Именем Российской Федерации

        

РЕШЕНИЕ

16.08.2019г.Дело № А40-  55430/17

Резолютивная часть решения объявлена 07.08.2019г.

Полный текст решения изготовлен   16.08.2019 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

судьи А.П. Стародуб -  единолично. ( шифр судьи 151-531)

При ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания  ФИО1

с участием:  от   истца–   ФИО2  паспорт, доверенность  от 23.04.2019г.

от ответчика  - ФИО3  паспорт,  доверенность  от 31.01.2019г.

от третьего лица ЗАО «  СУ-450»  - ФИО4,   паспорт,  доверенность  от 04.10.2018г. 

рассмотрел дело по иску  ОАО  «  Центродорстрой»  ( ОГРН  

<

***>)  к  ООО  « ЭлитСтрой»  ( ОГРН  

<

***>) , третье  лицо  ЗАО «  СУ-450»  о взыскании  неосновательного обогащения , штрафа , процентов  и по встречному иску   о взыскании  задолженности 

УСТАНОВИЛ:

С учётом уточнения требования в порядке статья 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ ОАО "ЦЕНТРОДОРСТРОЙ" обратилось в арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ЭЛИТСТРОЙ" о взыскании неосновательного обогащения в сумме 23 000 000 рублей, процентов на основании ст. 395 ГК РФ в сумме 2 803 751 рублей 47 копеек, за период с 29.09.2016 года по 23.01.2018 года, штрафа на основании п. 8.2.1 Договора в сумме 8 056 854 рублей 32 копеек, по состоянию на 20 сентября 2016 года.  

Ответчик    возражал   против  удовлетворения  требований   по основаниям  отзыва и письменных  пояснений. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество «СУ № 450».   В отзыве  третье    лицо  поддерживал   доводы  истца   , просил  иск  удовлетворить.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 января 2018 года ОАО «ЦЕНТРОДОРСТРОЙ» в удовлетворении исковых требований отказано. 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2018 года решение Арбитражного суда города Москвы от 30 января 2018 года отменено, исковые требования удовлетворены, с ООО «ЭЛИТСТРОЙ» в пользу ОАО «ЦЕНТРОДОРСТРОЙ» взыскано неосновательное обогащение в размере 23 000 000 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2 803 751 руб. 47 коп., неустойка в размере 8 056 854 руб. 32 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины по иску 192 303 руб. и апелляционной жалобе 3 000 руб. В отношении апелляционной жалобы ООО «ЭЛИТСТРОЙ» производство прекращено в связи с отказом от апелляционной жалобы.

Постановлением суда кассационной инстанции от 13 сентября 2018 года решение Арбитражного суда города Москвы от 30 января 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2018 года по делу № А40-55430/2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы 

Как усматривается из постановления суда кассационной инстанции при новом рассмотрении, суду следует дать надлежащую правовую оценку всем доказательствам в их совокупности и взаимной связи, в том числе актам освидетельствования скрытых работ с приложениями, заключениям лабораторных исследований, общим журналам работ (форма КС-6), журналам укладки асфальтобетонной смеси, актам комиссионного обследования всех объектов от 25 сентября 2016 года и так далее, а также всем доводам сторон, в том числе установить период выполнения работ, при наличии спора между сторонами по объему, качеству и стоимости спорных работ, рассмотреть вопрос о назначении экспертизы (при наличии возможности), и, при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права, принять законное и обоснованное решение.

Ответчик при новом рассмотрении заявил встречное исковое требование о взыскании с ОАО «ЦЕНТРДОРСТРОЙ» в пользу ООО «ЭЛИТСТРОЙ» сумму задолженности в размере 13.296.878,81 руб.

Истец при новом рассмотрении дела первоначальные исковые требования поддержал, против удовлетворения встречного иска возражал. Ответчик против удовлетворения первоначальных исковых требований возражал. Третье лицо представило письменную позицию, в которой просило первоначальные исковые требования удовлетворить, в удовлетворении встречных исковых требования отказать.

При новом рассмотрении дела, Судом, выполняя   указания  суда  кассационной  инстанции , в том числе  по ходатайству сторон,  была назначена судебная строительно-техническая экспертиза. 

