ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-14589/2017

31 января 2018 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  25 января 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  31 января 2018 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.,

судей  Золотовой Л.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-16603/2017) общества с ограниченной ответственностью «Панорама» на решение Арбитражного суда Омской области от 17.11.2017 по делу №  А46-14589/2017 (судья Ярковой С.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Панорама» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области  (ОГРН  1025500755939, ИНН  5503023028)

об оспаривании решений от 15.08.2017 № РНП-55-45/2017, № РНП-55-46/2017 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков

при участии в судебном заседании представителей:  

от общества с ограниченной ответственностью «Панорама» - ФИО2, по доверенности б/н от 02.05.2017 сроком действия один год;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – ФИО3, по доверенности № 17-03/ВШ от 11.01.2018 сроком действия по 31.12.2018.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Панорама» (далее – заявитель, Общество, ООО «Панорама») обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее  – заинтересованное лицо, УФАС России по Омской области, антимонопольный орган), уточненным в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, в котором просило:

- отменить решение УФАС России по Омской области от 15.08.2017 № РНП-55-45/2017, вынесенное по результатам рассмотрения представленных казенным учреждением Омской области «Управление дорожного хозяйства» (далее – КУ ОО «УДХ», заказчик) сведений об ООО «Панорама» для включения в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с уклонением от заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту водопропускных труб на автомобильной дороге Усть-Ишим - Фокино в Усть-Ишимском муниципальном районе Омской области. Труба на км 6+500 автомобильной дороги Усть-Ишим - Фокино в Усть-Ишимском муниципальном районе Омской области (извещение № 0152200004717000433), 

- отменить решение УФАС России по Омской области от 15.08.2017 № РНП-55-46/2017, вынесенное по результатам рассмотрения представленных КУ ОО «УДХ» сведений об ООО «Панорама» для включения в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с уклонением от заключения государственного контракта  на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Уленкуль - Каракуль, участок км 1+500 - км 4+500 в Большереченском  муниципальном районе Омской области (извещение № 0152200004717000414).

Решением Арбитражного суда Омской области от 17.11.2017 по делу №  А46-14589/2017 в удовлетворении требования ООО «Панорама» отказано. ООО «Панорама» возвращено 3 000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче заявления о принятии мер обеспечения на основании электронного платёжного поручения № 1438 от 15.08.2017.

Судебный акт мотивирован соответствием оспариваемых решений антимонопольного органа от 15.08.2017 № РНП-55-45/2017, № РНП-55-46/2017 законодательству. Суд пришел к выводу, что обстоятельства дела свидетельствуют об уклонении Общества от заключения контрактов, следовательно, сведения об ООО «Панорама» подлежали включению в Реестр.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Панорама» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

Обосновывая апелляционную жалобу, ООО «Панорама» указывает, что в нарушение положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции не была дана оценка каждому доказательству, представленному в материалы дела. Заявитель ссылается на то, что приведенная в решении позиция об отсутствии намерения уклониться от заключения государственных контрактов не соответствует приведенным суду доводам Общества. При этом в решении отсутствует правовая оценка документа, выданного акционерным обществом К2 Банк, подтверждающая намерение ООО «Панорама» исправить допущенное несоответствие в банковских гарантиях путем предоставления банковских гарантий взамен ранее выданных.

Как указывает податель жалобы, суд первой инстанции не отразил ни в одном из протоколов судебных заседаний устное ходатайство заявления об уточнении обоснования заявленного  требования. Кроме того, в решении суда искажена информация о том, что в перечне документов, указанных в гарантии и предоставляемых бенефициаром в банк для получения выплаты, отсутствовал документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа, подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении). Данного пункта, являющегося основанием для отказа в принятии банковской гарантии, заказчиком указано не было.

