059/2023-314633(1) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-57951/2023 

г. Москва Дело № А40-100134/18  «10» ноября 2023г.  

Резолютивная часть постановления объявлена «14» сентября 2023г.  Постановление изготовлено в полном объеме «10» ноября 2023г  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева, судей О.В. Гажур, А.А. Дурановского 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «Оптима  Энергострой» на определение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2023 по делу   № А40-100134/2018 о признании обоснованным и включении в третью очередь реестра  требований кредиторов должника АО «Оптима Энергострой» требование ПАО «СУС»  об оплате выполненных работ в размере 252 193 976 руб. 01 коп. Отдельно включить в  третью очередь реестра требований кредиторов должника АО «Оптима Энергострой»  как подлежащее погашению после погашения требований кредиторов третьей очереди  требование ПАО «СУС» об уплате пени в размере 7 892 903 руб. 82 коп., в рамках дела  о несостоятельности (банкротстве) АО «Оптима Энергострой»,  

при участии в судебном заседании: 

от АО «Оптима Энергострой»: ФИО2 по дов. от 05.09.2021  от ПАО «СУС»: ФИО3 по дов. от 22.04.2022  

от ООО «Мегатек»: ФИО3 по дов. от 10.01.2023 иные лица не явились, извещены 

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2018 по делу № А40100134/2018в отношении должника открыто конкурсное производство по упрощенной  процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утверждена  ФИО4. Сообщение об открытии в отношении должника  процедуры конкурсного производства опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 237 от  22.12.2017.  

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.05.2019 решение  Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2018 отменено в части утверждения  кандидатуры конкурсного управляющего АО «Оптима Энергострой», вопрос об  утверждении кандидатуры конкурсного управляющего АО «Оптима Энергострой»  направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.09.2019 конкурсным  управляющим АО «Оптима Энергострой» утвержден Лагода Максим Сергеевич.  

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2023 признано  обоснованным и включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника  АО «Оптима Энергострой» требование ПАО «СУС» об оплате выполненных работ в  размере 252 193 976 руб. 01 коп., отдельно включено в третью очередь реестра  требований кредиторов должника АО «Оптима Энергострой» как подлежащее  погашению после погашения требований кредиторов третьей очереди требование ПАО  «СУС» об уплате пени в размере 7 892 903 руб. 82 коп.  

Не согласившись с вынесенным определением суда первой инстанции, АО  «Оптима Энергострой» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с  апелляционной жалобой, в которой просило отменить обжалуемый судебный акт. В суд  апелляционной инстанции поступил отзыв ПАО «СУС» на апелляционную жалобу,  который приобщен к материалам дела в порядке ст. 262 АПК РФ.  

В судебном заседании представитель АО «Оптима Энергострой» поддерживал  доводы апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в ней, просил отменить  судебный акт. Представители ПАО «СУС» и ООО «Мегатек» возражали на доводы  апелляционной жалобы, просили определение суда оставить без изменения,  апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте  слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на  официальном сайте в сети Интернет, не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба  рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228- ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на  официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.  

Законность и обоснованность обжалуемого определения проверена  апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации. Девятый арбитражный  апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ,  исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы  апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит  оснований для отмены обжалуемого определения, исходя из следующего.  

Как следует из материалов дела, в Арбитражный суд города Москвы поступило  заявление ПАО «СУС» о включении в третью очередь реестра требований кредиторов  должника задолженности в размере 252 193 976,01 руб., 7 892 903,82 руб. - пени, как  подлежащее после погашения требований кредиторов. Удовлетворяя указанное  заявление, судом первой инстанции установлено следующее.  

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О  несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о  несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам,  

предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными  федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).  

Между 15.03.2017 между АО «Оптима Энергострой» (Генподрядчик) и ПАО  «СУС» (Субподрядчик) заключен договор подряда № Д17/ОЭ-07, по которому  субподрядчик обязался выполнить работы по объекту: «Площадка под строительство  Комплекса гидрокрекинга с объектами общезаводского хозяйства, расположенная по  адресу: Краснодарский край, Северский район, пгт. Афипский», а Генподрядчик  принять указанные работы и оплатить их. Заказчиком строительства является ООО  «Афипский НПЗ».  

