ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-13887/2018, 18АП-13934/2018

Дело № А07-16781/2018

16 октября 2018 года

г. Челябинск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2018 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А., 

судей  Плаксиной Н.Г., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы публичного акционерного общества «Башинформсвязь» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.07.2018 по делу №А07-16781/2018 (судья Кутлин Р.К.).

В заседании приняли участие представители: 

общества с ограниченной ответственностью «Башкирские распределительные электрические сети» - ФИО2 (доверенность №119-1/07-17 от 01.01.2018), ФИО3 (доверенность №119-1/07-76 от 01.01.2018), ФИО4 (доверенность №119-1/07-105 от 25.09.2018);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан – ФИО5 (доверенность №32 от 17.01.2018);

публичного акционерного общества «Башинформсвязь» - ФИО6 (доверенность №235 от 20.03.2018), ФИО7 (доверенность №135 от 01.12.2017), ФИО8 (доверенность №137 от 01.01.2018);

акционерного общества «Башкирская электросетевая компания» - ФИО2 (доверенность №119/14 от 01.01.2018).

 

Общество с ограниченной ответственностью «Башкирские распределительные электрические сети» (далее – ООО «Башкирэнерго», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – УФАС по РБ, антимонопольный орган, управление) о признании недействительными решения от 14.05.2018 №5/6399 и предписания от 14.05.2018 №5/6400.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «Башкирская электросетевая компания» (далее – АО «Башкирская электросетевая компания»), Государственный комитет Республики Башкортостан по тарифам, индивидуальный предприниматель ФИО9 и публичное акционерное общество «Башинформсвязь» (далее – ПАО «Башинформсвязь»).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.07.2018 (резолютивная часть решения объявлена 26.07.2018) требования заявителя удовлетворены, оспоренные решение и предписание УФАС по РБ признаны недействительными. Также судом взыскано с УФАС по РБ в пользу ООО «Башкирэнерго» 3000 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины и возвращена ООО «Башкирэнерго» из федерального бюджета излишне уплаченная госпошлина в размере 3000 руб. 

Не согласившись с таким решением, УФАС по РБ и ПАО «Башинформсязь» обжаловали его в апелляционном порядке. В апелляционных жалобах просят решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь  на нарушение судом норм материального права и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. 

В обоснование апелляционной жалобы УФАС по РБ ссылается на следующее: доминирующее положение заявителя на товарном рынке подтверждено Анализом состояния конкуренции на рынке, который составлен в установленном порядке; временной интервал исследования товарного рынка ограничен 2016 и 2017 годами с учетом направленных АО «Башкирская электросетевая компания» договоров о предоставлении ограниченного права доступа к имуществу для размещения сетей связи; определение рыночных цен в указанном интервале не требовалось, так как такие цены не влияют на вывод о доминировании заявителя на товарном рынке; цены на аналогичные услуги рассмотрены при определении продуктовых границ товарного рынка; в рамках дела №А07-19083/2017 суд не рассматривал порядок формирования заявителем тарифа на соответствие порядку ценообразования, и проведенная по указанному делу судебная экспертиза  не устанавливала обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения антимонопольного дела; услуги по предоставлению опор мостов, зданий и размещение сетей связи в линейно-кабельных сооружениях в грунте не являются взаимозаменяемыми с размещением таких сетей на существующих опорах сетевой организации (так как опоры городского транспорта, мосты и здания не совпадают с трассами пролегания линий электропередачи на опорах сетевой организации и не являются альтернативными, а при прокладке в линейно-кабельных сооружениях и при размещении кабеля в грунт используются различные типы кабеля, что затрудняет замену способа размещения и увеличивает затраты), а собственное строительство опор требует значительных капиталовложений; отсутствие взаимозаменяемости по способу прокладки подтвердили и операторы связи; антимонопольный орган  рассматривал опоры сетевой организации, которые расположены не повсеместно в границах Республики Башкортостан и доминирующее положение заявителя установлено только в границах пролегания линий электропередач (местонахождения опор), то есть, это локальный товарный рынок, ограниченный инфраструктурой собственника сетей в Республике Башкортостан, аналогично географическим границам субъекта естественной монополии; ошибочен вывод суда о том, что территориальные сетевые организации на территории Республики Башкортостан являются конкурентами на спорном рынке, так как собственники опор не конкурируют друг с другом; анализ состояния рынка произведен с учетом мнения покупателей и нарушений в этой части не допущено; лицо, подписавшее Анализ состояния конкуренции, являлось исполняющим обязанности начальника отдела естественных монополий и финансовых рынков УФАС по РБ, то есть вправе было подписывать этот документ; обязанности направлять участникам дела о нарушении антимонопольного законодательства копий такого Анализа,  либо зачитывать его при рассмотрении дела не имеется, результаты анализа отражены в решении УФАС по РБ, а участники дела имели возможность ознакомиться с делом самостоятельно; состоявшаяся замена члена Комиссии УФАС по РБ мотивирована нахождением одного участника Комиссии в отпуске и увольнением другого участникам Комиссии, при этом, направлять приказ о замене членов Комиссии участникам дела необязательно; для деятельности ПАО «Башинформсвязь» необходима доставка линий связи к абонентам, то есть  это лицо и заявитель действуют на смежных товарных рынках; включение в стоимость услуг по размещению линий связи затрат, не предусмотренных соответствующими Правилами, ущемило или могло ущемить права ПАО «Башинформсвязь», могло повлечь необоснованное увеличение стоимости размещения линий связи на опорах линий электропередачи, что в свою очередь могло повлечь увеличение стоимости услуг связи; конкретный перечень затрат, возмещаемых оператором связи, нормативно не установлен, но установлены границы для перечня затрат – оператор связи обязан возместить сетевой организации только затраты, связанные с предоставлением доступа к инфраструктуре (то есть, связанные с размещением сетей связи на объектах инфраструктуры без ущерба для деятельности владельца инфраструктуры); ввиду отсутствия в границах рынка конкурентных отношений с иными сетевыми организациями оценка рыночных цен не является целесообразной; заявитель признан нарушившим требования части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ) без указания на конкретный пункт указанной части. В этой связи антимонопольный орган полагает оспоренные ненормативные правовые акты законными и обоснованными.