Заявитель настаивает на том, что для занесения информации о лице в Реестр недобросовестных поставщиков необходимо выявить факт недобросовестного поведения лица при исполнении контракта. То есть, совершение лицом умышленных действий, направленных на неисполнение, либо уклонение от исполнения контракта. При недоказанности прямой вины поставщика внесение сведений о нем в Реестр недобросовестных поставщиков недопустимо. В материалах дела не содержится доказательств того, что Общество намеренно желало уклониться от исполнения контракта и предпринимало для этого какие-либо действия, либо умышленно бездействовало. По мнению заявителя, установление одного факта нарушения участником порядка предоставления обеспечения не является достаточным основанием для включения его в реестр недобросовестных поставщиков. При этом действия Общества по исправлению совершенной банком ошибки свидетельствуют об отсутствии факта уклонения Общества от заключения контракта.

ООО «Панорама» настаивает на том, что не имело умысла на уклонение от заключения контрактов, поскольку еще до получения от заказчика уведомления об отказе в принятии банковских гарантий незамедлительно обращалось к заказчику с разъяснениями, предлагало возможность перевыпуска новых банковских гарантий, либо представления иного метода обеспечения, на что получило категорический отказ. Таким образом, со стороны ООО «Панорама» были предприняты все возможные меры по разрешению сложившейся ситуации.

Оспаривая доводы подателя жалобы, УФАС России по Омской области представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Панорама» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции  отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель УФАС России по Омской области поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, по результатам электронных аукционов на «Выполнение работ по капитальному ремонту водопропускных труб на автомобильной дороге Усть-Ишим - Фокино в Усть-Ишимском муниципальном районе Омской области. Труба на км 6+500 автомобильной дороги Усть-Ишим - Фокино в Усть-Ишимском муниципальном районе Омской области» (извещение № 0152200004717000433) и на «Выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Уленкуль - Каракуль, участок км 1+500 - км 4+500 в Большереченском  муниципальном районе Омской области» (извещение № 0152200004717000414) победителем признано ООО «Панорама», предложившее наименьшую цену контрактов (протоколы подведения итогов электронного аукциона от 29.06.2017 и от 27.06.2017, соответственно).

В разделе 28 документации об электронных аукционах («Размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления такого обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта») предусмотрено, что обеспечение исполнения контракта установлено в размере 10 % от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 5 187 873 руб. (извещение № 0152200004717000414) и 1 021 648 руб. (извещение № 0152200004717000433).

Контракт заключается после предоставления участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 2.1 документации банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать, в том числе - установленный Правительством Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии - указан в пункте 2.1.12. настоящего раздела (пункт 2.1.7).

В пункте 2.1.12 приведен перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005:

- расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;

- платежное поручение, подтверждающее перечисление заказчиком аванса исполнителю, с отметкой банка заказчика либо органа  Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

- документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств в гарантийный период);

- документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Проекты контрактов были размещены заказчиком в Единой информационной системе в сфере закупок по аукциону (извещение № 0152200004717000433) - 05.07.2017, по аукциону (извещение № 0152200004717000414) - 03.07.2017.

Со своей стороны, в Единой информационной системе в сфере закупок Общество 13.07.2017, 14.07.2017 разместило банковские гарантии № 192107712-2017 от 13.07.2017, № 178109428-2017 от 13.07.2017, выданные акционерным обществом К2 банк, и подписанные Обществом проекты контрактов.

17.07.2017 заказчиком с письмами № 07-08/1747а, № 07-08/1735а направлена Обществу информация о том, что представленные ООО «Панорама» банковские гарантии не соответствуют требованиям пункта 7 части 2 статьи 45  Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ), а также пункту 2.1.12 раздела 28 документации об электронном аукционе.

Так, в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать   установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. 

В соответствии с вышеуказанным  перечнем  бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии направляет гаранту платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена   контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае    ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса).

Поскольку представленные банковские гарантии не соответствуют вышеуказанным требованиям, заказчиком на основании пункта 2 части 6 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ было принято решения об отказе в принятии банковских гарантий.