Между ПАО «СУС» и АО «Оптима Энергострой» было заключено  дополнительное соглашение № 1 от 21.03.2017, согласно которому субподрядчик  обязался выполнить работы по подготовке Южной площадки под строительство,  стоимостью 385 889 107,06 руб.  

Во исполнение принятых на себя обязательств ПАО «СУС» в период с  20.03.2017 по 31.07.2017 выполнило работы на Объекте на сумму 285 500 319,14 руб.,  что подтверждается справками КС-3. Отчетные документы сдачи-приемки работ были  направлены в адрес должника сопроводительными письмами № 01-12/1369 от  24.04.2017, № 09-04/1607 от 11.05.2017, № 04/3246 от 31.08.2017.  

Кроме того, на основании письменных указаний Генподрядчика (протоколов  совещаний, писем), а также выданной им «в производство работ» рабочей  документации ПАО «СУС» выполнило по договору объемы работ, не включенные в  дополнительное соглашение № 1, общей стоимостью 288 862 028,22 руб., что  подтверждается справками КС 3. Документы сдачи-приемки работ направлены в адрес  должника сопроводительным письмом № 09-04/4513 от 02.11.2017.  

Фактическое выполнение работ ПАО «СУС» подтверждается исполнительной  документацией (ведомостями объемов работ, актами ОСР, исполнительными  чертежами и схемами, общим журналом работ), подписанной Заказчиком (ООО  «Афипский НПЗ»).  

Вместе с тем, несмотря на подписание Заказчиком исполнительной  документации, АО «Оптима Энергострой» от приемки и оплаты работ уклонилось.  

Согласно п. 7.1.1 договора после завершения работ согласно условиям  дополнительного соглашения к договору субподрядчик подписывает со своей стороны  и предоставляет Генподрядчику в двух экземплярах акты КС-2, справки КС-3, журналы  КС-6. В соответствии с п. 7.1.3 договора Генподрядчик обязан не позднее 10 рабочих  дней с момента получения документов в соответствии с п. 7.1.1 Договора подписать и  вернуть один экземпляр Субподрядчику, либо направить в адрес Субподрядчика  обоснованные замечания в письменной виде.  

Заявитель указывал, что несмотря на то, что АО «Оптима Энергострой» в  установленный договором срок не подписало документы сдачи-приемки и не  направило мотивированный отказ от приемки данных работ, указанные работы  считаются принятыми.  

Таким образом, на стороне должника возникла просроченная задолженность по  оплате выполненных работ.  

В соответствии с положениями Закона о банкротстве кредиторами признаются  лица, имеющие по отношению к должнику права требования по денежным  обязательствам и иным обязательствам, об уплате обязательных платежей, о выплате  выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовому договору.  

На основании пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов  включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным  управляющим исключительно на основании вступивших в силу судебных актов,  устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 142 Федерального закона «О  несостоятельности (банкротстве)» установление размера требований кредиторов в  процедуре конкурсного производства осуществляется в порядке, предусмотренном  статьей 100 настоящего Федерального закона, согласно которой требования  направляются в арбитражный суд и конкурсному управляющему с приложением  судебного акта или иных подтверждающих обоснованность указанных требований  документов.  

В силу пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности  и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия  разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими  право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим  требование кредитором - с другой стороны. Обоснованность требований доказывается  на основе принципа состязательности.  

Кредитор, заявивший требования к должнику, как и лица, возражающие против  этих требований, обязаны доказать обстоятельства, на которые они ссылаются как на  основание своих требований или возражений. Законодательство гарантирует им право  на предоставление доказательств (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации).  

Разъяснения о повышенном стандарте доказывания в делах о банкротстве даны в  пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации № 35 от 22.06.2012 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с  рассмотрением дел о банкротстве», согласно которому при установлении требований  кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными  могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены  достаточные доказательства наличия и размера задолженности.  

В соответствии с частью 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает  относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а  также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.  

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда  Российской Федерации от 23.04.2018 № 305-ЭС17-6779, в условиях конкуренции  кредиторов за распределение конкурсной массы для пресечения различных  злоупотреблений законодательством, разъяснениями высшей судебной инстанции и  судебной практикой выработаны повышенные стандарты доказывания требований  кредиторов. Суды должны проверять не только формальное соблюдение внешних  атрибутов документов, которыми кредиторы подтверждают обоснованность своих  требований, но и оценивать разумные доводы и доказательства (в том числе косвенные  как в отдельности, так и в совокупности), указывающие на пороки сделок, цепочек  сделок (мнимость, притворность и т.п.) или иных источников формирования  

задолженности. 