ПАО «Башинформсвязь» в своей апелляционной жалобе приводит следующие доводы: доминирование заявителя на товарном рынке установлено УФАС по РБ правильно; вывод суда о неверном определении временного интервала исследования рынка ошибочен, так как учитывались цены, установленные с апреля 2016 года на основании отчета оценщика Ии целесообразности исследования рынка за 2014 и 2015 года не имелось; неверен вывод суда об ошибочности определения УФАС по РБ продуктовых границ рынка; управлением проведен опрос операторов связи, которые указали на то, что при условии изменения стоимости размещения кабеля подвесным способом на 5-10% они не изменят способ размещения кабеля  связи с высокими затратами на такую замену; указанные судом услуги не являются взаимозаменяемыми, так как собственное строительство опор затратно; неверен вывод суда первой инстанции об ошибочности определенных  географических границ товарного рынка, такие границы определены антимонопольным органом правильно применительно к региону, в котором выявлены нарушения и в котором находятся субъекты контроля; состав хозяйствующих субъектов на рынке и доля заявителя определены управлением правильно, установлено, что заявитель не имеет конкурентов на рынке, а потому необходимости выявлять наличие опор иных сетевых организаций не было; неверен вывод суда о влиянии на правильность рассмотрения антимонопольного дела допущенных процедурных нарушений, Анализ состояния конкуренции на рынке подписан уполномоченным лицом, а замена члена Комиссии УФАС по РБ произведена обоснованно; неверен вывод суда о недоказанности  нарушения заявителем прав операторов связи в связи с отсутствием сведений об увеличении тарифов на услуги связи по причине увеличения ежемесячной платы за пользование электросетевой инфраструктуры, так как для квалификации действий заявителя достаточно угрозы наступления таких последствий; несмотря на то, что тарифы заявителя не подпадают под государственное регулирование, действующими правилами установлении принцип  соразмерности платы, которая представляет собой компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимую прибыль; все затраты на содержание опор линий электропередачи учтены в тарифе на эектроэнергию и учет их в тарифе на предоставление доступа к инфраструктуре неправомерен; суд ошибочно посчитал, что УФАС по РБ вменило в вину заявителю нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЙЗ, и необоснованно сослался на судебный акт по делу №А07-19083/2017, в котором законность тарифов заявителя на предмет соответствия антимонопольному законодательству не проверялась, а заключение эксперта по этому делу выполнено путем сравнения тарифов сетевых организаций в семи субъектах, между которыми конкуренция отсутствует; оснований для учета заключения судебного эксперта от 07.11.2017 по делу №А07-19083/2017 нет.

В судебном заседании представители антимонопольного органа и ПАО «Башинформсвязь» доводы апелляционных жалоб поддержали.

Представители заявителя и АО «Башкирская электросетевая компания» в судебном заседании против удовлетворения апелляционных жалоб возражали по основаниям, изожженным в отзыве. Полагают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представители иных лиц, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной  жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ООО «Башкирэнерго» (ОГРН 

<

***>) осуществляет деятельность по передаче электроэнергии и технологическому присоединению к распределительным сетям. Управляющей организацией ООО «Башкирэнерго» является АО «Башкирская электросетевая компания»

ПАО «Башинформсвязь»  (ОГРН 

<

***>) является оператором связи и осуществляет предоставление доступа к сети Интернет и кабельного телевидения на территории Республики Башкортостан.

