Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А59-1149/2016

г. Владивосток

24 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 апреля 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Остов»,

апелляционное производство №05АП-1847/2018

на определение от 15.02.2018

судьи О.А. Портновой

по делу №А59-1149/2016 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску (заявлению) Администрация Невельского городского округа

к обществу с ограниченной ответственностью «Остов»

третье лицо: Краевое государственное унитарное предприятие «Хабаровскгражданпроект»

об устранении недостатков выполненных работ,

при участии: стороны, третье лицо не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Администрация Невельского городского округа (далее - истец, Администрация) обратилась в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Остов» (далее - ответчик, ООО «Остов») о возложении обязанности устранить недостатки работ, выполненных в рамках муниципального контракта №8-10 от 15.02.2010.

Определением суда от 07.07.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Краевое государственное унитарное предприятие «Хабаровскгражданпроект».

Решением арбитражного суда первой инстанции от 19.12.2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2017 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 07.07.2017, иск удовлетворен в полном объеме, на ответчика возложена обязанность в течение 2 месяцев с момента вступления решения в законную силу заменить в соответствии с технической документацией к муниципальному контракту от 15.02.2010 №8-10 пришедшие в непригодность: в игровом зале покрытие стен общей площадью 144 кв. м. по оси 5-1;Ш-Б, №по экспликации - 13; покрытие пола общей площадью 968 кв. м. по оси 5- 1; Ш-Б, №по экспликации - 13; покрытие потолка общей площадью 22 кв. м. по оси 5-1; Ш-Б, №экспликации - 13; в тренажерном зале покрытие пола общей площадью 7, 5 кв. м. по оси 7-10 И/1-ВГ, №экспликации - 38; в комнате тренеров покрытие потолка общей площадью 8, 35 кв. м. по оси Л-Н; 11-9, №экспликации - 39; в зале фитнеса и аэробики покрытие пола общей площадью 86,86 кв. м. по оси Х-С; 11 -9, №экспликации - 46; в раздевалке женской покрытие потолка общей площадью 42,74 кв. м. по оси Ц-У; 8-6, №экспликации - 48; в туалете женском покрытие потолка и стен общей площадью 4,26 кв. м. по оси С-У; 8-6, №экспликации - 49; световой фонарь по оси И/1-Л, №листа по проекту АС-1.

19.04.2017 по делу выданы исполнительные листы.

16.06.2017 судебным приставом-исполнителем МОСП по исполнению особых исполнительных производств Сторож Д.В. возбуждено исполнительное производство №7313/17/65019-ИП.

ООО «Остов» 29.01.2018 обратилось в суд с заявлением о приостановлении исполнительного производства, изменении способа исполнения, отсрочке, рассрочке исполнения судебного акта

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 15.02.2018 в удовлетворении заявления отказано.

Заявитель, ООО «Остов», не согласившись с определением от 15.02.2018 обратился в суд с апелляционной жалобой, по тексту которой оспаривает выводы об отсутствии оснований для удовлетворения заявления.

Отзыв от взыскателя, третьего лица, судебного пристава-исполнителя по доводам апелляционной жалобы не поступил.

Стороны, извещенные надлежащим образом в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 272 Арбитражного кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе,  судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены определения суда в связи со следующим.

Должником заявлены требования: приостановить исполнительное производство №7313/17/65019-ИП  до 15.06.2018;  изменить способ исполнения судебного акта в части покрытие пола в тренажерном зале общей площадью 7,5 кв. м. по оси 7-10 И/1-ВГ, №экспликации - 38, так как пол в помещении 100% застелен линолеумом, демонтировать паркет невозможно в виду его фактического отсутствия; изменить способ исполнения судебного акта в части замены светового фонаря, так как имеющаяся конструкция светового фонаря соответствует проекту, имеют место лишь следующие дефекты: трещины на двух стеклах стеклянного ограждения, подлежащие замене, а так же отсутствие герметика на примыканиях; предоставить отсрочку или рассрочку исполнения судебного акта до 15.06.2018 г. на основании согласованного сторонами Акта определения сроков выполнения работ.

В обоснование требований ООО «Остов» указывает на бездействие взыскателя на протяжении длительного срока по согласованию графика исполнения решения суда, по предоставлению доступа подрядчика на объект для проведения работ по устранению недостатков, места для размещения материалов, приведения помещений, подлежащих ремонту в строительную готовность. По результатам проведения совместного осмотра помещений объекта, подлежащих по решению суда ремонту, заявителем установлено, что выполнение части указанных в резолютивной части решения работ не требуется в связи с самостоятельно проведенным эксплуатантом ремонтом и заменой отделочных материалов. Также сторонами составлен график выполнения спорных работ (акт от 12.02.2018, протокол совместного совещания от 12.02.2018), согласно которому согласован допуск должника в помещения объекта в определенные даты, сроки выполнения работ в помещениях, а также обязанность обеспечения в согласованные сроки эксплуатантом строительной готовности помещений.

К апелляционной жалобе апеллянтом приложены письма исх. № 28/08-3056,  № 450-ОКС, № 453-ОКС, № 457-ОКС, № 30/08-173,  копии фотографий, копия акта приемки законченного строительством объекта от 17.11.2011, свидетельства о соответствии параметров, извещения об окончании строительства, копия постановления судебного пристава-исполнителя о назначении нового срока исполнения, ходатайства о продлении срока в исполнительном производстве, заявления о приостановлении исполнительного производства, определения суда от 18.07.2017, определения суда от 27.07.2017, что суд апелляционной инстанции расценивает как ходатайство о приобщении дополнительных доказательств.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Поскольку часть представленных доказательств имеется в материалах дела, доказательств того, по каким причинам заявитель не смог раскрыть в суде первой инстанции другие доказательства не представлено,  суд апелляционной инстанции отказывает в приобщении к материалам дела представленных в приложении к апелляционной жалобе доказательств.

