ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А15-4579/2016

г. Ессентуки

15 февраля  2017  года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля  2017   года,

полный текст постановления изготовлен 15 февраля  2017  года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей:  Белова Д.А.,  Параскевовой С. А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную   жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Дагэнергосеть» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 06 декабря 2016 года по делу № А15-4579/2016 (судья Магомедов Р.М.),

по заявлению ОАО «Дагэнергосеть» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

к МРИ ФНС России по КН по РД (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

о признании недействительными решения от 05.04.2016 №781 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения от 05.04.2016 №115 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость заявленной к возмещению,

при участии в судебном заседании:

от ОАО «Дагэнергосеть» – ФИО2 по доверенности № 03 от 06.02.2017;

от МРИ ФНС России по КН по РД – ФИО3 по доверенности № 03-17/4579 от 10.02.2017,

                                     УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Дагэнергосеть» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением к МРИ ФНС России по КН по РД (далее - инспекция) о признании недействительными решения от 05.04.2016 №781 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения от 05.04.2016 № 115 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Решением  Арбитражного суда Республики Дагестан от 06 декабря 2016 года в удовлетворении заявления отказано.

Решение мотивировано тем, что  деятельность общества направлена не на получение прибыли от своей деятельности с момента регистрации, а на получение налоговой выгоды от возмещаемой суммы налога на добавленную стоимость.

Не согласившись с принятым решением, общество    обратилось  с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что решения   налогового органа  является незаконными  и не обоснованными, не   соответствующими  нормам законодательства  РФ, а также фактическим  обстоятельствам. Указывает, что инспекция проигнорировала  правовую позицию  сформулированную  в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.02.2010 № 12670/09 по делу № А68-8174/07;   обществом  представлены все документы, подтверждающие  правомерность применения налоговых вычетов, которые предусмотрены  ст. 172 НК РФ;  обязанность  доказывания  недобросовестности    налогоплательщика  возложена  на налоговые органы, недобросовестность     налогоплательщика не доказана.

До начала судебного заседания от инспекции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, как законное и обоснованное.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной  жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить,  а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель инспекции в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу,  выслушав лиц, участвующих в деле,  и проверив законность обжалуемого судебного акта   в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что  решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 06 декабря 2016 года по делу № А15-4579/2016, следует оставить без изменения.  

Из материалов дела усматривается.

Инспекцией  проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации ОАО «Дагэнергосеть» по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2015 года, по результатам которой составлен акт камеральной налоговой проверки №1466 от 08.02.2016.

По результатам рассмотрения акта камеральной налоговой проверки инспекцией вынесены решение от 05.04.2016 №781 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым доначислен налог на добавленную стоимость в размере 13810231руб., общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2762046,20руб., начислена пеня в размере 622841,41руб., уменьшена сумма налога, излишне заявленная к возмещению в размере 40297315руб., и решение от 05.04.2016 №115 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в размере 40297315руб.

Не согласившись с решениями инспекции и посчитав их незаконными и нарушающими его права, заявитель в порядке, установленном статьями 101.2, 139 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ, Кодекс), обратился с жалобами в УФНС России по РД.

Решением УФНС России по РД от 20.06.2016 оспариваемые обществом решения инспекции оставлены без изменения.

В порядке статей 137 и 138 НК РФ общество обратилось с заявлением в арбитражный суд об оспаривании указанных решений налоговых органов.

В соответствии с абзацем 1 пункта 2 статьи 138 НК РФ судебное обжалование актов (в том числе ненормативных) налоговых органов, действий или бездействия должностных лиц организациями и индивидуальными предпринимателями производится путем подачи искового заявления в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Согласно пункту 4 статьи 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Пунктом 9 статьи 101 НК РФ установлено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступает в силу по истечении 10 дней со дня вручения лицу, в отношении которого оно было вынесено. В случае подачи апелляционной жалобы на решение налогового органа в порядке, предусмотренном статьей 101.2 НК РФ, решение вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим органом.

Суд первой инстанции правильно  установил, что с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд общество обратилось в пределах установленного законом трехмесячного срока.

Решения, действия (бездействия) налоговых органов могут быть признаны судом незаконными (недействительными) при наличии одновременно двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту и нарушения ими прав и охраняемых законом интересов заявителя (статьи 198 и 201 АПК РФ).