Общество признано уклонившимся от заключения контрактов, заказчиком составлены протоколы отказа от заключения контракта с победителем электронного аукциона.

19.07.2017 заказчик направил письмо с предложением заключить государственный контракт в адрес АО «ДРСУ № 5», предложение которого содержало лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем аукциона.

Государственные контракты заключены между заказчиком и АО «ДРСУ № 5» 28.07.2017.

При этом заказчик - КУ ОО «УДХ» представило УФАС России по Омской области  сведения об ООО «Панорама» для включения в Реестр недобросовестных поставщиков  в связи с уклонением от заключения государственных контрактов.

По результатам проведённых проверок комиссией Омского УФАС России по контролю в сфере закупок на территории Омской области приняты решения от 15.08.2017 № РНП-55-45/2017 и от 15.08.2017 № РНП-55-46/2017.

Решением от 15.08.2017 № РНП-55-45/2017 в связи с уклонением от заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту водопропускных труб на автомобильной дороге Усть-Ишим - Фокино в Усть-Ишимском муниципальном районе Омской области. Труба на км 6+500 автомобильной дороги Усть-Ишим - Фокино в Усть-Ишимском муниципальном районе Омской области (извещение № 0152200004717000433) в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) включены сведения в отношении ООО «Панорама» (об обществе, директоре, учредителях) сроком на два года.

Решением от 15.08.2017 № РНП-55-46/2017 в связи с уклонением от заключения государственного контракта  на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Уленкуль - Каракуль, участок км 1+500 - км 4+500 в Большереченском  муниципальном районе Омской области (извещение № 0152200004717000414) в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) включены сведения в отношении ООО «Панорама» (об обществе, директоре, учредителях) сроком на два года.

Полагая, что решения антимонопольного органа не соответствуют действующему законодательству и нарушают его права и интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

17.11.2017 Арбитражным судом Омской области принято решение, которое обжаловано заявителем в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит основания для отмены решения суда первой инстанции, с принятием по делу нового судебного акта.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из нижеследующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируется Федеральным законом Российской Федерации от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Таким образом, основанием для внесения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является следующее, если:

1) победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) уклонился от заключения контракта, и контракт был заключен с участником закупки, заявке или предложению которого присвоен второй номер;

2) единственный участник закупки, контракт с которым заключается на основании подпунктов 24, 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, уклонился от его заключения;

3) контракт расторгнут по решению суда;

4) контракт расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта из-за существенных нарушений поставщиком условий контракта.

Аналогичные основания изложены и в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062.

Таким образом, в случаях, если, победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, это является основанием для его включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Статьей 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ регламентирована последовательность действий заказчика и победителя электронного аукциона при заключении контракта и сроки их совершения.

В частности, согласно части 3 статьи 70 названного закона в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В силу части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона.

В соответствии с частью 4 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в случае, если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи, а также документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Исходя из приведенных норм, включение в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой специальную меру ответственности, установленную законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры закупки обязательств. Одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение определенного срока в закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (часть 1.1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

При этом ни Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ, ни Правила не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные ему сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Как следует из материалов дела, проекты контрактов были размещены заказчиком в Единой информационной системе в сфере закупок: аукцион (извещение № 0152200004717000433) - 05.07.2017, аукцион (извещение № 0152200004717000414) - 03.07.2017.

10.07.2017 победителем опубликованы протоколы разногласий.

В Единой информационной системе в сфере закупок Общество 13.07.2017, 14.07.2017 разместило банковские гарантии № 192107712-2017 от 13.07.2017, № 178109428-2017 от 13.07.2017, выданные акционерным обществом К2 банк, и подписанные Обществом проекты контрактов.

17.07.2017 заказчиком с письмами № 07-08/1747а, № 07-08/1735а направлена Обществу информация о том, что представленные ООО «Панорама» банковские гарантии не соответствуют требованиям пункта 7 части 2 статьи 45  Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, а также пункту 2.1.12 раздела 28 документации об электронном аукционе. Поскольку представленные банковские гарантии не соответствуют вышеуказанным требованиям, заказчиком на основании пункта 2 части 6 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ было принято решения об отказе в принятии банковских гарантий.