С 2014 года ПАО «Башинформсвязь» осуществляло пользование принадлежащими заявителю опорами воздушных линий электропередач ВЛ 0,4 – 110 кВ, разместив на них свои линии электросвязи без предварительного документального оформления (направления заявления о предоставлении доступа к инфраструктуре, предварительного заключения договора), не внося при этом соразмерной платы за пользование этим имуществом.

ООО «Башкирэнерго» разработало программу мероприятий по выполнению требований недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения на ней сетей электросвязи, утвержденную единоличным исполнительным органом заявителя 31.03.2016, а также установило и разместило на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет единые для всех тарифы, и утвердило приказом №БЭСК/П-98 типовые формы договоров о предоставлении права доступа к инфраструктуре электроэнергетики, направив их всем пользователям инфраструктуры, тем самым обеспечило равные условия реализации прав пользователей инфраструктуры.

В виду отсутствия законодательно утвержденных методик и формул определения размера тарифа на доступ к сопряженным объектам инфраструктуры в сопоставимых условиях, ООО «Башкирэнерго» с привлечением профессионального оценщика – ЗАО «Эксперт-Оценка», по итогам исследования рынка и применения затратного и сравнительного методов оценки осуществлен расчет размера рыночной стоимости пользования одной опорой ВЛ, дифференцированный с учетом материала опор (дерево, железобетон, металл) и уровня передаваемого напряжения ВЛ 0,4/6-10/35/110 кВ (отчете оценщика №16-634-АП от 25.03.2016): деревянные опоры 0,4кВ – 75 руб. в месяц; деревянные опоры 6-10кВ - 105 руб. в месяц; железобетонные опоры 0,4 кВ – 145 руб. в месяц; железобетонные опоры 6-10 кВ – 200 руб. в месяц; железобетонные опоры 35 кВ – 655 руб. в месяц; железобетонные опоры 110 кВ – 745 руб. в месяц; металлические опоры (анкерные и др.) 35 кВ - 745 руб. в месяц; металлические опоры (анкерные и др.) 110 кВ – 840 руб. в месяц; металлические опоры (анкерные и др.) 220 кВ – 905 руб. в месяц. Тарифы опубликованы заявителем на официальном сайте в сети Интернет.

ООО «Башкирэнерго» заключены с пользователями в 2016-2018 годах договоры о предоставлении права доступа к имуществу (инфраструктуре электроэнергетики) для размещения сетей связи: №РЭС-14.20.1/Д-01056 от 01.03.2018 – с ИП ФИО9; №РЭС-14.20.1/Д-02808 от 26.05.2016 – с ООО «Инфоком»; №РЭС-14.20.1/Д-03034 от 07.06.2016 – с ПАО «МегаФон»; №РЭС-14.20.1/Д-05725 от 22.02.2017 – с ПАО «Вымпелком»; №РЭС-14.20.1/Д-05691 от 30.11.2016 – с ООО «Спутник-Телеком»; №РЭС-14.20.1/Д-03146 от 20.06.2016 – с ООО «СТС»; №РЭС-14.20.1/Д-03253 от 17.06.2016 – с ГУП «Янган-Тау».

Проекты аналогичных договоров ООО «Башкирэнерго» направляло в ПАО «Башинформсвязь» (№РЭС-14.20.1/Д-03839 от 22.06.2017, №РЭС-14.20.1/Д-03853 от 23.06.2017, №РЭС-14.20.1/Д-01786 от 20.03.2017 и №РЭС-14.20.1/Д-01788 от 20.03.2017). В договорах стоимость платы за размещение линий связи рассчитана с применением тарифа, разделенного пропорционально, в зависимости от количества оптических волокон, содержащихся внутри волоконно-оптической линии связи (ВОЛС), принадлежащих ПАО «Башинформсвязь» (договор №РЭС-14.20.1-01786 от 16.03.2017 на размещение ВОЛС на 1682 опорах ЛЭП; договор №РЭС-14.20.1/Д-03839 от 22.06.2017 для размещения ВОЛС на 180 опорах). По договорам предусмотрена пропорциональная плата за пользование частью объекта инфраструктуры.

ПАО «Башинформсвязь» с примененными в договорах тарифами не согласилось (поскольку размер платы определен с учетом восстановления стоимости объектов инфраструктуры, амортизационных отчислений, в зависимости от передаваемого напряжения воздушной линии электропередачи и материала опор, без учета количества размещаемых на одной опоре кабелей связи) и 10.04.2017 обратилось в УФАС по РБ с жалобой на действия АО «Башкирская электросетевая компания», выразившиеся в установлении монопольно высокой цены за предоставление операторам связи доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи.

С аналогичной жалобой в антимонопольный орган обратилась ИП ФИО9 Однако, письмом от 19.03.2018 ИП ФИО9 отказалась от своей жалобы, указав на урегулирование разногласий с ООО «Башкирэнерго».