Таким образом, при рассмотрении требований о включении в реестр требований  кредиторов применяется более строгий стандарт доказывания, в соответствии с  которым заявители по таким требованиям должны не только представить ясные и  убедительные доказательства наличия и размера задолженности, но и опровергнуть  возможные сомнения относительно обоснованности их требований, возникающие как у  других лиц, участвующих в деле о банкротстве, так и у суда.  

Целью такой проверки является установление обоснованности долга и  недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку включение  таких требований приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов,  имеющих обоснованные требования, а также интересов должника. С учетом специфики  дел о банкротстве при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве  установленными могут быть признаны только такие требования, в отношении которых  представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. При этом  суд осуществляет проверку обоснованности требований кредитора вне зависимости от  наличия или отсутствия возражений против данных требований иных лиц,  участвующих в деле.  

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по  договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой  стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик  обязуется принять результат работ и оплатить его. В силу статьи 720 Гражданского  кодекса Российской Федерации основанием для платы выполненных работ является  факт принятия результата работ, доказательством передачи результата работ является  акт приема-передачи или иной приравненный к нему документ.  

В силу статей 711 и 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик  обязан оплатить выполненную подрядчиком работу после сдачи результатов работ в  сроки и в порядке, предусмотренных условиями договора. В соответствии с  положениями пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача  результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом,  подписанным обеими сторонами.  

Пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по  договору строительного подряда» разъяснено, что основанием для возникновения  обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ  заказчику.  

Статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что  заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи  результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом.  

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с  условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов (статья 309  Гражданского кодекса Российской Федерации). Односторонний отказ от исполнения  обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за  исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса  Российской Федерации).  

Общая сумма задолженности АО «Оптима Энергострой» перед ПАО «СУС» по  

договору составляет 252 193 976, 01 руб. Доказательств погашения задолженности не  представлено.  

Согласно ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении  дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает  экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц,  участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или  предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации  представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной  или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей  инициативе.  

С целью установления объемов и стоимости спорных работ, выполненных ПАО  «СУС», определением арбитражного суда от 17.10.2019 была назначена судебная  строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено эксперту ООО  «ПЕРВАЯ ОЦЕНОЧНАЯ КОМПАНИЯ» ФИО6.  

Согласно сообщению экспертной организации, стоимость судебной экспертизы  составила 120 000 руб., срок проведения экспертизы - 30 рабочих дней. 23.11.2020 в  материалы дела поступило заключение эксперта № 006/СТЭ-2020 от 20.04.2020  изготовленного по результатам проведения судебной строительно-технической  экспертизы.  

Ознакомившись с выводами, содержащимися в заключении эксперта, ПАО  «СУС» обратилось с ходатайством о проведении дополнительной экспертизы в связи с  тем, что экспертом не была исследована исполнительная документация,  представленная ПАО «СУС» 17.10.2019.  

Из Заключения эксперта следует, что работы, выполняемые ПАО «СУС» по  договору являются скрытыми, в связи с чем, было проведено комиссионное  обследование объемов выполненных работ на объекте «Площадка по строительство  Комплекса гидрокрекинга с объектами общезаводского хозяйства, планируемые к  строительству на территории Заказчика, расположенной по адресу: Краснодарский  край, Северский район, пгт. Афипский».  

По результатам комиссионного обследования и визуального осмотра объекта  

экспертизы, произведенного с участием представителей АО «Оптима Энергострой» и  

ООО «Афипский НПЗ», установлено: Площадка под строительство имеет выровненную поверхность; Установлены ограждения; Смонтировано временное дорожное полотно. 

Указанные доводы, подтверждаются, в том числе, исполнительной  документацией по объекту «Подготовка площадки под строительство комплекса  Гидрокрекинга и объектов общезаводского хозяйства (тома № 4-18)», представленной  ПАО «СУС» в материалы дела на электронном носителе (компакт диск DVD-R)  16.05.2019.  