В судебном заседании  05.08.2019г.    был  объявлен   перерыв   до  07.08.2019г. в связи с заявлением  истца  об отводе судьи .  Определением  суда  от 05.08. 2019г.   заявление  оставлено без  удовлетворения.  07.08.2019г. после  перерыва  судебное  заседание продолжено   в том же составе суда. 

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, третьего  лица ,   исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства  в совокупности в порядке ст. 71   АПК РФ, суд считает первоначальные исковые требования не подлежащими удовлетворению, встречный иск    подлежащим  удовлетворению  исходя из следующего. 

Как следует из материалов дела, между ОАО «ЦЕНТРОДОРСТРОЙ» и ООО «ЭЛИТСТРОЙ» был заключен договор субподряда № МО 157-2016-1 от 09 июня 2016 г. на выполнение работ по ремонту дорог методом стабилизации с устройством покрытия из мелкозернистой а/б смеси в Зарайском, Луховицком, Озерском районах (далее – Договор). 

Общий срок выполнения работ с 07 июня 2016 года по 15 августа 2016 года. В соответствии с условиями Договора Истец выплатил Ответчику аванс в размере 23 000 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями.

Дополнительным соглашением №1 от 28 июня 2016 г. к Договору Стороны согласились изложить условия договора следующим образом: «Субподрядчик обязуется выполнить работы по ремонту грунтовых дорог методом стабилизации с устройством покрытия из мелкозернистой а/б смеси в Зарайском, Луховицком, Озерском и Егорьевском районах, (п. 1.1. договора). 

Общая стоимость работ по Договору, в соответствии со сметной документацией, составляет 62 594 144, 40 руб. с учетом НДС (18%) - 9 548 259, 32 руб. (пункт 3.1. договора). Приложением №3 к Дополнительному соглашению №1 от 28 июня 2016г. были внесены изменения в График исполнения Договора, согласно которому работы должны были быть выполнены: 

1. На участке дороги Бояркино-Мощаницы-Тарбушево-подъезд к д. Реброво; 

2. На участке дороги Донашово-Рудаково; 

3. На участке дороги Бояркино-Мощаницы-Тарбушево-Стояньево; 

4. На участке дороги Старый Спасс-Колионово-Крехтино-Денисово на уч. 0,000 км по 2,389 км. (Егорьевский район); 

Истец указывает, что 21 сентября 2016г. направил Ответчику уведомление о расторжении Договора в одностороннем порядке с 01 октября 2016 г. и требование в течение 5 дней с момента получения уведомления вернуть сумму неотработанного аванса, считая, что Ответчик (Субподрядчик) взятых на себя обязательств в установленный срок не исполнил, тем самым нарушил п. 6.4. Договора. 

Истец указал, что Ответчик акты выполненных работ по форме КС-2, КС- 3 в адрес Подрядчика не направил. Ссылаясь на вышеизложенные факты, а также на то, что на расчетный счет Истца никакие денежные средства от Ответчика не поступали, ссылаясь на условия Договора (9.2., 9.2.3), а также нормы ст. ст. 310, 395, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации Истец просит удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В обоснование своих исковых требований, Истец ссылается на следующие обстоятельства. 

В соответствии с пунктом 5.4. Договора в течение 3 (трех) рабочих дней по факту выполнения работ Ответчик обязан предоставить Истцу комплект документов, указанных в пункте 5.4.1. и 5.22. Договора. 

Общий срок выполнения работ с 07 июня 2016г. по 15 августа 2016г. Истец расторг Договор с 01 октября 2016г., согласно пункту 9.2.2. Договора, в одностороннем порядке, в связи с нарушением Ответчиком сроков выполнения работ. 

Соответственно, по мнению Истца, ссылка Ответчика на статьи 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации является некорректной, так как ни в период действия Договора, ни на дату расторжения Договора Ответчиком не представлен ни один документ, подтверждающий выполнение работ по Договору. 

Между тем, Суд соглашается с позицией Ответчика о применении к спорным правоотношениям норм статей 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации исходя из следующего. 

В соответствии с нормой статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. 

На основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе отказаться от исполнения договора, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным. В этом случае подрядчик обязан возместить заказчику убытки.

В то же время прекращение договора подряда не должно приводить и к неосновательному обогащению заказчика - к освобождению его от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность (статья 1102 Гражданского кодекса).

Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (сальдо взаимных обязательств).

На обоснованность и правомерность данного подхода в правоприменительной практике указывает пункт 5 постановления Пленума ВАС РФ от 06 июня 2014 № 35 «О последствиях расторжения договора», Определение ВС РФ № 305-ЭС17-17564 от 12 марта 2018г.

В связи с чем, при рассмотрении аналогичных споров, правоприменительная практика сводится к применению положения нормы статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации к случаям расторжения договора в соответствии со статьей 715 ГК РФ и исходит из обязательности оплаты заказчиком произведенных исполнителем работ до расторжения договора в любом случае, даже если работы были исполнены и сданы несвоевременно. В частности, названное Определение ВС РФ № 305-ЭС17-17564 от 12.03.2018, Определение ВС РФ № 309-ЭС18-4 от 09 февраля 2018г.

По мнению Истца, первоначальные исковые требования также подлежат удовлетворению, так как Ответчиком не доказано выполнение работ до даты расторжения договора, а исполнительная документация была направлена Ответчиком после расторжения договора и была возвращена Истцом, как не соответствующая условиям Договора и нормативным актам, указанным в Приложении № 5 к техническому заданию.

Кроме того, поскольку исполнительная документация, подписана только со стороны Ответчика, по мнению Истца она не может приниматься во внимание. Суд не может согласиться с данным выводом. 

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с положениями пункта 6 статьи 753 гражданского кодекса Российской Федерации отказ заказчика от подписания акта приемки работ может быть признан обоснованным только в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Судебная практика исходит из того, что отказ заказчика от подписания документов по приемке работ не может являться основанием для возврата аванса или неоплаты за исполненные работы. Например, Определение ВС РФ № 308-ЭС17-20387 от 27 декабря 2017. 

Согласно позиции, изложенной Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 27 марта 2012 по делу N А56-30275/2010, направление исполнительной документации с нарушением сроков предусмотренных контрактом не может являться основанием для отказа от подписания актов, а отсутствие подписи заказчика под составленными подрядчиком и предложенными для подписания актами приема-передачи выполненных работ не может являться основанием для отказа оплаты работ.

В материалах настоящего дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие в результатах работ, выполненных Ответчиком, неустранимых недостатков, которые исключают возможность их использования для указанной в Договоре цели, что могло бы свидетельствовать о правомерности отказа Истцом от приемки и оплаты данных работ.

Наоборот, результат работ Ответчика сдан Истцу, имеет потребительскую ценность для последнего, использован им в целях получения денежного предоставления от Государственного заказчика (денежные средства Истцом получены по всем спорным объектам, что подтверждается общеизвестными обстоятельствами, размещенными на открытом федеральном информационном ресурсе по адресу: http://zakupki.gov.ru/epz/contract/contractCard/process-info.html?reestrNumber=2500000152516000180), но с оформлением результата, фактически выполненных по Договору работ Ответчиком, между Истцом и его дочерней организацией. 

Пунктом 1 статьи 721 гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Материалами дела, а также заключением экспертов 1431/19 по результатам проведения судебной строительно-технической экспертизы установлено, что выполненные Обществом по Контракту работы соответствуют его условиям и требованиям строительных норм и правил.

Замечания, представленные Истцом в качестве обоснования отказа в подписании исполнительной документации, являются формальными, не влияющими и не опровергающими результат работ Ответчика. 

По смыслу пункта 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской федерации, при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом. В нарушение названной нормы, Истец отметку об отказе от подписания, ни на одном из актов не сделал, мотивированный отказ не предоставил.

В связи с изложенным не имеет значение наличие или отсутствие штампа Старостина В.А. на исполнительной документации. 

Материалами дела также опровергается довод Истца о невыполнении работ Ответчиком до даты расторжения Договора. 

Письмом Истца № 01/1545 от 02 декабря 2016 (т. 12 л.д. 25-48), к которому были приложены предписания, заключения лаборатории ГУП МО «Лабрадор» и акты комиссионного обследования всех Объектов ремонта, подтверждающие выполнение работ Ответчиком по состоянию на 25 сентября 2016г.  

