АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

тел. (384-2) 58-17-59, факс (384-2) 58-37-05

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

город Кемерово                                                                                   Дело № А27-18288/2019    

«22» октября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена «16» октября 2019 года 

Полный текст решения изготовлен «22» октября 2019  года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Власова В.В., при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1,  рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению некоммерческой организации «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Кемеровской области», Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, 

г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

- общество с ограниченной ответственностью «КАТЭН» (111141, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>).

- индивидуальный предприниматель ФИО2 (650000, 

<

...> А-9).

о признании недействительным решения и предписания  от 15.07.2019 по делу №042/01/18.1-1100/2019 

при участии:

от заявителя: ФИО3 - представитель, доверенность  от 08.02.2019, паспорт; ФИО4 - представитель, доверенность  от 08.02.2019, паспорт; 

от заинтересованного лица: ФИО5 - представитель, доверенность от 26.12.2019  № 643, сл. удостоверение; ФИО6 – представитель, доверенность от 01.04.2019 № 652, сл. удостоверение;

от третьего лица ИП ФИО2: не явились;

от третьего лица ООО «КАТЭН»: не явились;

                                                 у с т а н о в и л:

некоммерческая организация «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Кемеровской области» (далее по тексту – заявитель, НО «Фонд капитального ремонта», организация) обратилась  в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением  о признании  недействительными решения и предписания  Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС России) от 15.07.2019 по делу №042/01/18.1-1100/2019.

В судебное заседание явка представителей третьих лиц не обеспечена. 

Суд в порядке статьи 156 АПК РФ провел судебное заседание в отсутствие представителей третьих лиц.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

В обоснование требований ссылаются на то, что при определении сметной стоимости работ по капитальному ремонту, при расчете начальной (максимальной) цены (далее - НМЦК) договора, а в дальнейшем в Документации об аукционе и Проекте договора  заказчиком была учтена и сумма налога на добавленную стоимость (далее – НДС). В аукционах вправе участвовать любые подрядные организации, включенные в сводный реестр квалифицированных подрядных организаций, вне зависимости от того, является ли подрядная организация плательщиком НДС или применяет упрощенную систему налогообложения (далее – УСН). При этом все участники, пожелавшие принять участие в определении подрядчика, заранее осведомлены об условиях исполнения договора, в том числе с порядком обоснования и расчета НМЦК договора с выделением отдельной строкой ставки и суммы НДС, а подача заявки на участие в определении подрядчика свидетельствует о согласии подрядчика принять на себя обязательства, связанные с выполнением работ на условиях, установленных заказчиком в аукционной документации. Таким образом, заявитель считает, что подав заявку на участие в аукционе, подрядная организация, находящаяся на УСН, принимает на себя обязательства на оказание услуг или выполнение работ по капитальному ремонту, и не вправе требовать исключения из договора ставки и суммы НДС. Исключение строки НДС из сметы при заключении договора по цене, предложенной победителем аукциона, повлечет за собой невозможность обоснования цены договора, что является нарушением в силу прямого указания Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ). В документации об электронном аукционе указано, что стоимость работ включает сумму НДС, в сметах на проектные работы по указанному аукциону отражено, что сумма работ включает НДС. В силу части 2 статьи 34 Закона №44-ФЗ при заключении договора изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 95 Закона №44-ФЗ. При этом возможность уменьшения цены договора на НДС при условии применения победителем конкурса УСН Законом №44-ФЗ не предусмотрена. Также заявитель полагает, что наличие в проекте контракта выделенной суммы НДС не нарушает прав участника, применяющего УСН. Подробнее доводы изложены в заявлении. 

Кемеровское УФАС России в письменном отзыве на заявление,  поддержанном его представителями в судебном заседании, с требованиями заявителя не согласились, считают оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными, не нарушающими права и законные интересы НО «Фонд капитального ремонта» в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.  При этом, поясняют, что Кемеровское УФАС России не указывало ни в решении, ни в предписании об уменьшении цены договора на размер НДС, а указывало на то, что в случае признания победителем аукциона организации, находящейся на УСН, то при заключении договора необходимо исключить из договора №04-19/68.ПД.19 условие о цене договора «в том числе НДС (20%)» с выделенной суммы НДС. Договор заключается и оплачивается Заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применения системы налогообложения победителем. Подробно доводы изложены в отзыве на заявление. 