На основании указанных обращений УФАС по РБ возбуждено антимонопольное дело №А-46/10-17 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10  Закона №135-ФЗ.

Определением Комиссии УФАС по РБ №5/13969 от 01.11.2017 рассмотрение антимонопольного дела №А-46/10-17 приостанавливалось до вступления в законную силу решения арбитражного суда Республики Башкортостан по делу №А07-19083/17.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан решением от 23.11.2017 по делу №А07-19083/17 с ПАО «Башинформсвязь» взыскано в пользу ООО «Башкирэнерго» неосновательное обогащение с процентами, за бездоговорное размещение линий связи на опорах воздушных линий электропередач, в период 2014-2017 годов. На момент рассмотрения антимонопольного дела указанное решение суда вступило в законную силу.

Тем не менее, по результатам рассмотрения антимонопольного дела №А-46/10-17 УФАС по РБ принято решение №5/6399 от 14.05.2018, которым ООО «Башкирэнерго» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ ввиду злоупотребления доминирующим положением на рынке предоставления услуг по доступу к инфраструктуре (пункт 1 решения), а также  решено выдать предписание о прекращении нарушения (пункт 2 решения).

На основании указанного решения УФАС по РБ заявителю выдано предписание №5/6400 от 14.05.2018, которым предписано в месячный срок с момента его получения прекратить выявленные нарушения части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ путем: 1) пересмотра стоимости оказания услуг по доступу к инфраструктуре и приведения его в соответствие с Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 №1284 «Об утверждении правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи»  (далее – Постановление №1284) и с учетом позиции, изложенной в решении по делу №А-46/10-17 о нарушении антимонопольного законодательства; 2) отзыва ранее направленных в адрес ПАО «Башинформсвязь» писем с установленной стоимостью услуг по доступу к инфраструктуре и направления в адрес ПАО «Башинформсвязь» письма с указанием стоимости оказания услуг по доступу к инфраструктуре, приведенной в соответствие с Постановлением №1284 и с учетом позиции, изложенной в решении по делу №А-46/10-17 о нарушении антимонопольного законодательства; 3) доведения до сведения контрагентов, с которыми у ООО «Башкирэнерго» заключены договоры на оказание услуг по предоставлению доступа к инфраструктуре об изменении стоимости указанной услуги, в связи с приведением ее в соответствие с Постановлением №1284.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, ООО «Башкирэнерго» оспорило его в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался выводом о наличии совокупности обстоятельств, являющихся основанием для признания оспоренных актов недействительными.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции.

Требования ООО «Башкирэнерго» носят характер оспаривания ненормативных правовых актов антимонопольного органа, порядок признания которых недействительными установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействий) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействия), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 3 Закона №135-ФЗ, положения этого закона распространяются на отношения, связанные с защитой конкуренции.

Согласно части 1 статьи 23 Закона №135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Статья 52 Закона №135-ФЗ устанавливает судебный порядок обжалования решений и предписаний антимонопольного органа.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона №135-ФЗ, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общих условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие): 1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; 2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; 3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); 4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; 5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; 6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом; 7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги; 8) создание дискриминационных условий; 9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; 10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования; 11) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

В соответствии с позицией, изложенной в пунктах 4, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона №135-ФЗ, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона №135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения  или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и главой 9 Закона №135-ФЗ предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Для целей применения положений части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: наличие у лица статуса хозяйствующего субъекта; занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление на этом рынке действий, влекущих наступление (или угрозу наступления) недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в виде последствий, как прямо установленных этой нормой, так и иных последствий, поскольку приведенный этой нормой перечень таких последствий не является исчерпывающим. 

В силу пункта 5 статьи 4 Закона №135-ФЗ для целей указанного закона под хозяйствующим субъектом понимается в том числе коммерческая организация.

Поскольку ООО «Башкирэнерго» является коммерческой организацией, оно является хозяйствующим субъектом по смыслу Закона №135-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона №135-ФЗ, доминирующим признается  положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства (часть 5.1 статьи 45 Закона №135-ФЗ).

Порядок установления доминирующего положения и порядок проведения анализа состояния конкуренции регламентированы Административным регламентом по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией», утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.05.2012 №345 (далее – Административный регламент), и Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 №220 (далее – Порядок №220).

Пунктами 3.1, 3.17, 3.19, 3.21, 3.24, 3.25 и 3.26 Административного регламента и пунктами 1.3, 2.2, 2.4, 3.11, 11.1 Порядка №220 установлено, что осуществление государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией включает в себя административные процедуры, в частности установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год. В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. Все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала. При проведении ретроспективного анализа состояния конкуренции на товарном рынке применяются рыночные цены, существовавшие в течение определенного временного интервала исследования. По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа, а также содержится заключение о наличии признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта. Материалы проведенного анализа состояния конкуренции подписывает руководитель ответственного структурного подразделения и направляет председателю комиссии, который приобщает их к материалам дела и знакомит с ними лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства. Принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. На заседании комиссия заслушивает доводы заинтересованных сторон, рассматривает представленные хозяйствующим субъектом в комиссию доказательства того, что его положение не может быть признано доминирующим.

