ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-38780/2018

Дело № А40-37326/18

г. Москва

27 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 27 августа 2018 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Т.Б.Красновой,

судей:

В.А.Свиридова, ФИО1,     

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 15 апелляционную жалобу ООО «Крисмас»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2018 по делу № А40-37326/18, принятое судьей А.Б. Поляковой,

по заявлению ООО «Крисмас» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: ГУП города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен им. В.И. Ленина»

о признании недействительным и отмене решения от 26.02.2018,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

ФИО3 по дов. от 05.04.2018; 

от третьего лица: 

не явился, извещен. 

У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной ответственностью «Крисмас» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 26.02.2018 по делу № 2-57-2342/77-18.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2018 в удовлетворении заявления Общества отказано.

Не согласившись с принятым решением, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, как незаконное и необоснованное, и принять по делу новый судебный акт, которым признать недействительным решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 26.02.2018 по делу № 2-57-2342/77-18. 

Заявитель и привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица ГУП города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен им. В.И. Ленина», надлежащим образом уведомленные и времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем дело рассматривается в их отсутствие.

От третьего лица поступили письменные пояснения, согласно которым  ГУП города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен им. В.И. Ленина» просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, считает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения на основании следующего.

Как следует из материалов дела, ООО «Крисмас» подана заявка на участие в электронном аукционе ГУП города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен им. В.И. Ленина» (далее – Заказчик, ГУП «Московский метрополитен») на право заключения государственного контракта на выполнение работ по огнезащитному покрытию транзитных воздуховодов в коридорах и помещениях станций метрополитена (закупка № 0573200007517001018). 

Заказчиком 25.01.2018 опубликован протокол подведения итогов электронного аукциона 0573200007517001018-3, в соответствии с которым заявка ООО «Крисмас» признана соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, а Общество признано победителем аукциона. 

Согласно частям 3, 4 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 указанного Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Материалами дела подтверждается, что Заявителю 30.01.2018 Заказчиком направлен на подписание проект государственного контракта. ООО «Крисмас» составило протокол разногласий к контракту и 02.02.2018 направило его Заказчику.

В адрес ГУП «Московский метрополитен» 02.02.2018 Заявитель направил проект банковской гарантии к контракту с целью согласования текста банковской гарантии с Заказчиком.

От Заказчика 05.02.2018 Заявителю поступил проект контракта с внесенными изменениями после рассмотрения протокола разногласий.

Заявитель 08.02.2018 получил банковскую гарантию №18777-447-144838, выданную ПАО «БИНБАНК». В этот же день разместил указанную банковскую гарантию на электронной торговой площадке и со своей стороны подписал проект контракта. 

Рассмотрев банковскую гарантию, Заказчик отказался от заключения с Обществом государственного контракта и признал уклонившимся от его заключения, мотивировав свое решение несоответствием банковской гарантии нормам Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» и требованиям аукционной документации в части ответственности банка-гаранта перед бенефициаром (Заказчиком) за неисполнение (ненадлежащее исполнение) собственных обязательств в рамках упомянутой гарантии.

Впоследствии антимонопольным органом по результатам рассмотрения обращения ООО «Крисмас» принято решение от 26.02.2018 по делу № 2-57-2342/77-18, согласно которому в действиях ГУП «Московский метрополитен» не выявлены нарушения требований Закона о контрактной системе, в связи с чем жалоба Заявителя признана необоснованной. 

Не согласившись с этим, полагая отказ Заказчика в принятии представленной банковской гарантии необоснованным, Заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании оспариваемого акта административного органа недействительным.

Согласно части l статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса). 

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Судом первой инстанции при рассмотрении дела установлено, что оспариваемое решение УФАС по г. Москве вынесено в пределах предоставленных законодательством полномочий.

Кроме того, отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе в документации об аукционе должен быть указан размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления, требования к такому обеспечению.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе обязательство может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

При этом банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства гаранта выплатить бенефициару сумму гарантии или ее часть, а именно: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней), предусмотренных контрактом; обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу и оно им не выполнено.

Пункт 25.2 Информационной карты аукционной документации содержал требования к банковской гарантии, в том числе требование о том, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства гаранта выплатить бенефициару сумму гарантии или ее часть, в частности: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом.

В силу части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных статьей 45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях статьи 45 Закона о контрактной системе; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае не представления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

При этом необходимо отметить, что требования аукционной документации в установленном законом порядке Обществом не оспорены и не признаны незаконными, а потому антимонопольный орган при принятии решения обоснованно презюмировал законность этих требований. 

Общество, подав заявку на участие в закупочной процедуре, в контексте части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) согласился с названными требованиями, приняв на себя все риски, связанные с их несоблюдением как было правомерно установлено антимонопольным органом, пункт 25.2 Информационной карты аукционной документации содержит требования к банковской гарантии, в том числе требование о том, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства Гаранта выплатить Бенефициару сумму Гарантии или ее часть, в частности: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом.

Вместе с тем, в пункте 2.7 банковской гарантии от 08.02.2018 № 18777-447-144838 установлено следующее положение: «Предусмотренное настоящей Гарантией обязательство и ответственность гаранта перед Бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана настоящая Гарантия».

Из данного пункта следует, что гарантом ограничены как размер неустойки, которая подлежит выплате бенефициару в случае невыполнения обязательств по договору принципалом, так и своя ответственность перед бенефициаром за вытекающие из банковской гарантии обязательства, тогда как в конкурсной документации такие ограничения отсутствуют.