Таким образом, в предмет доказывания по делу входит несоответствие оспариваемых решений действующему законодательству, а также факт нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

В соответствии со ст. 143 НК РФ общество является плательщиком налога на добавленную стоимость и согласно требованиям статьи 174 НК РФ представляет налоговые декларации по НДС.

Довод апелляционной жалобы о том, что решения   налогового органа  является незаконными  и не обоснованными, не   соответствующими  нормам законодательства  РФ, а также фактическим  обстоятельствам - отклоняется.

Налоговый орган в решении №781 от 05.04.2016 установил следующее.

Обществом 26.10.2016 представлена в налоговый орган по телекоммуникационному каналу связи (ТКС) налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость   за 3 квартал 2015года, согласно которой сумма начисленного налога по строке 3_110_05 составляет 24577107руб. Сумма налоговых вычетов по строке 3_190_03 составляет 64874422руб. Соответственно, сумма налога, исчисленная к уменьшению за 3 квартал 2015г. по строке 1_050 составила 40297315руб.

При проверке представленных документов инспекцией было установлено, что ОАО «Дагэнергосеть» приняло к налоговому вычету НДС по следующим счетам-фактурам, выставленным в его адрес ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» за электрическую энергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в электрических сетях:

- по счету-фактуре №430 от 30.04.2015, на сумму 273821266,28руб., в том числе НДС-41769345,71руб., к вычету принято 21943555,18руб.;

- по счету-фактуре №471 от 31.05.2015, на сумму 183577419,22руб., в том числе НДС-28033335,14руб., к вычету принято 19304074,12руб.;

- по счету-фактуре №516 от 30.06.2015 на сумму 150502757,78руб, в том числе НДС -22970251,19руб., к вычету принято 12859916,70 руб.

Всего за 3 квартал 2015г. ОАО «Дагэнергосеть» приняло к налоговому вычету НДС по электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях, в общей сумме 54107546 руб. из предъявленных 92742932,04руб.

Судом первой инстанции правильно установлено, что между ОАО «Дагэнергосеть», именуемым в дальнейшем «Исполнитель», и ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания», именуемым в дальнейшем «Заказчик», заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии № 171/2012-ДЭС от 01.04.2012. Предметом договора согласно п. 2.1. является «оказание Исполнителем Заказчику услуги по передаче электрической энергии, посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии, через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю».

Пунктом 2.2.1. вышеназванного договора предусмотрено следующее: «Заказчик обязуется по заявке Исполнителя приобретать электроэнергию для компенсации потерь согласно Приложению 5 к настоящему договору, а «Исполнитель» обязуется оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего договора».

Заявитель в своем заявлении, ссылаясь на установленную законодательством об электроэнергетике и нормативными правовыми актами обязанность сетевых организаций оплачивать фактические потери электрической энергии, возникающие в их сетях, и заключать с этой целью договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь, считает, что правомерно учел в расходах по налогу на прибыль затраты на компенсацию потерь электроэнергии в объеме фактических потерь.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых главой 25 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно положениям абзаца 4 пункта 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 7 статьи 254 НК РФ к материальным расходам для целей налогообложения прибыли относятся технологические потери при производстве и (или) транспортировке. Технологическими потерями признаются потери при производстве и (или) транспортировке товаров (работ, услуг), обусловленные технологическими особенностями производственного цикла и (или) процесса транспортировки, а также физико-химическими характеристиками применяемого сырья.

При этом налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, в связи с чем обоснованность расходов не может оцениваться налоговыми органами с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Условиями отнесения затрат на расходы, учитываемые в целях налогообложения налогом на прибыль, является возможность на основании имеющихся у налогоплательщика документов, оформленных в соответствии с законодательством Российской Федерации, сделать однозначный вывод о том, что соответствующие расходы фактически понесены и они обусловлены осуществляемой налогоплательщиком деятельностью.

Пунктом 3 статьи 32 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» установлено, что величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

В соответствии с пунктом 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (утверждены постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861) сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (пункт 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг).

При этом положения указанных Правил не выделяют каких-либо отдельных видов потерь, которые должна компенсировать сетевая организация, указывая на обязанность компенсировать весь объем фактических потерь в сети.