Определением от 16 мая 2019 года Арбитражный суд г. Москвы с учетом  доводов и возражений сторон предложил заявителю представить первичную  документацию на выполненные работы, доказательства приобретения материалов,  нахождения в штате квалифицированных сотрудников, доказательства наличия  спецтехники, которая была задействована в ходе выполнения работ.  

Во исполнение данного определения ПАО «СУС» приобщило к материалам дела  весь объем запрошенных документов, включая рабочую и исполнительную  документацию, а также доказательства несения затрат на выполнение спорных работ.  Представленная в материалы дела исполнительная документация подписана заказчиком  строительства ООО «Афипский НПЗ» и частично АО «Оптима Энергострой».  

Наличие у ООО «Афипский НПЗ» статуса заказчика строительства  подтверждается Договором генподряда от 30 июля 2015 года, заключенного между  ООО «Афипский НПЗ» (заказчиком) и АО «Оптима Энергострой» (генподрядчиком)  по объекту «Площадка под строительства Комплекса гидрокрекинга с объектами  общезаводского хозяйства».  

При этом, согласно представленным в материалы дела документам, всего по  актам КС-2 предъявлено работ на общую сумму 574 362 347,70 руб., из которых:  

ООО «Афипский НПЗ» (заказчика строительства) подтвердило весь объем  работ; АО «Оптима Энергострой» (генподрядчика) подтвердило объем работ на сумму  438 724 126,26 руб.  

Подписанты исполнительной документации имеют надлежащие полномочия,  что подтверждается приказами о назначении ответственных лиц.  

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2021 была назначена  дополнительная судебная экспертиза. Проведение дополнительной экспертизы  поручено тому же эксперту. Предметом дополнительной экспертизы являлось  установление объемов работ, выполненных ПАО «СУС», содержащихся в спорных  актах КС-2, исполнительной документации, которая должна была быть исследована в  рамках первоначальной экспертизы.  

17.08.2021 в судебном заседании ПАО «СУС» были получены письменные  пояснения эксперта исх. № 209 от 12.08.2021 и таблица в формате xlsx.  

В письменных пояснениях эксперт пришел к выводу, что документально  подтверждена исполнительной документацией стоимость выполненных работ по  договору № Д17/ОЭ07 от 15.03.2017 в сумме 293 533 717,21 руб. 27.10.2021 в судебном  заседании ПАО «СУС» от эксперта был получены письменные пояснения эксперта исх.   № 258 от 25.10.2021 с запросом о предоставлении сведений относительно отсутствия  части исполнительной документации.  

В связи с поступившими от эксперта запросом исх. № 258 от 25.10.2021, ПАО  «СУС» начало осуществлять подготовку пояснений относительно отсутствия части  исполнительной документации к судебному заседанию 09.12.2021. 03.12.2021 в  материалы дела поступило заключение эксперта № 006-1/СТЭ-2-21 от 30.11.2021,  подготовленное без учета дополнительных документов и пояснений ПАО «СУС»,  представленных по запросу эксперта исх. № 258 от 25.10.2021.  

В указанном заключении эксперт делает вывод о подтверждении  исполнительной документацией факта выполнения работ только на сумму 215 359  118,15 руб., а не 293 533 717,21 руб., как было указано в письменных пояснениях исх.   № 209 от 12.08.2021.  

В соответствии с ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в  обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта  

или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная  экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии  экспертов.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2022 удовлетворено  ходатайство кредитора о назначении повторной судебной экспертизы в рамках  обособленного спора по заявлению ПАО «СУС» о включении требований в реестр  требований кредиторов должника. Проведение судебной экспертизы поручено  СПбГАСУ (190005, 

<

...>), назначен  эксперт ФИО7  

Перед экспертами поставлены следующие вопросы: 

1. подтверждается ли выполнение ПАО «СУС» объемов работ, приведенных в  спорных актах КС-2, исполнительной документацией и иными документами,  представленными в материалы дела? Если нет, то какие объемы и виды работ были  фактически выполнены ПАО «СУС» исходя из материалов дела и какова их стоимость?  

