Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-74180/23-2-406

20 июля 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 13 июля 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 20 июля 2023 года

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Махлаевой Т.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Химфарм»

к ответчику: Московское УФАС

третье лицо: ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. А.И. Бурназяна ФМБА России

о признании незаконными решения от 31.01.2023г. №077/06/106-1171/2023,

 

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: ФИО2 (уд., дов. от 15.05.2023, диплом)

от третьего лица: ФИО3 (паспорт, дов. от 17.05.2023, диплом) 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Химфарм» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием: признать недействительными решение Московского  УФАС от 31.01.2023г. №077/06/106-1171/2023.

Ответчик и третье лицо возражают против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзывах.

Заявитель   в судебное заседание не явился. В материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанного лица о времени и месте рассмотрения заявления.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не обоснованы и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, 25 ноября 2022 г. решением Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) (изготовлено в полном объеме - 30.11.2022 за исх. №04/108429/22), в рамках дела №04/10/18.1¬578/2022 жалоба ФИО4 на действия на действие (бездействие) организатора торгов -ООО «АНТАРЕС» и оператора электронной площадки - АО «АГЗ РТ» признана обоснованной и на основании указанного решения в адрес ООО «АНТАРЕС», как организатора торгов, выдано предписание об устранении нарушений действующего законодательства.

Не согласившись с Решением ФАС России и вынесенным на его основании Предписании ФАС России, ООО «АНТАРЕС» обратилось в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела,   в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Леке Фарм» на действия ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. А.И. Бурназяна ФМБА России (далее — Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного, контракта на поставку лекарственного препарата для медицинского применения МНН Натрия хлорид (Закупка № 0373100086922000713) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе).

Решением от 31.01.2023 по делу № 077/06/106-1171/2023 жалоба ООО «ЛЕКС ФАРМ» признана обоснованной.

В действиях заказчика установлено нарушения пп. «б» п. 1 ч. 5 ст.49, ч. 4 ст. 14 Закона о контрактной системе.

Московское УФАС России выдало Заказчику обязательное для исполнения предписания от 31.01.2023 об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд исходит из следующего.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 20.01.2023 № ИЭА1 заявки участников аукциона ООО «Фортуна», с идентификационным номером 4, ООО «Химфарм», с идентификационным номером 1, ООО «Лекс-фарм», с идентификационным номером 5, ООО «ТЕМП», с идентификационным номером 2, ООО «ДрагСтор», с идентификационным номером 3,  признаны  аукционной  комиссией  Заказчика  соответствующими,  при  этом ООО «Фортуна» было признано победителем электронного аукциона.

ООО «Леке Фарм» обжаловало действия аукционной комиссии Заказчика, выразившиеся в несоблюдении требований пп. 1.4 приказа Министерства Финансов Российской Федерации от 04.06.2018 № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, цля целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Приказ № 126н).

Согласно протоколу подачи ценовых предложений от 19.01.2023 № ЦПА1 ООО «Лекс-фарм» представлено предложение о цене контракта 3 199 000.00 рублей.

Постановлением Правительства Российской Федерации от ЗОЛ 1.2015 № 1289 «Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Постановление № 1289) установлен перечень отдельных видов жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - лекарственный препарат), для обеспечения государственных и муниципальных нужд (с одним международным непатентованным наименованием или при отсутствии такого наименования - с химическим или груипировочным наименованием) (далее — Перечень).

Антимонопольным органом было установлено что согласно извещению о проведении электронного аукциона от 29Л2.2022 № 0373100086922000713, объектом закупки является поставка лекарственного препарата для медицинского применения МНН Натрия хлорид, при этом данное лекарственное средство включено в Перечень.

Согласно Извещению Заказчиком установлены условия допуска для товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, допускаемых на территорию Российской Федерации для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с Приказом № 126н, а также установлены ограничения, предусмотренного Постановлением № 1289.

П.1 Постановления № 1289 установлено, что для целей осуществления закупок лекарственного препарата, включенного в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - лекарственный препарат), для обеспечения государственных и муниципальных нужд (с одним международным непатентованным наименованием или при отсутствии такого наименования - с химическим или группировочным наименованием), являющегося предметом одного контракта (одного лота), заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств (за исключением государств – членов Евразийского экономического союза и территорий отдельных районов Донецкой и Луганской областей Украины), в том числе о поставке 2 и более лекарственных препаратов, страной происхождения хотя бы одного из которых не является государство - член Евразийского экономического союза или территории отдельных районов Донецкой и Луганской областей Украины, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 заявок (окончательных предложений), которые удовлетворяют требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке и которые одновременно:

-           содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются государства - члены Евразийского экономического союза и (или) территории отдельных районов Донецкой и Луганской областей Украины;

-           не содержат предложений о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона «О защите конкуренции», при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений).