Пунктом 5.2 договора от 01.04.2012 №171/2012-ДЭС на оказание услуг по передаче (транспортировке) электрической энергии определено, что стоимость электроэнергии, приобретаемой Исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях, определяется в соответствии с приложением № 9 к договору. Пунктом 7 приложения №9 к договору «Регламент расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электроэнергии, возникающих в принадлежащих ему сетях» установлен порядок расчета объема потерь электроэнергии, в соответствии с которым объем фактических потерь электроэнергии в электрических сетях Исполнителя определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть Исполнителя из смежных сетей или от производителей электроэнергии, и суммой объемов электроэнергии, переданных Потребителям, чьи энергопринимающие устройства присоединены к сети Исполнителя, в смежные сетевые организации.

Данные результаты противоречат экономической сущности ОАО «Дагэнергосеть» как субъекта гражданских правоотношений, деятельность которого направлена на извлечение прибыли, а налоговая выгода от экономической деятельности за 3 квартал 2015 года  - заявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 40 297 315 руб.

Спорная электроэнергия является технологическими потерями, в производственном процессе - при выполнении услуг, по передаче электроэнергии потребителям.

Тот факт, что спорные потери возникают в процессе транспортировки электрической энергии по сетям предприятия, не оспаривается инспекцией.

Потери при транспортировке электроэнергии являются технологическими потерями в производственном процессе (при выполнении услуг по передаче электроэнергии потребителям.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Н К РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Довод апелляционной жалобы о том, что  обществом  представлены все документы, подтверждающие  правомерность применения налоговых вычетов, которые предусмотрены  ст. 172 НК РФ – отклоняется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 данного Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.01.2007 №10963/06, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.11.2007 №9893/07).

При этом документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операций, с которыми НК РФ связывает право налогоплательщика на получение возмещения налога из бюджета. Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» от 06.12.2011 №402-ФЗ, пунктом 13 «Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации», утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н, установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах РФ для проведения налоговой проверки, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

В соответствии с частью 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих в принадлежащих им сетях.

В соответствии с пунктом 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии, в целях компенсации потерь, в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины. Сетевые организации должны осуществлять компенсацию потерь в электрических сетях в первую очередь за счет приобретения электрической энергии, произведенной на квалифицированных генерирующих объектах, подключенных к сетям сетевых организаций и функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии.

В рассматриваемом случае на сетевую организацию (ОАО «Дагэнергосеть»), оказывающую услуги ОАО «ДЭСК» по передаче электрической энергии через технические устройства своих электрических сетей, законом возложена обязанность по компенсации энергоснабжающей организации (обществу "ДЭСК") потерь электрической энергии, возникающих при ее передаче.

Согласно пункту 3 Приказа Министерства энергетики Российской Федерации от 30.12.2008 N 326 "Об организации в Министерстве энергетики Российской Федерации работы по утверждению нормативов технологических потерь электроэнергии, при ее передаче по электрическим сетям" технологические потери электроэнергии, при ее передаче по электрическим сетям территориальных сетевых организаций, федеральной сетевой компании и магистральных сетевых компаний, включают в себя технические потери в линиях и оборудовании электрических сетей, обусловленных физическими процессами, происходящими при передаче электроэнергии, в соответствии с техническими характеристиками и режимами работы линий и оборудования, с учетом расхода электроэнергии на собственные нужды подстанций и потери, обусловленные допустимыми погрешностями системы учета электроэнергии.

Порядок определения объема и расчета стоимости фактических потерь электрической энергии в спорный налогооблагаемый период установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении Правил функционирования розничных рынков электрической энергии" (далее - постановление N 530, Правила), постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" и постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям" (далее -постановление N 861).

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

В соответствии с пунктом 50 Правил недискриминационного доступа по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением N 861, размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В соответствии с пунктом 121 Правил, утвержденных постановлением N 530, объем потерь электрической энергии за расчетный период определяется на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии.

Суд первой инстанции правильно указал, что в  нарушение указанных норм ОАО «Дагэнергосеть» не представило достоверного расчета сумм потерь в сетях, возникающих при транспортировке электроэнергии, и сумм компенсации.

Принимать фактические потери по данным налогоплательщика не было оснований ввиду отсутствия достоверности сведений о фактическом объеме.