В соответствии со статьей 327 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» арбитражный суд по заявлению взыскателя, должника, судебного пристава - исполнителя может приостановить или прекратить исполнительное производство, возбужденное судебным приставом - исполнителем на основании исполнительного листа, выданного арбитражным судом, в случаях, предусмотренных федеральным законом об исполнительном производстве: оспаривания исполнительного документа или судебного акта, на основании которого выдан исполнительный документ; оспаривания в суде акта органа или должностного лица, уполномоченного рассматривать дела об административных правонарушениях; нахождения должника в длительной служебной командировке; принятия к производству заявления об оспаривании постановления, действий (бездействия) судебного пристава-исполнителя или отказа в совершении действий; обращения взыскателя, должника или судебного пристава-исполнителя в суд, другой орган или к должностному лицу, выдавшим исполнительный документ, с заявлением о разъяснении положений исполнительного документа, способа и порядка его исполнения; в иных случаях, предусмотренных статьей 40 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».

В соответствии с частью 1 статьи 324 Арбитражного кодекса Российской Федерации и статьей 37 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава-исполнителя вправе отсрочить или рассрочить исполнение судебного акта, изменить способ и порядок его исполнения.

По смыслу положений статьи 324 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации под изменением способа и порядка исполнения судебного акта следует понимать замену одного вида исполнения другим, рассрочка и отсрочка исполнения судебного акта предоставляется должнику в исключительных случаях при наличии уважительных причин либо неблагоприятных обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта и с учетом фактических обстоятельств дела.

При этом, при предоставлении отсрочки или рассрочки судам необходимо обеспечивать баланс прав и законных интересов взыскателей и должников таким образом, чтобы порядок исполнения решения суда отвечал требованиям справедливости, соразмерности и не затрагивал существа гарантированных прав лиц, участвующих в исполнительном производстве, в том числе права взыскателя на исполнение судебного акта в разумный срок (пункт 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.11.2015 N 50 «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства»).

В силу статьи 65 Арбитражного кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, на которые ссылается лицо как на основание своих требований, возлагается на данное лицо.

С учетом указанной нормы должник должен доказать наличие обстоятельств, дающих основание для принятия судом решения о приостановлении исполнительного производства, доказать наличие обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, а также то, что рассрочка его исполнения после окончания ее срока позволит исполнить судебный акт.

Оценивая приведенные в основание заявления обстоятельства, суд первой инстанции верно указал на отсутствие доказательств того, что действуя разумно и добросовестно, ответчик в установленный двухмесячный срок с момента вступления решения в законную силу столкнулся с обстоятельствами, объективно препятствующими своевременному и добровольному исполнению судебного акта.

Суд  апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, поскольку ООО «Остов» не представлено доказательств тому, каким образом приостановление исполнения, отсрочка и рассрочка может сделать возможным в будущем исполнение судебного акта, не приведено объективных данных, свидетельствующих об отсутствии возможности исполнения судебного акта в соответствии с согласованным сторонами графиком, и что исполнение станет возможным после 15.06.2018.

Поскольку в соответствии с частью 3 статьи 8 Арбитражного кодекса Российской Федерации арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон, суд первой инстанции обоснованно исходил из необходимости достижения баланса интересов должника и взыскателя.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что по смыслу приведенных норм, затруднительность исполнения судебного акта должна быть обусловлена обстоятельствами исключительными, носящими чрезвычайный характер, и не может быть обусловлена поведением взыскателя, на которое в основном ссылается должник.

В целом названные заявителем причины суд апелляционной инстанции не считает обстоятельствами, которые позволяют рассматривать их в качестве основания для приостановления, рассрочки и отсрочки исполнения решения арбитражного суда.

Ссылаясь на невозможность исполнения решения суда должник, кроме чинимых взыскателем препятствий, указывает на отсутствие необходимости производства части работ.

В соответствии со статьей 46 Закона N 229-ФЗ исполнительный документ, по которому взыскание не производилось или произведено частично, возвращается взыскателю, в случае, если невозможно исполнить обязывающий должника совершить определенные действия (воздержаться от совершения определенных действий) исполнительный документ,  том числе если взыскатель своими действиями препятствует исполнению исполнительного документа.

На основании подпункта 3 части 1 статьи 47 Закона N 229-ФЗ в этом случае исполнительное производство оканчивается судебным приставом-исполнителем. После возвращения исполнительного документа взыскатель вправе обратиться в суд с заявлением об изменении способа исполнения судебного акта, либо предъявить другой имущественный иск.

Таким образом, обращение в суд с заявлением об изменении способа исполнения судебного акта путем замены обязывающий действий на иные, допускается после окончания судебным приставом-исполнителем исполнительного производства по основаниям, предусмотренным статьей 46 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве".

Между тем, доказательств окончания спорного исполнительного производства по предусмотренным статьей 46 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» основаниям не имеется.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обосновано отказал в удовлетворении заявления истца.

Апеллянт не ссылается на доказательства, опровергающие выводы суда первой инстанции, и таких доказательств к апелляционной жалобе не прилагает. Доводы апелляционной жалобы повторяют позицию заявителя, изложенную при рассмотрении заявления в суде первой инстанции, которой дана надлежащая и объективная оценка, соответствующая представленным доказательствам и фактическим обстоятельствам дела, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Сахалинской области от 15.02.2018 по делу №А59-1149/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение одного месяца.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

Е.Н. Номоконова

И.С. Чижиков