К спорным актам КС-2 относятся следующие акты КС-2: - № 1 от 31.03.2017 по  смете 1/70001-ГП1-Д1 на сумму 497069,1 руб. - № 2 от 31.03.2017 по смете 1/70001- ГП1 на сумму 1426815,88 руб. - № 3 от 30.04.2017 по смете 010-14-70001-ГП-ЛС на  сумму 74272,74 руб. - № 4 от 30.04.2017 по смете 1/70001-ГП1 на сумму 20671068,9  руб. - № 5 от 31.05.2017 по смете 1/70001-ГП1-Д1 на сумму 10416991,62 руб. - № 6 от  31.05.2017 по смете 1/70001-ГП1 на сумму 32921968,14 руб. - № 7 от 30.06.2017 по  смете 1/70001-ГП1 на сумму 40243031,52 руб. - № 8 от 30.06.2017 по смете 1/70001- ГП1-Д1 на сумму 7441058,76 руб. - № 9 от 31.07.2017 по смете 1/70001-ГП1 на сумму  116504773,62 руб. - № 10 от 31.07.2017 по смете 1/70001-ГП1 на сумму 34760488,38  руб. - № 11 от 31.07.2017 по смете 1/70001-ГП1 на сумму 5295450,6 руб. - № 12 от  31.07.2017 по смете 1/70001-ГП1-Д1 на сумму 6572017,08 руб. - № 13 от 31.07.2017 по  смете 1/70001-ГП1-Д2 на сумму 42404,48 руб. - № 14 от 31.07.2017 по смете 1/70001- ГП1-Д4 на сумму 275563,04 руб. - № 15 от 31.07.2017 по смете 1/70001-ГП1- Д5  КАРЬЕР на сумму 8357345,28 руб. - № 1 от 31.08.2017 по смете 1-2/70001-2-КЭ на  сумму 2634969,5 руб. - № 2 от 31.08.2017 по смете 1-2/70001-2-КЭ Доп.1 на сумму  1697173,94 руб. - № 3 от 31.08.2017 по смете 1.1/70001-ГП1 на сумму 3269654,92 руб.№ 4 от 31.08.2017 по смете 1-2/70001-2-КЭ на сумму 914497,64 руб. - № 5 от 31.08.2017  по смете 1-2/70001-2-КЭ на сумму 192325 руб. - № 6 от 31.08.2017 по смете 1.1/70001- ГП1 на сумму 44171815,56 руб. - № 7 от 31.08.2017 по смете 1.1/70001-ГП1-Д1 на  сумму 184279,42 руб. - № 8 от 31.08.2017 по смете 8/70011-НК5 на сумму 13376954,36  руб. - № 9 от 31.08.2017 по смете 1-2/70001-2- КЭ на сумму 32306477,78 руб. - № 10 от  31.08.2017 по смете 1-2/70001-2-КЭ 1-2-70001-2-КЭ- Д1 на сумму 533866,22 руб. - № 11  от 31.08.2017 по смете 1-2/70001-2-КЭ на сумму 11709187,2 руб. - № 12 от 31.08.2017  по смете 1.1/70001-ГП1 на сумму 21552106,46 руб. - № 13 от 31.08.2017 по смете  1.1/70001-ГП1-Д1 на сумму 4663258,52 руб. - № 14 от 31.08.2017 по смете 8/70011-НК5  на сумму 27076545,5 руб. - № 15 от 31.08.2017 по смете 8/70011-НК5- Д1 на сумму  5539671,66 руб. - № 16 от 31.08.2017 по смете 8/70011-НК5-Д1 на сумму 34741635,52  руб. - № 17 от 31.08.2017 по смете 2/70015-АС1 на сумму 10251186,28 руб. - № 18 от  31.08.2017 по смете 6/70032-АС8 на сумму 1035637,62 руб.; № 19 от 31.08.2017 по  смете 9-1.2/70022-ЭС1 на сумму 392957,7 руб. - № 20 от 31.08.2017 по смете 7/70008- НВ4 на сумму 6169792,84 руб. - № 21 от 31.08.2017 по смете 7/70008-НВ4 на сумму  38300,44 руб. - № 22 от 31.08.2017 по смете 1/010-14-70036-AC1 на сумму 7225220,24  руб. - № 23 от 31.08.2017 по смете № 1-2/70001-2-КЭ, 1-2_70001-2-КЭ на сумму  27500742,52 руб. - № 24 от 31.08.2017 по смете № 1-2/70001-2-КЭ, 1-2_70001-2-КЭ на  сумму 212825,98 руб. - № 25 от 31.08.2017 по смете 1.1/70001-ГП1 на сумму 3828494,66  руб. - № 26 от 31.08.2017 по смете 1- 1/70001-ГП1 на сумму 4908691,44 руб. - № 28 от  

