﻿﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075 http://fasuo.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

  № Ф09-8567/19 

Екатеринбург 24 декабря 2019 г. Дело № А60-12894/2019 

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2019 г.  Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2019 г.  

Арбитражный суд Уральского округа в составе:  председательствующего Вдовина Ю.В.,  

судей Жаворонкова Д.В., Поротниковой Е.А.,  

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Сеть городских порталов» (далее – заявитель,  общество) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 28.05.2019  по делу № А60-12894/2019 и постановление Семнадцатого арбитражного  апелляционного суда от 03.09.2019 по тому же делу.  

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения  кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично,  путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на  сайте Арбитражного суда Уральского округа.  

В судебном заседании приняли участие представители: 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской  области (далее – управление, антимонопольный орган) – Федорова А.О.  (доверенность от 02.04.2019);  

общества – Бадретдинов В.Р. (доверенность от 26.12.2018).  

Общество обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с  заявлением к управлению о признании недействительным решения по делу  от 30.01.2019 № 55 и предписания от 30.01.2019 о прекращении нарушения  законодательства, принятых на основании Федерального закона от 13.03.2006   № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ).  

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.05.2019 в  удовлетворении заявленных требований отказано.  

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 03.09.2019 решение суда оставлено без изменения.  

В кассационной жалобе общество просит обжалуемые судебные акты  отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований  

заявителя в полном объеме, ссылаясь на нарушение судами норм  материального права.  

Общество в кассационной жалобе приводит доводы, которые, по его  мнению, свидетельствуют о том, что спорная статья не является рекламой  сигар.  

Заявитель ссылается на то, что спорный текст выполнен корреспондентом  интернет - редакции, выполнявшем свои трудовые функции по исполнению  редакционного задания в качестве журналиста; указывает, что информация  изложенная в спорной статье обладает всеми признаками, позволяющими  отнести ее к справочно-информационной. Кроме того, общество ссылается на  неправильное распределение бремени доказывания.  

Проверив законность и обоснованность принятых по делу судебных  актов, суд кассационной инстанции не нашел оснований для их отмены или  изменения.  

Как следует из материалов дела, в адрес антимонопольного органа  поступило заявление Киселева М.В., согласно которому на интернет портале  www.el.ru, который является зарегистрированным СМИ, размещена статья,  рассказывающая о деятельности организации и частного лица, занимающихся  производством и продажей табачной продукции, в которой демонстрируется  табачная продукция, сведений о вреде курения не размещено. Указанная статья  содержит сведения о том, когда и где можно приобрести демонстрируемую  табачную продукцию (фото здания с табличкой адреса).  

На основании пункта 5 Правил рассмотрения антимонопольным органом  дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской  Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства  Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, управление ходатайствовало перед  Федеральной антимонопольной службой (далее – ФАС России) о наделении  полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела в отношении заявителя  по факту распространения на сайте http://www.el.ru рекламы под заголовком  «Вредная привычка богачей: кто в Екатеринбурге курит сигары за 6 тысяч и  хранит подарок от Кастро», содержащей признаки нарушения законодательства  о рекламе.  

Письмом от 19.11.2018 ФАС России наделила управление полномочиями  по возбуждению и рассмотрению дела по факту распространения  вышеуказанной рекламы.  

На основании заявления Киселева М.В. антимонопольным органом в  отношении общества определением от 17.12.2018 возбуждено дело № 55 по  признакам нарушения рекламного законодательства, по результатам  рассмотрения которого, принято решение от 30.01.2019, реклама сигар  «COHIBA behike bhk 52», распространенная 28.08.2018 на сайте www.el.ru в  статье «Вредная привычка богачей: кто в Екатеринбурге курит сигары за 6  тысяч и хранит подарок от Кастро», признана ненадлежащей, нарушающей  требование пункта 8 статьи 7 Закона № 38-ФЗ.  

Управлением в соответствии с указанным решением выдано предписание  от 30.01.2019 о прекращении нарушения законодательства о рекламе.  

Полагая, что названные решение и предписание антимонопольного  органа не соответствуют законодательству и нарушают его права и законные  интересы, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим  заявлением.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к  выводу об отсутствии оснований для признания решения и предписания  антимонопольного органа недействительными, поскольку реклама,  распространенная в спорной статье является ненадлежащей, нарушающей  требование пункта 8 статьи 7 Закона № 38-ФЗ.  

Выводы судов являются правильными, соответствуют действующему  законодательству, материалам дела.  

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ  следует, что для признания недействительными ненормативных правовых  актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные  полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их  несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и  законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной  экономической деятельности.  

Судами установлено и сторонами не оспаривается, что решение и  предписание приняты управлением в пределах предоставленных полномочий.  

Согласно части 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ реклама – это информация,  распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых  средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на  привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или  поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; под объектом  рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и  (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной  деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование,  концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение  внимания к которым направлена реклама (пункт 2); под товаром - продукт  деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи,  обмена или иного введения в оборот (пункт 3).  

ФАС России в письме от 01.12.2011 № АК/44573 «О рекламе на  дорожных знаках» разъяснила, что к рекламе относятся направленные на  продвижение на рынке адресованные неопределенному кругу лиц сведения о:  наименовании товара и/или его описании, характеристиках, свойствах,  наименовании юридического лица или названии его торгового предприятия, в  том числе с указанием профиля его деятельности, контактной информацией,  результатах интеллектуальной деятельности, в частности произведениях науки,  литературы и искусства; программах для электронных вычислительных машин;  базах данных; изобретениях, названии мероприятия любого характера  (культурном, спортивном и т.п.), его описании, в том числе о месте и сроках его  проведения.  