На сетевую организацию ОАО «Дагэнергосеть», оказывающую услуги обществу ОАО «ДЭСК» («Дагестанская энергосбытовая компания») по передаче электрической энергии через технические устройства своих электрических сетей, законом возложена обязанность по компенсации энергоснабжающей организации (обществу «ДЭК») потерь электрической энергии, возникающих при ее передаче. Аналогичная правовая позиция выражена АС СКО при рассмотрении дел А15-1380/2013 и А15-566/2013.

Статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ), закреплена обязанность энергоснабжающей организации по подаче абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергии и обязанность абонента по оплате принятой энергии. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии, в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 Гражданского кодекса).

В силу технологических особенностей, процесса транспортировки электрической энергии до конечных потребителей, в ходе ее транспортировки, часть энергии теряется, не доходя до конечных потребителей, и поэтому она не оплачивается энергоснабжающей организации. Утраченная в сетях электрическая энергия относится к нормативным потерям энергоснабжающей организации.

Из оспариваемых решений следует, что налогоплательщик покупает у ОАО "ДЭСК" электрическую энергию в целях компенсации технологических потерь, возникающих в процессе ее транспортировки.

ОАО "Дагэнергосеть" за услуги по передаче электроэнергии получает выручку и в то же время производит затраты, превышающие доходы от передачи электроэнергии. Налоговая выгода от такой экономической деятельности - заявленный к возмещению из бюджета НДС, тогда как ОАО «Дагэнергосеть» не понесло реальных затрат на оплату начисленных сумм компенсации стоимости электроэнергии, приобретенной в целях компенсации потерь в электрических сетях поставщиком.

При передаче электрической энергии в каждом элементе электрической сети возникают потери.

Фактические (отчетные) потери электроэнергии определяют как разность электроэнергии, поступившей в сеть, и электроэнергии, отпущенной из сети потребителям.

Эти потери включают в себя составляющие различной природы: - потери в элементах сети, имеющие чисто физический характер: - расход электроэнергии на работу оборудования, установленного на подстанциях и обеспечивающего передачу электроэнергии;

-погрешности фиксации электроэнергии приборами ее учета;

-хищения электроэнергии, неоплата или неполная оплата показаний счетчиков и т.п.

Разделение потерь на составляющие проводится по разным критериям: характеру потерь (постоянные, переменные), классам напряжения, группам элементов, производственным подразделениями и т.д. количественные значения фактических потерь, разделяются на четыре составляющие:

1) технические потери электроэнергии обусловленные, физическими процессами в проводах и электрооборудовании, происходящими при передаче электроэнергии по электрическим сетям;

2) расход электроэнергии на собственные нужды подстанций, необходимый для обеспечения работы технологического оборудования подстанций и жизнедеятельности обслуживающего персонала, определяемый по показаниям счетчиков, установленных на трансформаторах собственных нужд подстанций;

3) потери электроэнергии, обусловленные инструментальными погрешностями их измерения (инструментальные потери);

4) коммерческие потери, обусловленные хищениями электроэнергии, несоответствием показаний счетчиков оплате за электроэнергию бытовыми потребителями и другими причинами в сфере организации контроля за потреблением энергии.

Три первые составляющие структуры потерь обусловлены технологическими потребностями процесса передачи электроэнергии по сетям и инструментального учета ее поступления и отпуска (технологические потери).

Четвертая составляющая - коммерческие потери - представляет собой воздействие "человеческого фактора" и включает в себя все его проявления: сознательные хищения электроэнергии некоторыми абонентами с помощью изменения показаний счетчиков, неоплату или неполную оплату показаний счетчиков и т.п.

Сумму технических потерь, расхода электроэнергии на собственные нужды подстанций и коммерческих потерь можно назвать физическими потерями электроэнергии. Эти составляющие действительно связаны с физикой распределения энергии по сети. При этом первые две составляющие физических потерь относятся к технологии передачи электроэнергии по сетям, а третья - к технологии контроля количества переданной электроэнергии.

Экономика определяет потери как часть электроэнергии, на которую ее зарегистрированный полезный отпуск потребителям оказался меньше электроэнергии, произведенной на своих электростанциях и закупленной у других ее производителей. При этом зарегистрированный полезный отпуск электроэнергии здесь не только та его часть, денежные средства за которую действительно поступили на расчетный счет энергоснабжающей организации, но и та, на которую выставлены счета, т.е. потребление энергии зафиксировано.

