.11.2019 года к договору подряда № 12 от 28.10.2019г и результатов работ, отраженных в этих актах, на Объекте в сопоставлении с натурным обследованием Объекта, в результате чего ремонтных работ, указанных в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 06.11.2019 года к договору подряда № 12 от 28.10.2019г. на Объекте экспертом не обнаружено. В частности, эксперт указал, что выводы его базируются на основе имеющегося у него образования, опыта и познаний в области строительства, с учетом технической информации, имеющейся в документах. В качестве одного из основного признака, свидетельствующего об отсутствии факта проведения ремонтных работ в иных, не указанных в дефектной ведомости от 04.03.2020 года точках устранения недостатков, экспертом названо обстоятельство отсутствия на спорном объекте участков с асфальтовым покрытием, отличающимся от основного по цвету и фракции, чего было бы невозможно избежать при производстве ремонтных работ по истечении года с момента работ по укладке первоначального покрытия.

В отношении доводов истца об отсутствии оснований для принятия судом судебной экспертизы в качестве допустимого доказательства по делу со ссылками на представленное истцом в материалы дела  Заключение эксперта № 256/2020 (рецензия) от 25.11.2020 года, выполнено ООО «Арбитр» Центр независимых экспертиз», суд полагает необходимым отметить следующее. 

В соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. 

В силу части 8 статьи 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. 

На основании части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. 

Согласно части 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4 статьи 71 АПК РФ). 

По смыслу положений статей 2, 10 и главы 7 АПК РФ на суд при рассмотрении каждого дела возлагается функция установления объективной истины в целях правоприменения в соответствии с задачами и принципами судопроизводства. Указанное предполагает оценку содержания, достоверности и доказательственного значения каждого представленного в дело доказательства.

По убеждению суда, представленная в материалы дела рецензия, направленная на опровержение заключения судебной экспертизы, не позволяет определить положения каких-либо методических материалов, указывающих на порядок проведения исследования. 

Из приложенных к рецензии материалов не усматривается то обстоятельство, что лицо, выдавшее рецензию, обладает официальными полномочиями оценивать правильность и законность действий другого эксперта. Обязательное применение в работе эксперта какой-либо конкретной методики действующим законодательством о судебно-экспертной деятельности не установлено, как не предусмотрена и возможность рецензирования экспертных заключений. Рецензия фактически направлена на проведение исследования по аналогичным указанным в определении суда первой инстанции вопросам и по своему содержанию представляет собой заключение специалиста, состоящего в гражданско-правовых отношениях с истцом. 

Кроме того, суд отмечает факт представления рецензии непосредственно истцу, а не в материалы дела.

Ввиду изложенного суд критически оценивает представленную в материалы дела рецензию, заключая, что содержание таковой не может быть положено в основу судебного акта по настоящему делу. 

При установленных выше обстоятельствах, судом в качестве допустимого доказательства по делу признается представленное в материалы во исполнение определения суда о назначении судебной экспертизы и содержащее расписку эксперта в уведомлении его о наличии уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний эксперта или экспертного заключения – Заключение эксперта № 207 от 28.10.2020 года.

Принимая во внимание установленные данным экспертным заключением обстоятельства и сделанные экспертом выводы, суд признает в рамках настоящего спора установленным факт наличия дефектов в выполненных ответчиком работах по Договору, проявившихся в период гарантийного срока, о которых истцом было своевременно  заявлено ответчику.

Также, суд приходит к выводу о наличии в материалах дела документов, свидетельствующих о состоятельности утверждений истца о том, что обращения истца к ответчику по устранению выявленных дефектов оставлены последним без удовлетворения.

Таким образом, ссылки истца на положения пункта 5.3.2 Договора и пункт 1 ст. 723 ГК РФ, дающими право требования возмещения своих расходов на устранение недостатков, признаются судом состоятельными.

Согласно выводам экспертного заключения, стоимость работ по устранению имеющихся дефектов составляет 31 206 рублей 23 копейки, которая признается судом обоснованной и подлежащей взысканию с ответчика.

Правовых оснований для удовлетворения остальной части требований истца о взыскании расходов на устранение выявленных дефектов на Объекте, суд не усмотрел, по причине отсутствия достаточных доказательственных обоснований их состоятельности.

В отношении требований истца о взыскании с ответчика убытков, возникших в связи с расходами на проведение экспертизы ООО «СТП» в сумме 81 000 рублей 00 копеек, суд отмечает следующее.

В силу ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В соответствии с ч. 1 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Частью 2 ст. 15 ГК РФ установлено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков – это мера гражданско-правовой ответственности и ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом, а именно: необходимо наличие: 1) факта нарушения со стороны ответчика; 2) наличие и размер понесенных истцом убытков; 3) причинная связь между правонарушением и убытками.

Согласно позиции истца, он обосновывает правомерность своих требований ссылками на положения пункта 9.4 Договора, в соответствии с которым при отказе Подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов Заказчик вправе составить односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы, привлекаемой им за свой счет. В случае если экспертизой установлено, что дефекты возникли по вине Подрядчик, последний компенсирует стоимость экспертизы Заказчику.

Как установлено в ходе рассмотрения настоящего спора, факт наличия дефектов в работах, выполненных Подрядчиком, которые выявлены заказчиком в период гарантийного срока, нашел свое подтверждение в материалах дела.

Между тем, установления только факта противоправности в действиях ответчика недостаточно для привлечения его к ответственности в виде взыскания убытков.

При этом, доказательств наличия причинно-следственной связи между понесенными истцом  убытками и допущенными ответчиком нарушением требований к качеству выполняемой работы, суд в материалах дела не усмотрел.

В этой связи суд отмечает, что представленные истцом в материалы дела экспертизы не были признаны судом в качестве допустимых доказательств по делу, а положения пункта 9.4 Договора в данном случае, по мнению суда не подлежат применению в силу того, что до изготовления по заказу истца экспертного заключения ООО «СТП», надлежащим образом подрядчик для проведения комиссионного осмотра и участия в осмотре совместно с экспертом не приглашался, хотя именно обстоятельство уклонения от составления совместного акта осмотра до проведения заказчиком экспертизы, с учетом положений ст. 431 ГК РФ, по мнению суда, является основанием для возложения на ответчика расходов на проведение экспертизы.

Учитывая, что доказывание данных обстоятельств является неотъемлемым условием  для наступления ответственности ответчика по искам о возмещении ущерба, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований истца в данной части.

Касаемо заявлений ответчика о необходимости оставить исковые требования истца без рассмотрения по причине того, что истец обратился с настоящим иском в суд до истечения срока для ответа на последнюю претензию истца, суд полагает их подлежащими отклонению, поскольку из последующего поведения ответчика следует, что более позднее обращение истца с иском в суд не исключило бы необходимости в судебном разбирательстве.

Истцом при подаче искового заявления и заявления об увеличении исковых требований оплачена государственная пошлина.

Принимая во внимание частичное удовлетворение исковых требований, в соответствии с положениями ст. 110 АПК РФ, государственная пошлина относится на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 16, 101,  110, 106, 167-170, 176, 177, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Исковые требования удовлетворить частично. 

Взыскать с ООО «Сибтрансстрой» в пользу ООО «ТюменьСтройСервис» 31 206 рублей 23 копейки убытков, а также 521 рубль 00 копеек расходов на оплату государственной пошлины.

В остальной части иска отказать.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

 Судья

Авдеева Я.В.