Из материалов дела следует, что УФАС по РБ установлено злоупотребление ООО «Башкирэнерго» доминирующим положением на рынке предоставления услуг по доступу к инфраструктуре.

В соответствии с представленным антимонопольным органом Анализом состояния конкуренции на рынке предоставления услуг по доступу к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи на территории Республики Башкортостан, ООО «Башкирэнерго» занимает доминирующее положение.  УФАС по РБ пришло к выводу о том, что сетевая организация – ООО «Башкирэнерго», оказывая услуги по предоставлению права размещения линий связи на своих опорах воздушных линий электропередач, занимает доминирующее положение на данном товарном рынке, с рыночной долей 100 %.

В соответствии с разделом 1 Анализа состояния конкуренции на рынке предоставления услуг доступа к инфраструктуре для размещения линий электросвязи, выполненного УФАС по РБ, временной интервал исследования ограничен 2016-2017 годами то есть периодом, предшествующим рассмотрению антимонопольного дела.

В то же время, как правомерно отмечено судом первой инстанции, в анализе отсутствуют мотивы  выбора  такого временного интервала исследования товарного рынка и результаты ретроспективного анализа с указанием рыночных цен сложившихся в исследуемом интервале на рассматриваемом товарном рынке, что не соответствует требованиям пунктов 2.2, 2.4, 3.11 Порядка №220 и не позволяет сравнить рыночные цены за аналогичные услуги с установленными заявителем тарифами.

Также в силу пунктов 3.1, 3.6 Порядка №220 определение продуктовых границ товарного рынка предусматривает проведение процедуры выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, которая включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров. Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем экспертных оценок и анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

Согласно пункта 3 статьи 4 Закона №135-ФЗ, взаимозаменяемыми товарами являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.

Из Анализа следует, что при определении продуктовых границ товарного рынка, антимонопольный орган определил основными способами прокладки кабелей связи – подземные (в грунт и в подземные линейно-кабельные сооружения связи) и подвесные (воздушная прокладка). При этом антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии основания для признания взаимозаменяемыми указанных способов размещения линий связи. Иные способы размещения линий электросвязи антимонопольным органом не учитывались.

Между тем, как верно отметил суд первой инстанции, из письма ПАО «Вымпелком» №ЦР-04/21779 от 24.04.2018 следует, что указанным лицом осуществляются следующие виды прокладки кабеля: в кабельной канализации (обычно в черте города); подвес к опорам (ЛЭП, освещения, опоры городского транспорта, специально установленные и т.д.); по фасадам и крышам зданий (в черте населенного пункта), в грунт (обычно между городами).

Взаимозаменяемые или альтернативные способы размещения линий связи перечислены в статье 6 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи», а также в пункте 2 Правил №1284. В частности определены специальные и сопряженные объекты инфраструктуры. Под специальными объектами инфраструктуры понимаются специально созданные или приспособленные для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) объекты инфраструктуры: сооружения связи, в том числе линейно-кабельные сооружения связи; здания, сооружения либо отдельные помещения в них, специально созданные для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов); столбовые и стоечные опоры (этими объектами инфраструктуры обладают операторы связи и организации связи, к числу которых относится в том числе ПАО «Башинформсвязь»). Сопряженными объектами инфраструктуры являются объекты, которые могут использоваться для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов), в том числе, воздушные линии электропередачи, столбовые опоры, мосты, туннели, прочие дорожные сооружения и коллекторы (этими объектами обладают транспортные организации (дорожные, железнодорожные), территориальные сетевые организации, организации (заводы, фермерские хозяйства и т.п.) не являющиеся территориальными сетевыми организациями, но владеющие электросетевыми объектами, владельцы коммунальной инфраструктуры, муниципалитеты, владеющие столбовыми опорами освещения).

Указанные способы размещения  линий связи в Анализе антимонопольного органа не учтены, какое-либо обоснование невозможности их учета при проведении анализа продуктовых границ товарного рынка отсутствует, то есть продуктовые границы товарного рынка необоснованно сужены.

Также судом первой инстанции правомерно указано на необоснованное сужение антимонопольным органом географических границ исследуемого товарного рынка.