Включение указанного запрета в документацию об аукционе привело бы к противоречию с пунктом 25.2 документации, содержащим обязательное условие, предусмотренное Законом о контрактной системе в сфере закупок и постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» об обязательном включении в гарантию обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процент денежной суммы, за каждый день просрочки.

Из изложенного следует, что в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом по контракту, а также в случае ненадлежащего исполнения обязательств по гарантии гарантом и уплате неустойки, возможная сумма выплаты по банковской гарантии может превысить сумму гарантии, что невозможно в силу пункта 2.7 указанной банковской гарантии. 

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно признал обоснованными доводы антимонопольного органа. 

Довод апелляционной жалобы о диспозитивности нормы статьи 377 ГК РФ судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, правоотношения в сфере погашения обязательств банка-гаранта перед бенефициаром урегулированы нормами статьи 377 ГК РФ.

Согласно пункту 1 упомянутой статьи Кодекса предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

В то же самое время, в силу пункта 2 названной статьи кодекса ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Таким образом, требования названной статьи закона изначально разделяют обязательства гаранта перед бенефициаром в части возмещения ущерба, причиненного последнему вследствие действий принципала, и вследствие собственных действий гаранта.

Так, обязательства гаранта перед бенефициаром в части действий принципала ограничиваются суммой, на которую выдана банковская гарантия, и погашаются выплатой гарантом бенефициару всей полноты денежной суммы по банковской гарантии, поскольку, в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности, отнесение на гаранта любых дополнительных расходов, связанных с причинением бенефициару вреда вследствие действий принципала является недопустимым.

В то же самое время, исходя из прямого указания в пункте 2 статьи 377 ГК РФ, обязательства гаранта перед бенефициаром по возмещению вреда за свое собственное бездействие по несвоевременному исполнению взятых на себя обязательств по банковской гарантии ограничиваться суммой, на которую она выдана, не могут и не должны, поскольку обратное приведет к лишению бенефициара гражданско-правовой защиты от несвоевременности исполнения гарантом взятых на себя обязательств и исполнение обязательств в части сроков будет зависеть от субъективного усмотрения последнего.

В качестве меры такой защиты применительно к Закону о контрактной системе следует рассматривать требования пункта 3 части 2 статьи 45 названного закона, в силу которой банковская гарантия должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

По смыслу приведенной нормы права её действие направлено на защиту государственных заказчиков от необоснованного затягивания банками-гарантами сроков выплат денежных сумм по банковским гарантиям ввиду неисполнения (ненадлежащего исполнения) участниками закупок своих обязательств по государственным контрактам под угрозой применения к ним самим мер гражданско-правовой ответственности.

По своей правовой природе обеспечение исполнения контракта представляет собой обеспечительный платеж, которым покрываются обязательства участника закупки, возникающие у него в ходе исполнения государственного контракта, в том числе обязанности возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора.

При этом, поскольку государственный заказчик в рассматриваемых правоотношениях обладает большим объемом публично-правовых обязанностей, нежели участник закупки, и осуществляет обеспечение государственных и муниципальных нужд в товарах, работах и услугах, то интересы такого заказчика в рамках исполнения государственного контракта должны быть обеспечены определенной частью 6 статьи 37 Закона о контрактной системе денежной суммой, которой будут покрываться причиненные заказчику убытки в случае нарушения или невыполнения победителем закупки условий государственного контракта.

Ограничение банком-гарантом подлежащей уплате с его стороны денежной суммы по банковской гарантии в части собственной ответственности напрямую нарушает права заказчика на получение своевременного возмещения причиненного ему участником закупки ущерба.

Из буквального прочтения требований статьи 377 ГК РФ усматривается, что недопустимость ограничения ответственности гаранта перед бенефициаром суммой банковской гарантии является общим правилом, из которого допустимы исключения, оговоренные в этой гарантии, на которые согласны стороны такой гарантии.

Суд первой инстанции правомерно учел, что природа обеспечительных обязательств состоит в том, что кредитор, должник и гарантирующее лицо заранее осознают возможность неисполнения должником основного обязательства. Поэтому, выдавая обеспечение, гарант принимает на себя все риски, в том числе связанные с банкротством должника.

Таким образом, включение гарантом в банковскую гарантию условий ограничений ответственности гаранта суммой банковской гарантии противоречит природе обеспечительного обязательства.

Указанная позиция согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 14.06.2016 № 308-ЭС16-1443.

 Учитывая факт несоответствия представленной банковской гарантии № 18777-447-144838 от 08.02.2018 требованиям части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе в части необходимости ее соответствия требованиям гражданского законодательства у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для понуждения Заказчика к принятию этой банковской гарантии, ввиду чего антимонопольный орган обоснованно согласился с действиями государственного заказчика по отказу в ее принятии.

Приведенные же Заявителем ссылки на наличие иной правоприменительной практики антимонопольного органа об ошибочности выводов контрольного органа в настоящем случае не свидетельствуют.

Доводы заявителя о том, что им был направлен текст банковской гарантии Заказчику для согласования и утверждения, однако Заказчик уклонился от утверждения банковской гарантии, апелляционным судом отклоняются, поскольку положениями Закона о контрактной системе, в том числе статьи 70, действовавший в рассматриваемый период, не предусмотрено согласование Заказчиком проекта банковской гарантии. 

Остальные доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Несогласие Заявителя с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, подлежащих применению в настоящем деле, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального и (или) процессуального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом предмета сформулированных заявителем требований, фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным частью  4 статьи  270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2018 по делу № А40-37326/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                        Т.Б. Краснова

 

Судьи:                                                                                                                 В.А. Свиридов 

 

ФИО1