ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-2334/2017

г. Киров

20 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судейМалых Е.Г., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя истца – ФИО3, по доверенности от 21.07.2017, ФИО4, по доверенности от 14.08.2017,

представителя ответчика – ФИО5, по доверенности от 31.08.2017,

представителя третьего лица – ФИО6, по доверенности от 24.08.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СМП - 43»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 30.06.2017 по делу №А28-2334/2017, принятое судом в составе судьи Зведер Е.Р.,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМП - 43» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к Кировскому областному государственному казенному учреждению «Центр по 

техническому сопровождению государственных закупок» (ИНН: 

<

***>, 

ОГРН: 

<

***>),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: администрация муниципального образования Белохолуницкое

городское поселение Белохолуницкого района Кировской области (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

о взыскании 194 300 рублей 00 копеек,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СМП-43» (далее - истец, ООО «СМП-43», Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением к Кировскому областному государственному казенному учреждению «Центр по техническому сопровождению государственных закупок» (далее – ответчик, Учреждение) о взыскании 194 300 рублей 00 копеек убытков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация муниципального образования Белохолуницкое городское поселение Белохолуницкого района Кировской области (далее - Администрация).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 30.06.2017 в удовлетворении требований отказано.

Принимая решение об отказе в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что истец самостоятельно выбрал способ обеспечения исполнения обязательств по контракту в виде банковской гарантии и несение расходов, связанных с ее получением; не предпринял разумных мер к тому, чтобы до оформления гарантии, получить информацию о рассмотрении жалобы; действия ответчика совершены без нарушения законодательства о закупках в отношении истца, приостановление определения поставщика было возложено на заказчика, а не на ответчика.

ООО «СМП-43» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что противоправность действий причинителя вреда подтверждена решением Кировского УФАС России от 05.12.2016 №301/03-16-з, причинная связь заключается в том, что именно действия ответчика явились юридическим фактом для соблюдения требований об обеспечении контракта, а  размер убытков подтвержден материалами дела. заявитель указывает, что действия по оплате услуг гаранта являлись добросовестными и разумными. При оплате банковской гарантии истец не знал и не мог знать о том, что в единую информационную систему поступило уведомление о формировании жалобы по закупке. Вина ответчика заключается в несвоевременно размещении информации на электронной торговой площадке о поступлении жалобы. На момент согласования  проекта банковской гарантии в 09 часов 07 минут  30.11.2016 Общество не было осведомлено о поступлении жалобы. Также истцом представлены пояснения по жалобе и дополнительные доказательства по делу.

Апелляционный суд в целях всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела считает необходимым приобщить к материалам дела представленные документы, в том числе соглашение от 30.11.2016 о предоставлении банковской гарантии.

КОГКУ «Центр по техническому сопровождению государственных закупок» в отзыве на апелляционную жалобу указал, что истцом не доказан факт нарушения прав и законных интересов ответчика, отмена протокола является одним из рисков истца, выбор способа обеспечения исполнения контракта осуществлен истцом самостоятельно. Истец, оплачивая вознаграждение за банковскую гарантию, должен был предвидеть возможность подачи жалобы с последующим приостановлением определения поставщика, ответчик не наделен полномочиями по размещению на торговой площадке информации о поступлении жалобы.

Администрация отзыв на апелляционную жалобу не представила. В судебном заседании возражает против удовлетворения жалобы, ссылается на письменную позицию в суде первой инстанции.

Представители лиц, участвующих в деле поддержали свои правовые позиции.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 14.09.2017 объявлялся перерыв до 11 час. 40 мин. 21.09.2017.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 21.09.2017 судебное заседание по делу было отложено на 19.10.2017 в 13 час. 50 мин.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, 28.10.2016 на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» было опубликовано извещение №0340200003316004092 о проведении электронного аукциона по объекту закупки: выполнение работ по реконструкции насосной станции с резервуаром питьевой воды на 600 куб.м и ТП по ул. Коммунаров г. Белая Холуница Кировской области и водопровода по ул. Коммунаров - ул. Юбилейная г. Белая Холуница Кировской области протяженностью 2 км (далее - объект закупки).

Согласно пунктам 2.1.-2.2. Информационной карты ответчик является лицом, осуществляющим закупку (уполномоченное учреждение), Администрация - заказчиком. Дата проведения аукциона - 21.11.2016.

21.11.2016 на электронной  площадке размещены результаты рассмотрения аукционной комиссией уполномоченного учреждения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, после чего аукционная комиссия уполномоченного учреждения рассмотрела вторые части заявок на участие в электронном аукционе.

Вторая часть заявки участника ООО «Универсалстрой» признана не соответствующей аукционной документации.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 24.11.2016 победителем объявлено ООО «СМП-43» с ценой контракта 27 330 355 рублей 25 копеек.

29.11.2016 в 18:22 проект контракта направлен участнику. 