31.08.2017 по смете 8/70011-НК5 на сумму 1427613,56 руб. - № 29 от 31.08.2017 по  смете 6/70032-АС8 на сумму 1060080,14 руб. - № 30 от 31.08.2017 по смете 6/70032- АС8-Д1 на сумму 115060,62 руб. - № 27 от 31.08.2017 по смете 8/70011-НК5 на сумму  20131005,32 руб. - Всего на сумму 574 362 347,70 руб.  

2. Соответствует ли расчет стоимости дополнительных работ, выполненный  ПАО «СУС», объемам, характеру данных работ, требованиям нормативно-технических  документов в строительстве и обычной практике составления сметной документации?  Если нет, то какова сметная стоимость дополнительных работ, предъявленных к  приемке?  

К актам КС -2, требующим проведения указанного исследования, относятся  следующие акты КС-2 на дополнительные работы:  

 № 1 от 31.03.2017 по смете 1/70001-ГП1-Д1 на сумму 497069,1 руб. - № 3 от  30.04.2017 по смете 010-14-70001-ГП-ЛС на сумму 74272,74 руб. - № 5 от 31.05.2017 по  смете 1/70001-ГП1-Д1 на сумму 10416991,62 руб. - № 8 от 30.06.2017 по смете 1/70001- ГП1- Д1 на сумму 7441058,76 руб. - № 12 от 31.07.2017 по смете 1/70001-ГП1-Д1 на  сумму 6572017,08 руб. - № 13 от 31.07.2017 по смете 1/70001-ГП1-Д2 на сумму  42404,48 руб. - № 14 от 31.07.2017 по смете 1/70001-ГП1-Д4 на сумму 275563,04 руб.№ 15 от 31.07.2017 по смете 1/70001-ГП1-Д5 КАРЬЕР на сумму 8357345,28 руб. - № 1  от 31.08.2017 по смете 1- 2/70001-2-КЭ на сумму 2634969,5 руб. - № 2 от 31.08.2017 по  смете 1-2/70001-2-КЭ Доп.1 на сумму 1697173,94 руб. - № 3 от 31.08.2017 по смете  1.1/70001-ГП1 на сумму 3269654,92 руб. - № 4 от 31.08.2017 по смете 1-2/70001-2-КЭ  на сумму 914497,64 руб. - № 5 от 31.08.2017 по смете 1-2/70001-2-КЭ на сумму 192325  руб. - № 6 от 31.08.2017 по смете 1.1/70001-ГП1 на сумму 44171815,56 руб. - № 7 от  31.08.2017 по смете 1.1/70001-ГП1-Д1 на сумму 184279,42 руб. - № 8 от 31.08.2017 по  смете 8/70011-НК5 на сумму 13376954,36 руб. - № 9 от 31.08.2017 по смете 1-2/70001-2- КЭ на сумму 32306477,78 руб. - № 10 от 31.08.2017 по смете 1-2/70001- 2-КЭ, 1-2- 70001-2-КЭ-Д1 на сумму 533866,22 руб. - № 11 от 31.08.2017 по смете 1-2/70001-2- КЭ  на сумму 11709187,2 руб. - № 12 от 31.08.2017 по смете 1.1/70001-ГП1 на сумму  21552106,46 руб. - № 13 от 31.08.2017 по смете 1.1/70001-ГП1-Д1 на сумму 4663258,52  руб. - № 14 от 31.08.2017 по смете 8/70011-НК5 на сумму 27076545,5 руб. - № 15 от  31.08.2017 по смете 8/70011-НК5-Д1 на сумму 5539671,66 руб. - № 16 от 31.08.2017 по  смете 8/70011-НК5- Д1 на сумму 34741635,52 руб. - № 17 от 31.08.2017 по смете  2/70015-АС1 на сумму 10251186,28 руб. - № 18 от 31.08.2017 по смете 6/70032-АС8 на  сумму 1035637,62 руб. - № 19 от 31.08.2017 по смете 9-1.2/70022-ЭС1 на сумму  392957,7 руб. - № 20 от 31.08.2017 по смете 7/70008-НВ4 на сумму 6169792,84 руб. - №  21 от 31.08.2017 по смете 7/70008-НВ4 на сумму 38300,44 руб. - № 22 от 31.08.2017 по  смете 1/010-14-70036-AC1 на сумму 7225220,24 руб. - № 23 от 31.08.2017 по смете № 12/70001-2-КЭ, 1-2_70001-2-КЭ на сумму 27500742,52 руб. - № 24 от 31.08.2017 по смете   № 1-2/70001-2-КЭ, 1-2_70001-2-КЭ на сумму 212825,98 руб. - № 25 от 31.08.2017 по  смете 1.1/70001-ГП1 на сумму 3828494,66 руб. - № 26 от 31.08.2017 по смете 1-1/70001- ГП1 на сумму 4908691,44 руб. - № 28 от 31.08.2017 по смете 8/70011-НК5 на сумму  1427613,56 руб.; № 29 от 31.08.2017 по смете 6/70032-АС8 на сумму 1060080,14 руб.№ 30 от 31.08.2017 по смете 6/70032-АС8-Д1 на сумму 115060,62 руб. - № 27 от  31.08.2017 по смете 8/70011-НК5 на сумму 20131005,32 руб.  