Руководствуясь вышеуказанными нормами права, суды пришли к выводу,  что распространенная заявителем информация, содержащаяся в спорной статье,  

является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и  направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.  

Отклоняя доводы общества о том, что информация, изложенная в  спорной статье обладает всеми признаками, позволяющими отнести ее к  справочно-информационной, суды правомерно исходили из следующего.  

Согласно пункту 3 части 2 статьи 2 Закона № 38-ФЗ настоящий  Федеральный закон не распространяется на справочно-информационные и  аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты  научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели  продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.  

ФАС России в Письме от 19.05.2014 № АК/20024/14 разъяснила, что  информация, содержащая одинаковый набор сведений об организациях и  оказываемых ими услугах, размещенная на сайте в информационно- телекоммуникационной сети «Интернет», представляющем собой каталог,  носит справочно-информационный характер, поскольку направлена на  извещение потребителей о существовании того или иного товара,  предлагаемого к продаже. При размещении кратких, информационных  сведений, такая задача, стоящая перед рекламой, как информирование и  поддержание интереса к конкретному юридическому лицу и его товару, не  выполняется, поскольку подобная информация, размещенная среди таких же,  однородных, сведений многих юридических лиц не позволяет выделить какое- либо одно лицо, товар и сформировать к нему интерес.  

Аналогичная позиция изложена в письме ФАС России от 28.12.2015   № АК/75462/15.  

Между тем, в рассматриваемой статье содержатся сведения только об  одной марке сигар – «Коиба», какую-либо информацию о других марках сигар,  их аналитическое сравнение, статья не содержит. На общем фоне выделяется  конкретный продукт определенной марки, обладающий распознаваемостью для  потребителя.  

Кроме того, судами установлено, что сигары марки «Коиба» являются  предметом купли-продажи, в связи с чем, рассматриваемая статья является  сочетанием справочно-информационного материала и сведений рекламного  характера, формирующих интерес к конкретной марке сигар, название которой  указано, способствуя ее продвижению на рынке.  

Судами верно отмечено, что согласно части 4 статьи 2 Закона № 38-ФЗ  специальные требования и ограничения, установленные данным законом,  распространяются не только на рекламу непосредственно самого товара, но и  на рекламу средств индивидуализации такого товара («СОНIВА behike bhk  52»), не являющихся предметом купли-продажи, в связи с чем, возможность  совершения потребителем покупки сигар «Коиба» непосредственно в месте, о  котором идет речь в статье, для формирования и поддержания интереса к  данному товару и его продвижения на рынке, обязательной не является.  

С учетом изложенных обстоятельств, суды пришли к верному выводу о  том, что в спорной статье содержится реклама сигар марки «Коиба»,  

в связи с чем на информацию данной статьи распространяются требования  Закона № 38-ФЗ.  

В статье 7 Закона № 38-ФЗ установлен перечень товаров, реклама  которых не допускается.  

Не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий и  курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной  бумаги, зажигалок (пункт 8 статьи 7 Закона № 38-ФЗ).  

Ответственность за нарушение требований, установленных статьей 7  Закона № 38-ФЗ, несет как рекламодатель, так и рекламораспространитель  (части 6 и 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ).  

Руководствуясь положениями части 1 статьи 2 Федерального закона  от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия  окружающего табачного дыма и последствий потребления табака», пунктом 22  статьи 2, частью 1 статьи 3, частью 2 статьи 3 Федерального закона  от 22.12.2008 № 268-ФЗ «Технический регламент на табачную продукцию»,  суды установили, что сигары марки «Коиба», указанные в спорной статье,  являются табачной продукцией. Рекламодатель (автор статьи – корреспондент  общества М.Игнатова) и рекламораспространитель (владелец сайта  www.el.ru – общество) совпадают в одном лице, таким лицом является  общество.  

При таких обстоятельствах, исследовав обстоятельства дела и оценив  имеющиеся доказательства в соответствии со статьями 65, 71, 198,  201 АПК РФ, руководствуясь вышеуказанными нормами права, суды первой и  апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о том, что реклама  сигар «СОН1ВА behike bhk 52», распространенная 28.08.2018 на сайте  www.e1.ru в статье «Вредная привычка богачей: кто в Екатеринбурге курит  сигары за 6 тысяч и хранит подарок от Кастро» является ненадлежащей,  нарушающей требование пункта 8 статьи 7 Закона № 38-ФЗ, поскольку реклама  табачной продукции не допускается.  

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанции отказывая в  удовлетворении требований общества, правомерно признали оспариваемое  решение и предписание антимонопольного органа законными и  обоснованными.  

Доводы заявителя кассационной жалобы аналогичны доводам,  изложенным в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения судов  обеих инстанций и направлены на переоценку фактических обстоятельств,  имеющихся в деле доказательств и сделанных на их основании выводов судов,  что согласно статье 286 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной  инстанции.  

Нормы материального права судами применены правильно. Нарушений  норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов в  соответствии с частью 4 статьи 288 АПК РФ, судом кассационной инстанции не  установлено.  

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению  без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.  

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 28.05.2019 по делу   № А60-12894/2019 и постановление Семнадцатого арбитражного  апелляционного суда от 03.09.2019 по тому же делу оставить без изменения,  кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сеть  городских порталов» – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного  Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его  принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий Ю.В. Вдовин 

Судьи Д.В. Жаворонков  

 Е.А. Поротникова