П. 1(1) Постановления № 1289 установлено, что в случае если после отклонения заявок (окончательных предложений) в порядке, установленном п. 1 Постановления № 1289, хотя бы одна заявка (окончательное предложение) содержит предложение о поставке лекарственных препаратов, все стадии производства которых, в том числе синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций, осуществляются на территориях государств - членов Евразийского экономического союза, и при этом сведения о таких фармацевтических субстанциях в установленном порядке включены в регистрационное досье на эти лекарственные препараты, в отношении таких лекарственных препаратов применяются условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, установленные федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 1(2) постановления №1289 подтверждением соответствия лекарственного препарата и фармацевтической субстанции требованиям, указанным в пункте 1(1) Постановления № 1289, является декларирование участником закупки в заявке (окончательном предложении) сведений о документе, подтверждающем соответствие производителя лекарственных средств для медицинского применения требованиям Правил надлежащей производственной практики Евразийского экономического     союза,     утвержденных     Решением     Совета    Евразийской экономической комиссии от 3 ноября 2016 № 77 «Об утверждении Правил надлежащей производственной практики Евразийского экономического союза», или Правил надлежащей производственной практики, утвержденных Министерством промышленности и торговли Российской Федерации в соответствии с частью 1 статьи 45 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств», и сведений о документе, содержащем сведения о стадиях технологического процесса производства лекарственного средства для медицинского применения, осуществляемых на территории Евразийского экономического союза (в том числе о стадиях производства молекулы действующего вещества фармацевтической субстанции), выдаваемом Министерством промышленности и торговли Российской Федерации в установленном им порядке.

В силу п. 1.4 приказа №126н в случае отклонения заявок в соответствии с п. 1 Постановления № 1289, контракт заключается с участником закупки по предложенной им цене контракта при совокупности следующих условий:

а)         заявка такого участника закупки содержит предложение о поставке лекарственных препаратов, все стадии производства которых, в том числе синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций, осуществляются на территориях государств - членов Евразийского экономического союза, Донецкой Народной Республики, Луганской Народной Республики, и при этом сведения о таких фармацевтических субстанциях включены в государственный реестр лекарственных средств;

б)         заявка такого участника закупки соответствует требованиям извещения об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если Федеральным законом предусмотрена документация о закупке);

в)         таким участником закупки предложена цена контракта, которая является  наименьшей среди участников закупки (при наличии таких участников закупки), заявки которых не отклонены в соответствии с п.1 Постановления № 1289 и при этом соответствуют совокупности условий, указанных в пп.«а» и «б» п. 1.4 Приказа №126н;

г)         таким участником закупки предложена цена контракта, которая не превышает более чем на 25 процентов наименьшее предложение о цене контракта в случае его подачи участником закупки (при наличии такого участника закупки), заявка которого не отклонена в соответствии с пунктом 1 Постановления № 1289, но не соответствует условию, указанному в пп.«а» п. 1.4 Приказа №126н.

Положения настоящего подпункта не применяются при отсутствии участника закупки, заявка которого соответствует указанным условиям.

Согласно п. 2 Постановления № 1289 подтверждением страны происхождения лекарственного препарата является один из следующих документов:

а) сертификат о происхождении товара,  выдаваемый уполномоченным органом (организацией) государства - члена Евразийского экономического союза по форме, установленной Правшами определения страны происхождения товаров являющимися неотъемлемой частью Соглашения о Правилах определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств от 20 ноября 2009 г., и в соответствии с критериями определения страны происхождения товаров, предусмотренными указанными Правилами;

б)         заключение о подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации, выдаваемое Министерством промышленности и торговли Российской Федерации в соответствии с Правилами выдачи заключения о подтверждении производства промышленной продукции па территории Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2015 № 719 «О подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации»;

в)         сертификат о происхождении товара, выдаваемый уполномоченными органами (организациями), фактически действующими на территориях отдельных районов Донецкой и Луганской областей Украины, по форме, установленной Правилами определения страны происхождения товаров, являющимися неотъемлемой частью Соглашения о Правилах определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств от 20.11.2009, и в соответствии с критериями определения страны происхождения товаров, предусмотренными указанными Правилами.

Таким образом,  участник закупки, в целях подтверждения соответствия лекарственного препарата и фармацевтической субстанции требованиям пункта 1(1) Постановления № 1289, должен продекларировать сведения о документе, содержащем сведения о стадиях технологического процесса производства лекарственного средства для медицинского применения, осуществляемых на территории Евразийского экономического союза (в том числе о стадиях производства молекулы действующего вещества фармацевтической субстанции), выдаваемом Министерством промышленности и торговли Российской Федерации в установленном им порядке.