14.10.2019 от индивидуального предпринимателя ФИО2 (далее - ИП ФИО2) поступил отзыв на заявление. В данном отзыве ИП ФИО2 указывает, что в связи с отсутствием в Законе положений, позволяющих заказчику водностороннем порядке корректировать (уменьшать) цену контракта в зависимости отприменяемой победителем системы налогообложения, контракт заключается по цене,предложенной победителем.

Считает, что победителем закупки может быть лицо, которое не является плательщиком НДС и применяет УСН, заказчику в проекте контрактанеобходимо установить вариативное условие о цене контракта «включая НДС/ НДС необлагается».

Поясняет, что под угрозой одностороннего расторжения контракта и включения вреестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), исполнители,применяющие УСН, вынуждены выставлять счет-фактуру и уплачивать НДС, что фактически приводит к двойному налогообложению и ущемлению прав таких лиц.

Подробнее доводы изложены в отзыве  на заявление. 

ООО «КАТЭН» отзыв на заявление в материалы дела не представило.

Заслушав пояснения представителей лиц участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

08.07.2019 Кемеровским УФАС России принята к рассмотрению жалоба ИП ФИО2 на действия НО «Фонд капитального ремонта» при заключении договора №04-19/68.ПД.19 на оказание услуг и (или) выполнение работ по оценке и технического состояния многоквартирного дома, разработке проектной документации на проведение капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов (далее – Договор), по результатам электронного аукциона, извещение о проведении которой было опубликовано на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок по адресу: http:zakupki.gov.ru  под № 2203950000011900280 и на сайте оператора электронной площадки РТС-тендер.

15.07.2019 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, ведению реестра недобросовестных поставщиков, утверждении порядка рассмотрения жалоб было вынесено решение:

1. Признать жалобу ИП ФИО2 на действия НО «Фонд капитального ремонта МКД КО» при заключении договора № 04-19/68.ПД.19 на оказание услуг и (или) выполнение работ по оценке технического состояния многоквартирного дома, разработке проектной документации на проведение капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов по результатам электронного аукциона, извещение о проведении которого было опубликовано на официальном сайте ЕИС в сфере закупок по адресу: http:zakupki.gov.ru под № 2203950000011900280, обоснованной.

2. Признать заказчика - НО «Фонд капитального ремонта МКД КО» нарушившейпункт 1 раздела IX Документации.

3. Выдать заказчику - предписание НО «Фонд капитального ремонта МКД КО»о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка заключениядоговоров по результатам торгов.

4. Передать материалы жалобы должностному лицу для решения вопросао возбуждении административного производства.

15.07.2019 Комиссией Кемеровского УФАС России выдано предписание, согласно которому Заказчику некоммерческой организации «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Кемеровской области» в срок до 31.07.2019 предписано совершить действия, направленные на устранение нарушений порядка заключения договоров по результатам торгов, а именно: исключить из направленного в адрес ИП ФИО2 договора №04-19/68.ПД.19 условия о цене договора «в том числе НДС (20%)» с выделением суммы НДС.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием Кемеровского УФАС России НО «Фонд капитального ремонта» обратилась с соответствующим заявлением в Арбитражный суд Кемеровской области.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, заслушав доводы и пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд признал требования заявителя необоснованными и не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенных норм для признания ненормативного правового акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя (пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу части  5 статьи  200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

Обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

В статье 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

В соответствии с правилами указанной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1).

Жалоба ИП ФИО2 рассмотрена антимонопольным органом в пределах имеющейся компетенции, в порядке, установленном в статье 18.1 Закона N 135-ФЗ. Сроки и процедура рассмотрения жалобы управлением соблюдены, заявителем не оспариваются.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются  Законом N 44-ФЗ, которым, в том числе установлен порядок заключения государственных контрактов и муниципальных контрактов.

Данный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт); особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (статья 1 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона (часть 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

В силу пункта 2 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В соответствии с частью 10 статьи 70 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Как следует из материалов дела, НО «Фонд капитального ремонта» была опубликована в Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) в сфере закупок документация о проведении электронного аукциона№РТС242Г190273 при заключении договора № 04-19/68.ПД.19 на оказание услуг и (или) выполнение работ по оценке технического состояния многоквартирного дома, разработке проектной документации на проведение капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов. Документация разработана в соответствии с порядком, предусмотренным Положением №615.