Данные обстоятельства явились основанием для включения Общества в Реестр недобросовестных поставщиков. 

Однако заинтересованным лицом не были учтены следующие обстоятельства.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной им в постановлении от 24.06.2009 № 11-П, в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Приведенные выше правовые позиции, исходя из публично-правового характера правоотношений между контролирующими государственными органами и субъектами предпринимательской деятельности, по мнению суда апелляционной инстанции, в полной мере применимы и к механизму привлечения к такому виду юридической ответственности как включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о применении к хозяйствующему субъекту названной выше меры публично-правовой ответственности, антимонопольный орган не может ограничиваться лишь формальной констатацией факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов.

Суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В силу частей 4, 5 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Как было сказано выше, банковские гарантии № 192107712-2017 от 13.07.2017 и № 178109428-2017 от 13.07.2017, выданные акционерным обществом К2 банк, ООО «Панорама» разместило в Единой информационной системе в сфере закупок 13.07.2017 и 14.07.2017 с соблюдением установленного статьей 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ срока.

Однако заказчик отказал в принятии представленных ООО «Панорама» банковских гарантий, посчитав их не соответствующими требованиям пункта 7 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, а также пункту 2.1.12 раздела 28 документации об электронном аукционе.

В части 6 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ указано, что снованием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ банковская гарантия, в том числе, должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно указанному Перечню бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее - требование по банковской гарантии) направляет гаранту следующие документы:

расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;

платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

В пункте 2.1.12 документации об электронном аукционе приведен перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005:

- расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;

- платежное поручение, подтверждающее перечисление заказчиком аванса исполнителю, с отметкой банка заказчика либо органа  Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

- документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств в гарантийный период);

- документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Таким образом, в пункте 2.1.12 приведен перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005. 

То есть, продублирован перечень документов, приведенных в нормативно-правовом акте. 

Никаких дополнительных требований в части перечня предоставляемых документов пункт 2.1.12 документации об электронной аукционе не содержал.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в банковских гарантиях № 192107712-2017 от 13.07.2017 и № 178109428-2017 от 13.07.2017, выданных акционерным обществом К2 банк, в составе перечня документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005, не приведен следующий документ:

- платежное поручение, подтверждающее перечисление заказчиком аванса исполнителю, с отметкой банка заказчика либо органа  Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса).

Остальные три документа в тексте банковских гарантий приведены.

Между тем формальное наличие указанного нарушения не является достаточным основанием для включения Общества в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственных контрактов.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что под уклонением от заключения контракта следует понимать действия (бездействие) участника закупок, с которым заключается контракт, направленные на незаключение контракта.

Однако факта уклонения Общества от заключения государственных контрактов в данном случае судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований считать, что Общество не проявило должной степени заботливости и осмотрительности, что привело к невозможности заключения контрактов в установленный срок, не имеется.

Напротив, обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о том, что действия ООО «Панорама» были направлены на заключение государственных контрактов с заказчиком. Данное обстоятельство исключает признаки недобросовестности в его действиях.

Так, за получением банковских гарантий к акционерному обществу К2 банк ООО «Панорама» обратилось. 

Банковские гарантии № 192107712-2017 от 13.07.2017 и № 178109428-2017 от 13.07.2017 ему были выданы.

В качестве единственного нарушения требования к условиям банковской гарантии заказчиком было указано отсутствие одного из документов из перечня документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005, что напрямую вытекало не из действий победителя торгов, а из действий банка. 

Другие условия банковских гарантий соответствовали требованиям документации об аукционе.