Так, в соответствии с Анализом, географическими границами рынка определена территория пролегания линий электропередач в административных границах Республики Башкортостан. Однако, ООО «Башкирэнерго» в материалы дела предоставлены свидетельства о праве собственности на воздушные линии электропередач, расположенные в административных границах нескольких субъектов Российской Федерации (Республике Башкортостан, Республике Татарстан, в Челябинской, Оренбургской и Свердловской областях), а также в качестве примера представлен договор №РЭС-14.20.1/Д-05723 от 22.02.2017, заключенный с пользователем инфраструктуры – ПАО «Вымпелком» применительно к линии связи, находящейся на территории Челябинской области.

То есть, как верно указал суд первой инстанции, географические границы товарного рынка подлежали определению в том числе с учетом нахождения сетевых объектов инфраструктуры ООО «Башкирэнерго» на территориях указанных субъектов Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка №220, в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (потенциальные продавцы).

Пунктом 6.3 Порядка №220 установлено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Как следует из раздела 4 Анализа состояния конкуренции на рынке, по причине большого количества опор, принадлежащих ООО «Башкирэнерго», однозначно установить, какие из опор иных хозяйствующих субъектов (других территориальных сетевых организаций, операторов связи, бесхозяйных сетей и др.) находятся в границах пролегания сети линий электропередач ООО «Башкирэнерго» не представляется возможным.

В то же время, в материалы дела представлены не принятые антимонопольным органом во внимание проекты договоров за 2016-2017гг. на пользование ПАО «Башинформсвязь» опорами линий электропередач, принадлежащих ООО «Аскинские электрические сети», МУП «Дюртюлинские электрические и тепловые сети», МУП «Электрические сети ГО г. Стерлитамак», ОАО «Октябрьские электрические сети», МУП «Электрические сети» г. Стерлитамак.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, в местах нахождения воздушных линий электропередач, принадлежащих ООО «Башкирэнерго», могут быть расположены иные объекты инфраструктуры (контактные сети железных дорог, столбовые опоры, мосты, коллекторы, туннели, железные и автомобильные дороги, другие инженерные объекты и технологические площадки), которые могут быть приспособлены для размещения линий связи и имеют владельцев, состав и доля которых на рынке антимонопольным органом не установлены.

То есть состав участвующих на товарном рынке субъектов антимонопольным органом не определен, а вывод о доле заявителя на товарном рынке – 100% является необоснованным.

С учетом приведенных выше обстоятельств представленный управлением Анализ состояния конкуренции на товарном рынке нельзя признать надлежащим, в связи с чем основанный на этом Анализе вывод антимонопольного органа о доминировании заявителя на товарном рынке представляется необоснованным. Приведенные в апелляционных жалобах возражения в этой части подлежат отклонению.

Судом первой инстанции также обоснованно указано на нарушение управлением порядка составления Анализа состояния конкуренции и рассмотрения его результатов, поскольку: в нарушение пунктов 3.24, 3.25 и 3.26 Административного регламента Анализ подписан главным государственным инспектором отдела естественных монополий и финансовых рынков ФИО5, не являющимся руководителем структурного подразделения УФАС по РБ (и доказательств возложения на него обязанностей руководителя материалы дела не содержат); с результатами анализа состояния конкуренции участвующие в рассмотрении антимонопольного дела лица не знакомились, такие результаты в нарушение подпункта 3.3. части 3 статьи 41 Закона №135-ФЗ в решении антимонопольного органа не приведены, возражения в отношении этого анализа на заседаниях Комиссии УФАС по РБ не заслушивались.

Недоказанность занятия заявителем доминирующего положения на товарном рынке исключает возможность квалификации его действий в соответствии с частью 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ.

Помимо этого суд первой инстанции обоснованно указал на недоказанность материалами дела ущемления действиями ООО «Башкирэнерго» интересов ПАО «Башинформсвязь», а также на соответствие установленных заявителем тарифов требованиям Правил №1284.

Так, доказательств увеличения операторами связи своих тарифов на услуги связи в связи с установлением  заявителем ежемесячной оплаты пользования электросетевой инфраструктурой в материалах дела не содержится.

Анализ бухгалтерской отчетности ПАО «Башинформсвязь» позволяет прийти к выводу о том, что ежегодная чистая прибыль этого лица за 2016 год и 2017 год составляла более 800 млн. рублей, тогда как размер ежегодной платы за пользование инфраструктурой, рассчитанный для ПАО «Башинформсвязь» по тарифам, установленным ООО «Башкирэнерго», составляет значительно меньшую величину.

Порядок возмещения экономически обоснованных затрат и обеспечения необходимой прибыли владельцев инфраструктуры на предоставление доступа к инфраструктуре установлен разделом VI Правил №1284.

В соответствии с пунктом 38 указанного раздела Правил №1284, тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли. В состав тарифа на доступ к инфраструктуре включаются затраты, которые несет владелец инфраструктуры на исполнение обязанностей, предусмотренных пунктом 30 этих Правил.