Данное Письмо № 01/1545 от 02 декабря 2016г., Истцом направлялось в адрес Ответчика в ответ на его обращение № 29.09.2016-05 от 29 сентября 2016г., то есть направленное Ответчиком по результатам комиссионного осмотра Объектов с участием Истца и до расторжения Договора (01 октября 2016г.) с требованием представить документы о результатах осмотра. 

В Письме № 01/1545 Истец указывает: «В ходе обследования объектов 26 сентября 2016 г. были выявлены множественные нарушения качества выполненных ООО «ЭЛИТСТРОЙ» работ, все дефекты, недостатки и отступления от требования по качеству работ были зафиксированы в Предписаниях Заказчика (предписания прилагаются).  

25 сентября 2016 г. в ходе обследования качества выполненных работ по договору субподряда № 157-2016-1 от 09 июня 2016г. Подрядчиком на вышеуказанных объектах нарушения были выявлены те же нарушения ( копии актов  обследования   в деле). 

ГУП МО «Лабрадор» проведены лабораторные измерения и обследования вышеуказанных объектов (акты ГУП МО «Лабрадор» в деле).

Буквальное толкование названных доказательств свидетельствует, что Истец принимал участие в совместном с Ответчиком осмотре Объектов 25 сентября 2016г., а на следующий день 26 сентября 2016г., несмотря на выявленные недостатки, представил Объекты для сдачи Государственному заказчику.

Данный факт, также подтверждается видеозаписью проводимого осмотра 25 сентября 2016г., установленного протоколом нотариального осмотра от 29 мая 2017 (т. 22 л.д. 34). 

По смыслу пункта 3.1. статья 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изложенное свидетельствует о признании Истцом выполнения работ Ответчиком до расторжения Договора и упомянутых в предписаниях Государственного заказчика, заключениях лаборатории ГУП МО «Лабрадор» и актах комиссионного обследования объектов ремонта по Договору (том 12 лист дела 25-28).

В связи с чем, работы, зафиксированные в Письме Истца № 01/1545 (том 12 лист дела 25-28), а равно в актах освидетельствования скрытых работ, подписанных Государственным заказчиком (РУАД ГБУ МО «МОСАВТОДОР»), заключениях лабораторных исследований ГУП МО «ЛАБРАДОР» (т. 15 л.д. 92, т. 11 л.д.46-63, т. 4 л.д. 11, т. 16 л.д. 92-103, т. 13 л.д. 73-88, т. 4 л.д. 1-10, 12-16), выполнены Ответчиком по состоянию на 25 сентября 2016 года, до даты расторжения Договора (01 октября 2016 года) и имели потребительскую ценность для Истца.

Согласно пункту 4.7. контракта № 014820000541600157 от 13 мая 2016 (реестровый номер контракта 25000001525 16 000180, размещенным на открытом федеральном информационном ресурсе по адресу: http://zakupki.gov.ru/epz/contract/contractCard/document-info.html?reestrNumber=2500000152516000180), заключенного между ГБУ МО «МОСАВТОДОР» и ОАО «ЦЕНТРОДОРСТРОЙ», т.е. между государственным заказчиком и головным подрядчиком, Государственный заказчик обязуется провести экспертизу результатов работ по этапам предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям Контракта, с оформлением акта (экспертного заключения). 

Аналогичная норма предусмотрена в пункте 5.7. Договора между Истцом и Ответчиком. 

Так, во исполнение данного пункта, начальник службы ремонтов автомобильных дорог ГБУ МО «МОСАВТОДОР» А.С. Трутнев по заявке начальника Домодедовского РУАД ГБУ МО «МОСАВТОДОР» поручил провести экспертизу «выполненных ОАО «ЦЕНТРОДОРСТРОЙ» (субподрядчик ООО «ЭЛИТСТРОЙ») по ремонту грунтовых дорог методом стабилизации» - цитата из расписанного А.С. Трутневым поручения (т. 4 л.д. 11 – «Стояньево»). 

Исполняя данное поручение, экспертная организация государственного заказчика - ГУП «ЛАБРАДОР» подготовила заключение от 22 августа 2016 о фактическом уровне качества выполненных работ по устройству конструктивных слоев оснований и покрытий из смесей органоминеральных и грунтов, укрепленных органическими вяжущими веществами и ведомость промеров (т. 15 л.д. 92). 