30.11.2016 в целях обеспечения исполнения контракта Коммерческий банк «ИНТЕРПРОМБАНК» (акционерное общество) (далее – Банк, гарант) выдал истцу банковскую гарантию, в силу которой обязался уплатить бенефициару (Администрация) денежную сумму в размере 8 863 899 рублей 00 копеек по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате и документов, предусмотренных гарантией. Вознаграждение за выдачу банковской гарантии оплачено истцом платежным поручением от 30.11.2016 № 640 в размере 194 300 рублей 00 копеек.

30.11.2016 в 09:39 в единую информационную систему, предусмотренную для информационного обеспечения контрактной системы в сфере закупок, от УФАС по Кировской области поступило уведомление о рассмотрении жалобы,  30.11.2016 в 14:35 размещена информация о формировании жалобы по закупке.

05.12.2016 проект контракта подписан участником, направлен заказчику, последним не подписан. 

Решением комиссии УФАС по Кировской области по контролю в сфере закупок от 05.12.2016 №301/03-16-з рассмотрена жалоба на действия аукционной комиссии ответчика при проведении электронного аукциона в связи с нарушением законодательства, ответчику выдано предписание об устранении нарушения.

12.12.2016  в 17:17 процедура определения поставщика была приостановлена, в связи с чем на электронную почту истца пришло уведомление о приостановлении аукциона (12.12.2016 в 17:17). 

12.12.2016 в 17:19 на электронную торговую площадку загружена информация об исполнении предписания контрольного органа.

13.12.2016 в 09:41 аукцион по объекту закупки возобновлен с процедуры рассмотрения вновь  вторых частей заявок на участие в электронном аукционе.

20.12.2016 аукционная комиссия, в соответствии с протоколом проведения электронного аукциона и результатами проверки вторых частей заявок на участие признала победителем электронного аукциона ООО «Универсалстрой» с ценой контракта 27 182 623 рубля 60 копеек.

24.01.2017 истец обратился в адрес ответчика с претензией о возмещении убытков в размере 194 300 рублей 00 копеек, возникших в связи с получением банковской гарантии для обеспечения исполнения перед Администрацией обязательств по муниципальному контракту, который должен был быть заключен по результатам проведения электронного аукциона.

Неурегулирование спора в претензионном порядке явилось для истца основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1). Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2).

Таким образом, истец, заявляющий требование о возмещении убытков, обязан в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать факт причинения ему убытков, их размер, виновность и противоправность действий причинителя, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками. В свою очередь ответчик должен доказать, что вред причинен не по его вине.

В абзаце 3 пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»  разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу статьи 15 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Частью 1 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ) предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта.

Исполнение контракта согласно части 3 названной статьи может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона №44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. 

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом №44-ФЗ (пункт 4 статьи 96 Закона №44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 Закона №44-ФЗ контракт заключается не ранее, чем через десять дней и не позднее, чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола.

Пунктом 3 статьи 54 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что в течение десяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола победитель конкурса обязан подписать контракт и представить все экземпляры контракта заказчику. При этом победитель конкурса одновременно с контрактом обязан представить заказчику документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта в размере, который предусмотрен конкурсной документацией или частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона. В случае, если победителем конкурса не исполнены требования настоящей части, такой победитель признается уклонившимся от заключения контракта. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (пункт 5 статьи 96 Федерального закона №44-ФЗ).

Материалами дела подтверждается, что протокол подведения итогов электронного аукциона опубликован на электронной площадке АСТ-Сбербанк 24.11.2016, 29.11.2016 проект договора направлен участнику;  регламентированный срок для направления подписанного контракта заказчику -05.12.2016.

В целях представления обеспечения исполнения обязательств по контракту истец оформил банковскую гарантию от 30.11.2016, произведя оплату вознаграждения гаранту по платежному поручению от 30.11.2016. Согласно платежному поручению от 30.11.2016 №640 оно доставлено в банк по системе «iBank 2» 30.11.2016 в 12 час. 51 мин.

В материалы дела представлено уведомление УФАС по Кировской области  №301/03-16-з о рассмотрении жалобы, адресованное заказчику и уполномоченному учреждению – ответчику, в котором указано на поступление жалобы, а также  на необходимость заказчику приостановить определение поставщика в части заключения контракта.

Из журнала событий (л.д. 78) усматривается, что  информация о жалобе размещена 30.11.2016 в 14 час. 37 мин., на электронную площадку передана – в 14 час. 37 мин. – 14 час. 39 мин. 

Информация о приостановлении аукциона размещена на ЭТП Сбербанк-АСТ 12.12.2016 в 17 час. 17 мин.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что оплата по банковской гарантии произведена до того, как информация о поступлении жалобы стала или могла стать доступной истцу для ознакомления.

Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

При этом апелляционный суд учитывает, что скриншот страницы электронной почты (л.д. 178) свидетельствует лишь о направлении уведомления о рассмотрении жалобы Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кировской области заказчику 30.11.2016 в 09 час. 39 мин., при этом в качестве прикрепленных файлов читается лишь сама жалоба. Сведений о том, когда данное письмо, направленное по электронной почте, фактически было получено заказчиком, и у последнего возникла реальная обязанность по незамедлительному уведомлению о поступлении жалобы истца, в деле не имеется. Равно как и отсутствуют в деле сведения об извещении истца о наличии жалобы на действия комиссии иным образом.