При этом намерение заключить по итогам аукционов государственные контракты и отсутствие в действиях Общества направленности на уклонение от заключения контрактов усматривается из факта обращения в Банк за переоформлением непринятых заказчиком банковских гарантий

Так, незамедлительно после отказа заказчика в принятии банковских гарантий (письма от 17.07.2017 № 07-08/1747а, № 07-08/1735а) ООО «Панорама» обратилось в банк за предоставлением банковских гарантий взаимен ранее выданных, что подтверждается письмом банка от 11.10.2017 № 1946.

В письме от 18.07.2017 № 178109928-2017 акционерное общество К2 Банк уведомило ООО «Панорама» о необходимости доплатить комиссию за оформление документов в размере 118 110 руб. 

То есть, на следующий день после отказа заказчика в принятии банковских гарантий Общество обратилось в Банк за  переоформление документов.

Однако заказчик признал ООО «Панорама» уклонившимся от заключения контракта, не предоставив последнему возможности устранить выявленное нарушение.

По аукциону (извещение № 0152200004717000433) – Общество признано уклонившимся от заключения контракта 18.07.2017, по аукциону (извещение № 0152200004717000414) - 17.07.2017, то есть в дань направления письма об отказе в принятии банковской гарантии.

В такой ситуации ООО «Панорама» было объективно лишено возможности устранить допущенное нарушение.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает формальный характер такого нарушения, выразившегося исключительно в неприведении в тексте банковской гарантии одного из документов – платежного поручения, подтверждающего перечисление заказчиком аванса исполнителю, из перечня, утвержденного Правительством Российской Федерации. В то время как, будучи утвержденным указанным нормативным правовым актом, перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, является одинаковым для всех бенефициаров и гарантов и известен неограниченному кругу лиц. В связи с чем неуказание в тексте выданных банком банковских гарантиях одного из документов этого перечня не может быть расценено в качестве недобросовестного поведения Общества.

Тем более, что выявленные нарушения к условиям банковских гарантий не являлись неустранимыми, а Обществом приняты, разумные и полагающиеся в подобной ситуации меры к устранению допущенных нарушений (обращение в банк за переоформлением банковских гарантий). 

Применительно к рассматриваемым правоотношениям отсутствие вины Общества, при нарушении контрактов является одним из обстоятельств, исключающих возможность наступления неблагоприятных последствий, поскольку свидетельствует об отсутствии самого неправомерного поведения.

Следовательно, на основании формального нарушения требований к содержанию банковских гарантий (при том допущенного банком при их оформлении, а не самим Обществом), антимонопольным органом сделан необоснованный вывод об уклонении Общества от заключения контрактов.

Доказательства принятия Обществом всех зависящих от него мер к заключению контрактов в материалах дела имеются. 

В данном случае вины Общества в не заключении контрактов не усматривается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. 

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал правомерность вынесенных им решений от 15.08.2017 № РНП-55-45/2017 и № РНП-55-46/2017 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

В  соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что оспариваемые ненормативные правовые акты УФАС России по Омской области не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд апелляционной инстанции удовлетворяет требования ООО «Панорама» в полном объеме.

В силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, является основанием для отмены судебного решения.

Учитывая установленные обстоятельства, обжалуемое решение суда подлежит отмене на основании вышеизложенного, апелляционная жалоба ООО «Панорама» - удовлетворению.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 500 руб. в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на антимонопольный орган.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «Панорама» из федерального бюджета следует возвратить 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением №85 от 24.11.2017.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Панорама» удовлетворить, решение Арбитражного суда Омской области от 17.11.2017 по делу №  А46-14589/2017 – отменить.

Принять новый судебный акт. Требования общества с ограниченной ответственностью «Панорама» удовлетворить. Признать недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области   от 15.08.2017 № РНП-55-45/2017 и № РНП-55-46/2017 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области  в пользу общества с ограниченной ответственностью «Панорама» 1 500 рублей государственной пошлины.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Панорама» из федерального бюджета 1 500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением №85 от 24.11.2017.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова

 А.Н. Лотов