В составе заявки победителя ООО «Фортуна» представлены следующие сведения о лекарственных препаратах:

ТН «Натрия хлорид», МНН «Натрия хлорид», производитель ООО «Мосфарм», Россия, ЛСР-005263 от 25.12.2007, приложен сертификат по форме СТ-1 подтверждающий страну происхождения препарата, также в составе заявки участника представлены сведения о документе, содержащем сведения о стадиях технологического процесса производства лекарственного средства для медицинского    применения,   осуществляемых    на   территории    Евразийского экономического союза (в том числе о стадиях производства молекулы действующего вещества фармацевтической субстанции), выдаваемом Министерством промышленности и торговли Российской Федерации в установленном порядке — П0001738/08/2022,

- ТН «Натрия хлорид», МНН «Натрия хлорид», производитель ОАО НПК «Эском», Россия, Р№ 001119/01 от 28.10.2011, приложен сертификат по форме СТ-1 подтверждающий страну происхождения препарата, также в составе заявки участника представлены сведения о документе, содержащем сведения о стадиях технологического процесса производства лекарственного средства для медицинского применения, осуществляемых на территории Евразийского экономического союза (в том числе о стадиях производства молекулы действующего вещества фармацевтической субстанции), выдаваемом Министерством промышленности и торговли Российской Федерации в установленном порядке — СП0001593/05/2022.

ТН «Натрия хлорид», МНН «Натрия хлорид», производитель ОАО ХФК «Медполимср», Россия, Р№ 003758/01 от 19.09.2011, приложен сертификат по форме СТ-1 подтверждающий страну происхождения препарата, вместе с тем отсутствуют сведения о документе, содержащем сведения о стадиях технологического процесса производства лекарственного средства для медицинского применения, осуществляемых на территории Евразийского экономического союза (в том числе о стадиях производства молекулы действующего вещества фармацевтической субстанции), выдаваемом Министерством промышленности и торговли Российской Федерации в установленном порядке.

Исходя из изложенного соответствии с материалами оспариваемого дела в составе заявки ООО «Фортуна» отсутствовали сертификаты о соответствии производителя препарата требованиям надлежащих фармацевтических практик в сфере обращения лекарственных средств.

Кроме того, Заявитель согласно материалам оспариваемого дела в составе заявки на участие в Закупке приложил информационное письмо, в котором продекларировал сведения о документе СП (номер документа), однако в данном письме отсутствовала информация о том, что все стадии производства, в том числе синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций, осуществляются на территориях государств -членов Евразийского экономического союза.

Антимонопольный орган обращает внимание суда, что отсутствие информации о всех стадиях производства, в том числе синтеза молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций не позволяет сделать вывод о том, что весь технологический процесс производства лекарственного препарата осуществлен на территории Российской Федерации, либо других стран Евразийского экономического союза.

Таким образом, предоставленные Заявителем документы не подтверждают факта, что все стадии производства, в том числе синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций, осуществляется на территориях государств членов Евразийского экономического союза.

Исходя из изложенного, заявка Заявителя также не соответствует п.п. «а» п. 1.4 Приказа № 126н, а соответственно в указанной части положения данного нормативного акта не должны применяться к Заявителю. У Заказчика отсутствовали основания для признания победителем закупки заявку Заявителя.

Вместе с тем антимонопольным органом было установлено, что в рамках Закупки была представлена заявка (заявка ООО «Леке фарм»), соответствующая всем условиям, установленным п. 1.4 Приказа № 126н, а именно представлены документы и сведения свидетельствующие о производстве фармацевтической субстанции на территории ЕАЭС (подтверждающие документы представлены в материалы судебного дела).

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу, что приходит к выводу о нарушении аукционной комиссией Заказчика пп. «б» п. 1 ч. 5 ст. 49, ч. 4 ст. 14 Закона о контрактной системе в части признания победителем аукциона ООО «Фортуна».

Признание такого участника как Заявитель победителем Закупки при наличии еще одной заявки (заявка ООО «Леке фарм»), оформленной в соответствии с требованиями Приказа № 126н, является предоставлением преимущества такому лицу перед другим участником Закупки, что недопустимо в силу статьи 6 Закона о контрактной системе.

Предписание УФАС по Москве было исполнено, что подтверждается письмом Заявителя   от 28.02.2023 № 01-20/710.

Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения требований Заявителя в рассматриваемом случае не имеется.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого Заявителем Решения УФАС по Москве  необходимо одновременно наличие двух обязательных условий:

1) Наличие нарушения прав истца; 2) Несоответствие оспариваемого акта закону.

Права и охраняемые законом интересы заявителя оспариваемыми Решением и Предписанием не нарушены.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, необходимо обратить внимание на то, что целью подачи заявления о признании решения недействительным является восстановление прав Заявителя.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

С учетом изложенных обстоятельств, правовых оснований для удовлетворения заявления у суда не имеется

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать ООО «Химфарм» в удовлетворении заявленных требований  полностью.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                                  Махлаева Т.И.