Всего на сумму 322 538 750,66 руб. 

Согласно заключению экспертов № 4-12-2/152 по вопросу № 1 объем работ,  указанный в актах КС-2 соответствуют объему работ, отраженному в исполнительной  документации, общая стоимость работ, выполненных ПАО «СУС» составляет 574 362  347 руб. 70 коп.; По вопросу № 2 эксперты сделали вывод, что расчеты, содержащиеся  в сметной документации соответствуют физическим объемам работ, организационно- 

технологическим и другим решениям, предусмотренным рабочей документацией.  Общая сметная стоимость работ, отраженная в актах по форме КС-2, представленных  ПАО «СУС» в сумме 322 538 750 руб. 66 коп., определена достоверно.  

В силу части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном  настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах,  на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие  обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а  также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.  

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные  доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов,  консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные  документы и материалы (ч. 2 ст. 64 АПК РФ).  

При исследовании заключения эксперта судом первой инстанции установлено,  что экспертное заключение по форме и содержанию соответствует требованиям Закона  «Об оценочной деятельности» и Федеральному закону от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О  государственной судебноэкспертной деятельности в Российской Федерации».  

Экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным,  противоречия в выводах экспертов отсутствуют. В экспертном заключении содержатся  ответы на поставленные судом вопросы, заключение мотивировано, выводы экспертов  предельно ясны, обоснованы исследованными ими обстоятельствами, содержат ссылки  на представленные судом для производства экспертизы доказательства. Какие-либо  иные доказательства, опровергающие выводы эксперта, лицами, участвующими в деле,  в материалы дела не представлены.  

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлено, что  выполнение работ, указанных в актах КС-2, подтверждается в том числе рабочей и  исполнительной документацией, подписанной Заказчиком ООО «Афипский НПЗ» (на  весь объем работ) и АО «Оптима Энергострой», а также заключением экспертов  СПбГАСУ, подготовленным по результатам проведения повторной судебной  строительно-технической экспертизы.  

Судом первой инстанции отклонены доводы конкурсного управляющего о  несогласии с экспертным заключением на основании его незаконности и  необоснованности представленных выводов, поскольку не подтверждены  достоверными доказательствами.  

Само по себе несогласие с выводами экспертов не является основанием для  признания заключения экспертов недостоверным и недопустимым доказательством по  делу. Какие-либо доказательства того, что подготовленное по результатам судебной  экспертизы заключение экспертов является недостаточно ясным и полным,  конкурсным управляющим не представлены. Эксперты предупреждены судом об  уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. При назначении  экспертизы отвод экспертам никем из участвующих в деле лиц не заявлен.  Обстоятельств, связанных с заинтересованностью экспертов по отношению к кому- либо из участников спора, судом первой инстанции не установлено. Квалификация  экспертов подтверждена представленными документами.  