Технические потери электроэнергии состоят их следующих составляющих:

-нагрузочные потери в оборудовании подстанций. К ним относятся потери в линиях и силовых трансформаторах, а также потери в измерительных трансформаторах тока, высокочастотных заградителях (ВЗ) ВЧ - связи и токоограничивающих реакторах. Все эти элементы включаются в "рассечку" линии, то есть последовательно, поэтому потери в них зависят от протекающей через них мощности;

-потери холостого хода, включающие потери в электроэнергии в силовых трансформаторах, компенсирующих устройствах (КУ), трансформаторах напряжения, счетчиках и устройствах присоединения ВЧ-связи, а также потери в изоляции кабельных линий;

-климатические потери, включающие в себя два вида потерь: потери на корону и потери из-за токов утечки по изоляторам ВЛ и подстанций. Оба вида зависят от погодных условий.

В обоснование понесенных расходов обществом по спорному налоговому периоду не представлен расчет структуры потерь электроэнергии в сетях при ее передаче.

Заключая договор с ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» на передачу электрической энергии и компенсации потерь в сетях, общество изначально ставит себя в невыгодное положение.

Приобретение электрической энергии в целях компенсации потерь превышает количество электрической энергии, переданной по своим сетям конечным потребителям и сетевым компаниям. Общество, получая вознаграждение за передачу электроэнергии, получает выручку от оказанных услуг и начисляет НДС к реализации, заявляет к вычету суммы НДС с компенсации потерь возмещаемых ОАО «ДЭСК», которая превышает суммы дохода от реализации, в результате чего общество заявляет значительные суммы к возмещению из бюджета.

Согласно анализу производственной и финансово-хозяйственной деятельности ОАО "Дагэнергосеть", проведенному по представленному бухгалтерскому отчету, декларациям, деятельность ОАО "Дагэнергосеть" не отвечает признакам статьи 50 ГК РФ, поскольку с момента создания является убыточной, соответственно налог на прибыль в бюджет не уплачивается, доходы организация получает за счет возмещения НДС. По данным деклараций по налогу на прибыль, ОАО "Дагэнергосеть" имеет убытки: за 2010 год. - 543 785, 4 тыс. руб.; за 2011г. - 1 531 496, 9 тыс. руб.; за 2012г. - 1 434 233, 8 тыс. руб.; за 2013г. - 1 592 024, 8 тыс. руб.; за 2014г. - 1 697 396, 8 тыс. руб., и за 2015г. - 1210748,5 тыс. руб., то есть сохраняется тенденция постоянного получения убытков. По состоянию на 01.01.2015 кредиторская задолженность Общества составляет 10 849 351 тыс. рублей.

За услуги по передаче электроэнергии для ОАО «ДЭСК» организация получает выручку от оказанных услуг по передаче и в то же время принимает расходы по компенсации потерь для этой же организации в сумме, превышающей доходы от основной деятельности.

Согласно п.1 ст.50 ГК РФ любая коммерческая организация, в качестве основной цели своей деятельности определяет извлечение прибыли. Сделки любой добросовестной коммерческой организации должны иметь своей целью не уклонение от налогообложения, путем создания для этого видимости правовых оснований, а получение реальной прибыли в результате осуществления хозяйственных операций.

В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 9 Постановления №53 от 12.10.2006 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Оценив финансовые результаты хозяйственных операций между ОАО «Дагэнергосеть» и ОАО «ДЭСК», суд первой инстанции правильно установил, что в данном случае имеет место стремление ОАО «Дагэнергосеть» к получению необоснованной налоговой выгоды. Так, за услуги по передаче электроэнергии для ОАО «ДЭСК» за 3 квартал 2015 г., общество имеет выручку по взаимоотношениям с указанной организацией в сумме 19 868 474,15 руб. (при общей выручке за квартал 134 946 869 руб.), и в то же время принимает расходы по компенсации потерь для этой же организации за апрель-июнь 2015г. в сумме 300 597 477,78 руб. (из предъявленных 515 158 511,24 руб.).