Специализированная некоммерческая организация «Фонд капитального ремонта» является региональным оператором и осуществляет деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 180 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) к функциям регионального оператора отнесено осуществление функций технического заказчика работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, собственники помещений в которых формируют фонды капитального ремонта на счете, счетах регионального оператора.

В силу части 1.1 этой статьи закупки региональным оператором товаров, работ, услуг в целях выполнения указанной функции осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 182 ЖК РФ региональный оператор в целях обеспечения выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах обязан привлечь для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту подрядные организации, заключить с ними от своего имени соответствующие договоры.

Порядок привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615.

В соответствии с пунктом 2 Положения №615 участником электронного аукциона может быть юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, претендующие на заключение договора об оказании услуг.

Согласно подпункту в) пункта 135 Положения № 615 документация об электронном аукционе, помимо сведений, указанных в извещении о проведении электронного аукциона, содержит, в том числе форму, сроки и порядок оплаты услуг и (или) работ.

Согласно пункту 102 Положения № 615 подать заявку на участие в электронных аукционах может только лицо, включенное в реестр квалифицированных подрядных организаций и прошедшее регистрацию на электронной площадке.

Таким образом, любой участник электронного аукциона, включенный в реестр квалифицированных подрядных организаций и прошедший регистрацию на электронной площадке, в том числе, который освобожден от уплаты НДС и применяет УСН, вправе участвовать в электронных аукционах.

На основании пункта 196 Постановления № 615 договор о проведении капитального ремонта заключается заказчиком в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и настоящим Положением.

Согласно части 2 статьи 346.11 Налоговый кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией (включая суммы налога, подлежащие уплате при завершении действия таможенной процедуры свободной таможенной зоны на территории Особой экономической зоны в Калининградской области), а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьями 161 и 174.1 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 раздела IX «Порядок заключения договора» Документациио проведении электронного аукциона № 68.ПД.18 на право заключения договора наоказание услуг и (или) выполнение работ по оценке технического состояниямногоквартирного дома, разработке проектной документации на проведение капитальногоремонта общего имущества многоквартирных домов (далее - Документация) договорзаключается Региональным оператором в соответствии с Гражданским кодексомРоссийской Федерации, Положением и настоящей Документацией об электронномаукционе.

В пункте 15 Информационной карты Документации оплата выполненных работ,включая форму, сроки и порядок оплаты работ, осуществляется в порядке указанномв разделе XVII «Проект договора».

Как установлено судом и следует из материалов дела, согласно пункту 16 Информационной карты Документации начальная (максимальная) цена договора: составляет 221 230,00 (двести двадцать одна тысяча двеститридцать) рублей 00 копеек, в том числе по адресу:

-  

<

...> - капитальный ремонтвнутренних инженерных систем водоснабжения - ПО 615,00 (сто десять тысяч шестьсотпятнадцать) рублей 00 копеек;

-  

<

...> - капитальный ремонтвнутренних инженерных систем водоотведения - ПО 615,00 (сто десять тысяч шестьсотпятнадцать) рублей 00 копеек.

В соответствии с разделом XII «Обоснование цены договора» цена Договораустанавливается в размере предложения участника электронного аукциона с наименьшейценой договора, а также не может превышать размер предельной стоимостисоответствующего вида работ, утвержденный Постановлением Коллегии АдминистрацииКемеровской области от 06.06.2014 № 225 «О реализации части 4 статьи 166 и части 4статьи 190 Жилищного кодекса Российской Федерации».

Цена договора включает в себя все предусмотренные действующимзаконодательством налоги, сборы, пошлины и иные обязательные платежи, в том численалог на добавленную стоимость по ставке 20 %.

В соответствии с пунктом 4.1 Проекта договора договор заключается по цене,предложенной участником электронного аукциона или в случае признания аукционанесостоявшимся по начальной (максимальной) цене, на условиях, указанных в документации об электронном аукционе и извещении о проведении электронного аукциона. Общая стоимость работ поручаемых Исполнителю работ по Договору определяется на основании сметных расчетов на выполнение работ по МКД и составляет __________ руб. (_________) рублей ______ копеек, в том числе стоимость работ по каждому Объекту в соответствии с Адресным перечнем Объектов (МКД).

Согласно Протоколу проведения электронного аукциона №РТС242Г190273 (далее - протокол) победителем аукциона признан ИП ФИО2 был направлен проект Договора №04-19/68.ПД.19.

При рассмотрении жалобы и изучении документации об аукционе и извещения, Управлением, в частности, выявлено следующее.