Заключение эксперта является в достаточной степени мотивированным,  

обоснованным, проведено в соответствии с требованиями действующего  законодательства и содержит все предусмотренные ч. 2 ст. 86 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации сведения.  

В материалах дела отсутствуют доказательства исполнения своих обязательств  должником надлежащим образом.  

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан правильный вывод о  наличии достаточных доказательств в подтверждение факта наличия задолженности  перед ПАО «СУС» в заявленном размере и включению требования в сумме 252 193 976  руб. 01 коп. в третью очередь реестра требований кредиторов должника.  

Согласно п. 13.3.1 договора в случае нарушения Генподрядчиком сроков и  порядка внесения сумм платежей по договору Генподрядчик выплачивает  субподрядчику пени в размере 0,01% от неоплаченной в срок суммы за каждый  календарный день просрочки до фактического исполнения обязательства, но не более  5% от неоплаченной в срок суммы. Таким образом, заявитель начислил должнику  неустойку на сумму основного долга в сумме 7 892 903,82 руб.  

По смыслу пункта 3 статьи 137 Закона о банкротстве эти требования учитываются  отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после  погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.  

На основании изложенного, судом первой инстанции обоснованно установлено о  признании обоснованным и включении в третью очередь реестра требований  кредиторов должника АО «Оптима Энергострой» требования ПАО «СУС» об оплате  выполненных работ в размере 252 193 976 руб. 01 коп. Отдельно включить в третью  очередь реестра требований кредиторов должника АО «Оптима Энергострой» как  подлежащее погашению после погашения требований кредиторов третьей очереди  требование ПАО «СУС» об уплате пени в размере 7 892 903 руб. 82 коп.  

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции преодолел  вступившие в законную силу судебные акты по делу А32-53705/2017 является  необоснованным, поскольку вышеуказанные судебные акты не имеют  преюдициального значения при рассмотрении требований ПАО «СУС» о включении в  реестр требований кредиторов.  

Предметом спора А32-53705/2017 было взыскание стоимости выполненных  ПАО «СУС» (субподрядчик) в размере 42 844 018,20 рублей напрямую с ООО  «Афипский НПЗ» (заказчик) на основании односторонних актов КС-2, односторонних  справок КС-3 в отсутствии письменного договора подряда с заказчиком.  

Основная причина отказа в удовлетворении требований ПАО «СУС» к ООО  «Афипский НПЗ» - невозможность предъявления субподрядчиком требований по  оплате напрямую заказчику, в отсутствии специального указания на такую  возможность в договоре генерального подряда или договоре субподряда (п. 3 ст. 706  ГК РФ).  

Обстоятельства, установленные в рамках дела А32-53705/2017, не имеют  преюдициального значения в деле о банкротстве АО «Оптима Энергострой» при  рассмотрении заявления ПАО «СУС» о включении в реестр требований кредиторов  ввиду:  

1) несоответствия предмета и основания требований ПАО «СУС» к ООО  «Афипский НПЗ» и требования ПАО «СУС» о включении в реестр требований  кредиторов АО «Оптима Энергострой»;  

2) существенного отличия предмета доказывания в споре А32-53705/2017 и  принятия судебных актов на основании иного объема доказательств;  

3) существенного различия размера требований к ООО «Афипский НПЗ»  (42 844 018,20 руб.) и требований к АО «Оптима Энергострой» (общая стоимость  выполненных работ, подтвержденных исполнительной документацией 574 362 347,70  руб.).  

Соответственно, обстоятельства, установленные в рамках дела А32-53705/2017,  не имеют преюдициального значения для рассмотрения заявления ПАО «СУС» о  включении в реестр требований кредиторов АО «Оптима Энергострой».  

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что доводы  заявителя, изложенные в апелляционной жалобе основаны на неверном толковании  норм материального и процессуального права, не содержат фактов, которые имели бы  юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на  обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой  инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не  могут служить основанием для отмены оспариваемого определения.  

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения  определения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.  Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или  опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержат.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 АПК  РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной  инстанции не установлено. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 176, 266  - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый  арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2023 по делу № А40-100134/2018  оставить без изменения, а апелляционную жалобу АО «Оптима Энергострой» - без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть  обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: Р.Г. Нагаев  Судьи:  О.В. Гажур   А.А. Дурановский