С учетом изложенного выше, ответчиком не опровергнуто, что на момент оплаты банковской гарантии истец не был извещен о поступлении жалобы на действия конкурсной комиссии либо у него имелась реальная возможность получить эту информацию.

При таких обстоятельствах, истец, являясь участником торгов, производя оплату по банковской гарантии, действовал добросовестно. Оснований полагать, что его поведение выходило за рамки разумной осмотрительности в условиях имеющегося обязательства по заключению контракта, не имеется.

Предоставление обеспечения исполнения контракта является в силу требований Закона №44-ФЗ обязательным условием заключения контракта и, вопреки выводам суда первой инстанций, не может быть отнесено к категории предпринимательского риска участника торгов вне зависимости от выбранного способа обеспечения. Предоставляя такое обеспечение, истец исходил из добросовестного и правомерного поведения уполномоченного учреждения по организации и проведению торгов, в том числе порядку определения победителя, на которое он вправе был рассчитывать. 

При этом не может быть принят в качестве основания отказа в удовлетворении иска довод о выборе истцом способа обеспечения  в виде банковской гарантии, а не иного варианта. Неразумность данного выбора ответчиком ничем не обоснована, довод не соответствует пункту 1 статьи 2 ГК РФ, пункту 5 статьи 10 ГК РФ. 

Предпринимательский риск, по мнению апелляционного суда, предполагает несение расходов (фактически убытков) не в связи с виновными действиями самого предпринимателя либо его контрагентов, а в силу наличия объективных, но случайных причин возникновения неблагоприятных последствий.

Указанные расходы понесены истцом, полагающимся на протокол подведения итогов электронного аукциона от 23.11.2016, согласно которому он был признан победителем и их несение обусловлено наличием соответствующей обязанности, установленной положениями Федерального закона №44-ФЗ. Вместе с тем, в силу допущенных ответчиком нарушений при проведении торгов, статус победителя аукциона присвоен истцу неправильно, что установлено после несения Обществом расходов по заключению контракта.

В силу норм действующего контрактного законодательства истец объективно не мог оценить правомерность отклонения ответчиком второй части заявки ООО «Универсалстрой», в связи с чем полагался на компетентность уполномоченного органа, неся расходы на приготовление к заключению контракта.

Следовательно, наличие вины в действиях ответчика по нарушению требований законодательства о контрактной системе подтверждено материалами дела, в том числе решением УФАС по Кировской области от 05.12.2016 №301/03-16-з.

Неправильное определение ответчиком победителя, вследствие необоснованного признания заявки другого  участника не соответствующей требованиям документации об аукционе, повлекло за собой исполнение истцом обязанности по получению банковской гарантии для заключения контракта, что обуславливает причинно-следственную связь между неправомерными действиями ответчика и заявленными убытками.

По мнению апелляционного суда, выводы суда первой инстанции в части недоказанности наличия причинной связи между неправомерными действиями ответчика и возникшими у истца убытками противоречат материалам дела.

При этом доводы ответчика и выводы суда первой инстанции о том, что заказчиком не исполнена возложенная на него обязанность по приостановлению заключения контракта, не соответствуют материалам дела, поскольку в ходе рассмотрения не установлено, что Администрация была извещена о возложении на нее такой обязанности до того, как истцом была внесена плата за выдачу гарантии.

Гарантия вступает в силу с 01.12.2016 года, следовательно, считается действующей вне зависимости от факта заключения соответствующего контракта между истцом и бенефициаром по гарантии. 

Также апелляционный суд отмечает, что из соглашения о предоставлении банковской гарантии от 30.11.2016 № ЕТ4416/002009 усматривается, что в случае досрочного прекращения банковской гарантии по любому предусмотренному действующим законодательством основанию, уплаченной принципалом вознаграждение пересчету и возврату не подлежит.

При установленных фактических обстоятельствах дела, апелляционный суд находит, что истцом доказан факт причинения убытков, противоправность действий ответчика, размер убытков и причинно-следственная связь между действиями (бездействием) ответчика и понесенными истцом убытками.

Ответчиком не доказано существование иных причин возникновения этих убытков (пункт 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7).

При таких обстоятельствах решение суда подлежит отмене в связи с несоответствием выводов фактическим обстоятельствам дела с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении исковых требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы истца по уплате государственной пошлины относятся на ответчика. 

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СМП - 43» удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 30.06.2017 по делу №А28-2334/2017 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с Кировского областного государственного казенного  учреждения «Центр по техническому сопровождению государственных закупок» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «СМП - 43» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 194 300 (сто девяносто четыре тысячи триста) рублей 00 копеек убытков, 9 829 (девять тысяч восемьсот двадцать девять) рублей 00 копеек расходов по уплате государственной пошлины.

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

А.Б. Савельев

ФИО7

ФИО1