Пункт 4.1 Договора направленном Фондом в адрес ИП ФИО2 выглядит следующим образом: «Договор заключается по цене, предложенной участником электронного аукциона или в случае признания аукциона несостоявшимся по начальной (максимальной) цене, на условиях, указанных в документации об электронном аукционе и извещении о проведении электронного аукциона. Общая стоимость поручаемых Исполнителю работ по Договору определяется на основании сметных расчетов на выполнение работ по МКД и составляет 217911,55 руб. (двести семнадцать тысяч девятьсот одиннадцать) рублей 55 копеек, в том числе НДС (20%) в сумме 36318,59 (тридцать шесть тысяч триста восемнадцать) рублей 59 копеек, в том числе стоимость работ по каждому Объекту в соответствии с Адресным перечнем Объектов (МКД).

ИП ФИО2 направил в адрес Фонда протокол разногласий к договору,в котором просил внести изменения в пункты 2.1, 4.1, а именно использоватьформулировку «НДС не предусмотрен», так как ИП ФИО2 находитсяна упрощенной системе налогообложения (далее - УСН).

В ответ на протокол разногласий пришло письмо № 68 от 15.01.2019, в соответствии с которым Заказчик отказался от внесения изменений, и считает, что цена договора должна включать в себя НДС.

Заявитель указывает, что в соответствии со сложившейся судебной практикой уменьшение цены договора на НДС при условии применения победителем УСН не предусмотрено.

Вместе с тем, суд отмечает, что Кемеровское УФАС России не указывало ни в решении, ни в предписании об уменьшении цены договора на размер НДС, а указывало на то, что, так как победитель аукциона находится на УСН, то при заключении договора необходимо исключить из договора № 04-19/68.ПД.19 условие о цене договора «в том числе НДС (20 %)» с выделением суммы НДС.

Данные выводы сделаны антимонопольным органом  на основании следующего:

Согласно письму ФАС России от 21.08.2014 № АЦ/33651/14 в соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

С учетом положений Закона о контрактной системе контракт заключается по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости от применения системы налогообложения у данного участника.

Таким образом, сумма налога на добавленную стоимость является прибылью победителя торгов, не являющегося плательщиком такого налога.

Согласно письму Министерства финансов Российской Федерации от 20.11.2017 № 24-01-10/76771 Законом о контрактной системе не предусмотрена возможность корректировки (уменьшения) заказчиком цены контракта, предложенной победителем закупки, применяющем упрощенную систему налогообложения, на размер НДС.

Таким образом, в связи с отсутствием в Законе о контрактной системе положений, позволяющих заказчику корректировать цену контракта в зависимости от применяемой победителем системы налогообложения, контракт заключается по цене, предложенной победителем. При этом победитель при формировании своего ценового предложения предлагает цену контракта с учетом всех накладных расходов, а также налогов и сборов, которые он обязан уплатить в соответствии с положениями НК РФ.

С учетом того, что цена заключенного контракта может быть изменена только в случаях, определенных статьей 95 Закона о контрактной системе, при оплате товаров (работ, услуг), поставляемых (выполняемых, оказываемых) в рамках контракта, заключенного с участником закупки, в том числе являющимся налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, уменьшение цены контракта на сумму НДС не производится и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте с учетом всех накладных расходов, а также налогов и сборов.

Согласно Письму ФАС России № ИА/50880/19 от 18.06.2019:

В соответствии с письмом Министерства финансов Российской Федерации (далее - Минфин России) от 27.12.2017 № 24-03-08/87276 при установлении начальной (максимальной) цены контракта заказчик должен учитывать все факторы, влияющее на цену: условия и сроки поставки, риски, связанные с возможностью повышения цены, в том числе налоговые платежи, предусмотренные НК РФ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о контрактной системе участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого являются государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 НК РФ перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, любой участник закупки, в том числе, который освобожден от уплаты НДС и применяет УСН, вправе участвовать в закупках.

На основании изложенного, учитывая, что победителем закупки может быть лицо, которое не является плательщиком НДС и применяет УСН, заказчику в проекте контракта необходимо установить вариативное условие о цене контракта «включая НДС/НДС не облагается».