Действия общества по неправомерному возмещению НДС со стоимости компенсации потерь и увеличению расходов привели общество к фактическому банкротству, определением Арбитражного суда РД от 26.10.2015 по делу А15-1517/2015 в отношении ОАО «Дагэнергосеть» введена процедура банкротства (наблюдение), временным управляющим утвержден ФИО4

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о согласованности действий общества по возмещению ОАО «Дагэнергосеть» НДС из бюджета, так как из показателей финансово - хозяйственной деятельности за проверенные периоды общество имеет постоянный убыток, доходы составляют суммы НДС, заявленные к возмещению, главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды, что применительно к п.9 Постановления №53 свидетельствует о стремлении общества к получению необоснованной налоговой выгоды, в признании которой по указанным взаимоотношениям суд отказывает.

Доводы общества, что его убыточность не является основанием для отказа в применении вычетов по налогу на добавленную стоимость судом первой инстанции верно отклонены.

В соответствии с п.1 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Общество, вопреки требованию ст. 2 ГК РФ и сути предпринимательской деятельности к прибыльности сделок не стремилось. Данный вывод является очевидным из проведенного анализа деятельности Общества по представляемой в налоговый орган налоговой и бухгалтерской отчетности за весь период деятельности.

При этом налоговый орган указывает на то, что не идет речь о регулировании порядка и условий ведения финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика, а констатирует, что Общество ведет свою деятельность в нарушение самой сути предпринимательской деятельности, заключив договор с ПАО «ДЭСК» на заведомо невыгодных для себя условиях, оставаясь по итогу сделки в убытке и получая доход только лишь путем возмещения налога на добавленную стоимость.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу,  что деятельность общества не отвечает признакам статьи 50 ГК РФ, так как с момента создания является убыточным, доходы получает за счет возмещения налога на добавленную стоимость, тенденция по увеличению убытков сохраняется по настоящее время, что в силу разъяснений Пленума ВАС РФ, данных в постановлении от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», может послужить основанием для признания судом налоговой выгоды необоснованной.

ОАО «Дагэнергосеть», заключив с ОАО «ДЭСК» договор по осуществлению своей основной деятельности на таких условиях (полной компенсации потерь электроэнергии в сетях), не имея своих собственных электрических сетей и, соответственно, вынужденное их арендовать (то есть нести дополнительные расходы), осуществляет свою деятельность с изначально предопределенными убытками и единственной целью заключенной сделки является получение необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения НДС из бюджета.

Суд первой инстанции   пришел  к  правильному  выводу, что деятельность общества направлена не на получение прибыли от своей деятельности с момента регистрации, а на получение налоговой выгоды от возмещаемой суммы налога на добавленную стоимость. При этом пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» предусмотрено, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

На основании вышеизложенного, по результатам камеральной налоговой проверки суд первой инстанции правильно указал, что налоговым органом был сделан правильный вывод о том, что ОАО «Дагэнергосеть» необоснованно применило налоговые вычеты за электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь за 3 квартал 2015г. в размере 54 107 546,00 руб. (21 943 555,18 руб. + 19 304 074,12 руб. + 12 859 916,70 руб.). В связи с чем сумма налога, подлежащая уплате в бюджет за 3 квартал 2015г., составляет 13 810 231 руб. (стр. 1_040).

Довод апелляционной жалобы о том,  что обязанность  доказывания  недобросовестности    налогоплательщика  возложена  на налоговые органы, недобросовестность     налогоплательщика не доказана – отклоняется.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0 разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

Ввиду вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правильному   выводу об отказе в удовлетворении требований общества в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы являлись предметом исследования суда первой инстанций, им дана правильная оценка.

Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционной суд считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

При принятии апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство общества о предоставлении отсрочки уплаты государственной пошлины. Поскольку апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, госпошлина о апелляционной жалобе на основании статьи 110 АПК РФ относится на заявителя жалобы и подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Дагестан от   06 декабря 2016 года по делу № А15-4579/2016.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269,  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд, 

                                                        ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от   06 декабря 2016 года по делу № А15-4579/2016   оставить без изменения, а апелляционную   жалобу  без удовлетворения.

Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью «Дагэнергосеть» ОГРН - 

<

***>, ИНН – 

<

***>  государственную пошлину в размере 1500 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                    Л.В. Афанасьева 

Судьи                                                                                                 Д.А. Белов 

                                                                                                             С.А. Параскевова