Пунктом 30 Правил №1284 предусмотрено, что владелец инфраструктуры при предоставлении инфраструктуры в пользование обязан: а) обеспечить соответствие указанных в договоре объектов инфраструктуры требованиям к инфраструктуре, установленным в соответствии с пунктами 5 и 6 этих Правил; б) в порядке и сроки, которые установлены договором, информировать пользователя инфраструктуры об аварийных ситуациях, ремонтных и профилактических работах, влияющих на исполнение обязательств по договору; в) обеспечить на безвозмездной основе беспрепятственный доступ уполномоченного персонала пользователя инфраструктуры к указанной в договоре сети электросвязи, в том числе к ее отдельным элементам, в соответствии с правилами внутреннего распорядка (при их наличии) на объектах инфраструктуры, на которых такие отдельные элементы сети электросвязи размещены.

Как указывает управление, в состав утвержденного заявителем тарифа на доступ к инфраструктуре включены затраты, которые несет владелец инфраструктуры на предоставление объектов инфраструктуры в пользование, не предусмотренные Правилами №1284: на восстановительную стоимость амортизируемого имущества – опоры ЛЭП, используемой как для передачи электрической энергии, так и для размещения сетей электросвязи и оплату налога на имущество, что не предусмотрено правилами (включение в состав затрат на полное воспроизводство объектов основных средств и оплату налога на имущество которые, по мнению антимонопольного органа, в полном объеме входят в себестоимость продукции при осуществлении основной деятельности ООО «Башкирэнерго» и возмещаются из тарифа на основную деятельность по передаче электроэнергии).

Как считает антимонопольный орган, закрытый перечень затрат следует из пункта 30 Правил №1284, предусматривающего договорные обязанности владельца инфраструктуры при предоставлении инфраструктуры в пользование.

Однако, такие обязанности не являются исчерпывающими, так как в силу пункта 31 Правил №1284 в договоре могут быть предусмотрены другие обязанности владельца инфраструктуры, в целях реализации которых он может нести иные обоснованные затраты, не совпадающие с затратами перечисленными в пункте 30. Перечень возможных договорных обязанностей владельца инфраструктуры, вытекающий из пункта 30 Правил №1284, не является исчерпывающим.

К аналогичному выводу пришел арбитражный суд при рассмотрении дела №А07-19083/2017 по иску ООО «Башкирэнерго» к ПАО «Башинформсвязь» о взыскании неосновательного обогащения. Как указано судом в решении от 23.11.2017 по названному делу, пункт 38 Правил №1284 содержит условие о компенсации владельцу инфраструктуры экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли, при этом не раскрывает исчерпывающего перечня затрат, подлежащих компенсации, а мнение о том, что в состав тарифа включаются исключительно затраты, которые несет владелец инфраструктуры на исполнение обязанностей, предусмотренных пунктом 30, основан на неверном толковании нормы права.

Из письменных пояснений Государственного комитета Республики Башкортостан по тарифам от 20.03.2018 и от 24.04.2018 следует, что с 2014 года ООО «Башкирэнерго» при установлении тарифов на услуги по передаче электроэнергии, регулируется методом доходности инвестиционного капитала (RAB), c долгосрочным периодом регулирования 2014-2023 годы. Количественным способом измерения величины износа любого оборудования в стоимостной форме является амортизация. Она позволяет осуществить процесс перенесения стоимости оборудования на готовую продукцию и сформировать амортизационный фонд, необходимый для процесса воспроизводства основных фондов. Таким образом, амортизация есть денежное выражение части стоимости основных фондов перенесенной на создаваемый продукт.

Пунктом 15 Приказа ФСТ России от 30.03.2012 № 228-э «Об утверждении Методических указаний по регулированию тарифов с применением метода доходности инвестиционного капитала» установлено, что в операционные расходы не включаются амортизация производственного оборудования, расходы на обслуживание заемных средств, расходы на аренду имущества, используемого для осуществления регулируемой деятельности, расходы на оплату услуг, оказываемых организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроэнергетики, расходы на оплату потерь, лизинговые платежи, налоги и сборы, предусмотренные законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Таким образом, позиция управления о необоснованности включения в тариф на доступ к инфраструктуре затрат заявителя на восстановление стоимости амортизируемого имущества – опор ЛЭП, ввиду возмещения таких расходов заявителя за счет тарифа на основную деятельность по передаче электроэнергии, представляется несостоятельной.

Ежемесячная рыночная стоимость пользования линией электропередач определена заявителем на основании отчета об оценке ЗАО «Эксперт-Оценка» №16-634-АП, выполненному в соответствии с законодательством об оценочной деятельности.

Достоверность выводов о стоимости, содержащейся в указанном отчете оценщика, подтверждена экспертизой отчета, проведенной Экспертным советом Общероссийской общественной организации «Российской общество оценщиков» (экспертное заключение № 623/2017).