Указанное вариативное условие о цене контракта используется в типовых контрактах, утвержденных в том числе приказом Минпромторга России от 12.03.2018 № 716 «Об утверждении типового контракта на оказание услуг выставочной и ярмарочной деятельности для обеспечения государственных и муниципальных нужд, типового контракта на оказание услуг по диагностике, техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных средств для обеспечения государственных и муниципальных нужд, типового контракта на поставку продукции радиоэлектронной промышленности, судостроительной промышленности, авиационной техники для обеспечения государственных и муниципальных нужд, информационной карты типового контракта на оказание услуг выставочной и ярмарочной деятельности для обеспечения государственных и муниципальных нужд, информационной карты типового контракта на оказание услуг по диагностике, техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных средств для обеспечения государственных и муниципальных нужд, информационной карты типового контракта на поставку продукции радиоэлектронной промышленности, судостроительной промышленности, авиационной техники для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о признании утратившими силу приказов Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 20 февраля 2016       № 467 и от 19 мая 2017 № 1598», приказом Минздрава России от 15.10.2015 № 724н «Об утверждении типового контракта на поставку медицинских изделий, ввод в эксплуатацию медицинских изделий, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинские изделия, и специалистов, осуществляющих техническое обслуживание медицинских изделий».

Таким образом, указание в проекте контракта вариативного условия о цене контракта «включая НДС / НДС не облагается» является обязательным и не зависит от волеизъявления заказчика.

Данная правовая позиция находит свое отражение в судебной практике Верховного суда Российской Федерации (Определение Верховного суда Российской Федерации от 19.03.2019 №302ГК18-24863).

А также в Постановлении Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2018 № 21АП-1753/2018 по делу № А83-21882/2017 содержатся выводы относительно аукционной документации, в которой заказчик указывает на альтернативные варианты указания стоимости в зависимости от системы налогообложения:

«В разделе V Аукционной документации был размещен проект государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ. В разделе 2 контракта «Цена Контракта», пунктом 2.1 предусмотрено, что цена контракта составляет    рублей, 00 копеек, в том числе НДС (в случае применения Подрядчиком упрощенной системы налогообложения в настоящем пункте контракта указывается:            НДС 18% не облагается).

В силу части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, при заключении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. 95 Закона о контрактной системе.

При этом возможность уменьшения цены контракта на НДС, при условии применения победителем конкурса упрощенной системы налогообложения. Законом № 44-ФЗ не предусмотрена.

В связи с этим суд соглашается с выводом Кемеровского УФАС России о том, что установленный Заказчиком в пункте в пункте 4.1 Проекта Договора, являющегося неотъемлемой частью Документации, установлены вариативные условия о цене контракта; «Общая стоимость поручаемых Исполнителю работ по Договору определяется на основании сметных расчетов на выполнение работ по МКД и составляет    руб. (   ) рублей копеек, в том числе стоимость работ по каждому Объекту в соответствии с Адресным перечнем Объектов (МКД)», то есть в контракте можно указать «включая НДС» и «НДС не облагается».

На основании изложенного, руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия Кемеровского  УФАС России приняла правомерное решение о признании жалобы ИП ФИО2 обоснованной и признала  заказчика нарушившим в) пункта 135 Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615, пункт 15 Информационной карты.

С учетом изложенных выше обстоятельств у суда отсутствуют основания для признания решения Кемеровского УФАС России по жалобе №042/01/18.1-1100/2019 недействительным. 

Также заявителем не указано, каким именно нормам закона не соответствует оспариваемое решение Кемеровского УФАС России  по жалобе №042/01/18.1-1100/2019, равно как и не представлено доказательств  нарушения оспариваемым решением его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Ссылки заявителя на судебную практику отклоняются судом, поскольку фактические обстоятельства рассматриваемого дела не тождественны. 

В соответствии с  частью  20 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Подпунктом "а" пункта 3.1. части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ предусмотрено, что антимонопольный орган выдает организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

В данном случае выданноее антимонопольным органом предписание соответствует характеру выявленных нарушений и направлено на их устранение.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая установленные по настоящему делу обстоятельства, а также вышеизложенное правовое регулирование, суд приходит к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа от 15.07.2019 по жалобе №042/01/18.1-1100/2019 соответствуют Закону о защите конкуренции, приняты в рамках предоставленных антимонопольному органу полномочий, и не нарушают права и законные интересы заявителя, что в силу статьи 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований организации. 

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб.  подлежат отнесению на заявителя в соответствии со статьей  110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 9, 65, 167-170, 176, 180, 181, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Заявленные требования оставить без удовлетворения.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Судья                                                                                    В.В. Власов