Кроме того, из решения Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.11.2017 по делу №А07-19083/2017 следует, что судом посредством проведения судебной экспертизы (заключение эксперта № 30-17 от 07.11.2017) произведена оценка рыночной стоимости ежемесячной платы за размещением линий связи на опорах воздушных линий электропередач за период с 2014 года по 2017 год, показавшая сопоставимость тарифов, установленных ООО «Башкирэнерго», с соответствующими рыночными ценами.

Принимая во внимание установленный статьей 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общий принцип обязательности вступивших в законную силу судебных актов, указанное решение суда первой инстанции, содержащее выводы, влияющие на оценку рассматриваемых действий заявителя, не могло быть проигнорировано при рассмотрении настоящего спора, а потому приведенный в апелляционных жалобах довод о незначимости такого решения для рассмотрения настоящего дела подлежит отклонению.

Таким образом, установленные ООО «Башкирэнерго» тарифы нельзя признать завышенными, и оснований полагать действия заявителя нарушающими нормативно установленные принципы конкуренции не имеется.

При таких обстоятельствах следует согласиться с позицией суда первой инстанции об отсутствии оснований для квалификации действий заявителя в соответствии с частью 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ.

Суд первой инстанции также указал на существенное процедурное нарушение при рассмотрении управлением дела о нарушении антимонопольного законодательства ввиду немотивированной замены члена Комиссии УФАС по РБ ФИО10, на другого сотрудника антимонопольного органа.

Так, в силу части 2 статьи 40 Закона №135-ФЗ, замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

Частями 6 и 6.1 статьи 40 Закона №135-ФЗ предусмотрено, что комиссия правомочна рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа членов комиссии, но не менее чем три члена комиссии. В случае отсутствия кворума для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства присутствующие на заседании члены комиссии принимают решение об отложении рассмотрения этого дела и о назначении новой даты его рассмотрения, которое оформляется определением.

В настоящем случае Комиссия по рассмотрению дела №А-46/10-17 о нарушении антимонопольного законодательства создана приказом УФАС по РБ №259 от 05.05.2017, в следующем составе: председателя комиссии – ФИО11; члены комиссии – ФИО12, ФИО5 и ФИО10

Приказом УФАС по РБ от 24.04.2018 №177 внесены изменения в приказ от 05.05.2017 №259, в соответствии с которыми член комиссии – ФИО10 заменена на сотрудника УФАС по РБ ФИО13 М-вы такой замены члена комиссии не отражены.

То есть, фактически немотивированная замена члена комиссии произошла по истечении 11 месяцев рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, на стадии оформления в соответствии с частью 1 статьи 48.1 Закона №135-ФЗ заключения об обстоятельствах дела, оглашенного на заседании комиссии 25.04.2018. При этом, такое заключение подписано тремя лицами из состава комиссии: председателем комиссии – ФИО11, членом комиссии – ФИО5 и новым членом комиссии – ФИО13

Как верно указано судом первой инстанции, ФИО13 став членом комиссии менее суток до оглашения заключения об обстоятельствах дела, объективно не обладал и не мог обладать полной информацией, необходимой для рассмотрения дела, не мог участвовать в исследовании доказательств по делу, не участвовал в опросе лиц, участвующих в деле по существу рассматриваемого вопроса, и фактически не участвовал в процессе принятия решения об установлении в действиях ООО «Башкирэнерго» нарушения антимонопольного законодательства, а потому заключение об обстоятельствах дела фактически принято комиссией в составе двух должностных лиц (председателя комиссии ФИО11 и члена комиссии ФИО5), то есть при отсутствии кворума, что является существенным процессуальным нарушением.

Таким образом, оспоренное решение антимонопольного органа, а также выданное на основании этого решения предписание об устранении нарушения следует признать не соответствующими закону.

Поскольку оспоренными ненормативными правовыми актами на заявителя необоснованно возложена обязанность по пересмотру размера стоимости услуг по доступу к объектам его инфраструктуры и создана угроза привлечения заявителя к административной ответственности, суд полагает подтвержденной совокупность обстоятельств, свидетельствующих об обоснованности заявленных требований о признании таких актов недействительными.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Принимая во внимание приведенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены решения суда первой инстанции.

При обращении в суд с апелляционной жалобой ПАО «Башинформсвязь» излишне уплачена госпошлина в размере 1500 руб. (платежное поручение от 28.08.2017 №310250).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, эта сумма подлежит возврату ПАО «Башинформсвязь» из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый  арбитражный апелляционный суд, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.07.2018 по делу №А07-16781/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы публичного акционерного общества «Башинформсвязь» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан – без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу «Башинформсвязь» (ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета госпошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 28.08.2017 №310250.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                                      А.А. Арямов

 

Судьи:                                                                                             Н.Г. Плаксина

 

                                                                                                        В.Ю. Костин