Данное заключение, как и ведомость промеров, подписаны как представителем экспертной организации назначенной Государственным заказчиком, так и РУАД ГБУ «МОСАВТОДОР», т.е. представителем Государственного заказчика. 

Аналогичные заявки и заключения ГУП «Лабрадор» имеются в материалах дела по всем спорным Объектам:

- «Денисово»: т. 11 л.д.46-63;

- «Стояньево»: т. 4 л.д. 11, т. 16 л.д. 92-103;

- «Рудаково»: т. 13 л.д. 73-88;

- «Реброво»: т. 4 л.д. 1-10, 12-16.  

В материалы дела также представлены Акты освидетельствования скрытых работ, подписанных представителем Государственного заказчика в лице его соответствующих филиалов - РУАД (Домодедовский, Егорьевский).

Материалами дела подтверждается, что на протяжении всего периода выполнения работ, Ответчик вел Общие журналы работ по форме КС 6, журналы укладки асфальтобетонной смеси и оформлял Акты освидетельствования скрытых работ по каждому из Объектов, как предписывалось технической документацией к Договору и подпунктом 5.4.1. пункта 5.4. Договора. 

Общий журнал работ по форме КС 6, является бланком первичной документации, заполняющимся с целью учета выполнения строительных и монтажных работ. Журнал служит для отображения технологической последовательности, сроков, качества выполнения, а также условий, в которых выполняются работы. Форма журнала – типовая межотраслевая, утверждена Постановлением Госкомстата РФ от 30 октября 1997 №71а. 

В разделе сведения о производстве работ Общих журналов по Объектам («Денисово»: т. 20 л.д. 44-94; «Стояньево»: т. 15 л.д. 7-58; «Рудаково»: т. 5 л.д. 37-68; «Реброво»: т. 8 л.д. 18-39)., Ответчик вел записи о выполняемых работах начиная:

- по «Денисово» с 20.06.2016;

- по «Стояньево» с 25.07.2016;

- по «Рудаково» с 25.07.2016;

- по «Реброво» с 25.07.2016;

При этом, стоит обратить внимание, что последней записью в Общих журналах является: «Устройство асфальтобетонного покрытия шириной 6 м. из плотной асфальтобетонной смеси ГИПБ-И2 п-5 см.», т.е. самый последний этап работы. 

Факт выполнения работ также подтверждается видеозаписью, которая была проведена 25 сентября 2016 и протоколом нотариального осмотра от 29 мая 2017.

25 сентября 2016 был произведен комиссионный осмотр всех Объектов на предмет их принятия и с участием представителей Истца и Ответчика. 

Данный осмотр производился с применением средств видеозаписи. Впоследствии материалы видеозаписи были изложены нотариусом и зафиксированы протоколом осмотра от 29 мая 2017 (т. 22 л.д. 34 и далее).  

В соответствии с пунктом 5 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.

Протокол нотариального осмотра был составлен 25 июля 2017г., о составлении протокола Истец был уведомлен и не обжаловал его. 

Согласно данной видеозаписи на осмотр построенных Объектов, в целях сдачи подрядчику, прибыл представитель ОАО «ЦЕНТРОДОРСТРОЙ» Лазарев Р.А., что не отрицается Истцом. 

На записи видно и зафиксировано нотариусом в протоколе, что Лазарев Р.А. осматривал уже заасфальтированную дорогу, (это самый последний этап работы) и при этом уклонялся от подписания каких-либо документов, подтверждающих участие в комиссии. 

Следует отметить, что Лазарев Р.А., согласно пункта 2.1. Договора, является заместителем генерального директора и с момента заключения Договора до момента исполнения Сторонами всех своих обязательств по Договору, Лазарев Ренат Александрович наделяется полным объемом прав и обязанностей, какими обладает подрядчик по Договору, исключая подписание актов по форме КС 2, КС 3. 

В связи с чем, Лазарев Р.А. принимал участие в комиссионном осмотре всех Объектов в целях сдачи Ответчиком их подрядчику и являлся полномочным лицом с полным объемом прав и обязанностей, какими обладает подрядчик по Договору.

В соответствии с пунктом 5 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, если при наличии оснований для отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается.

Своим поведением, а именно действиями уполномоченных представителей Истца – Старостина В.А. и Лазарева Р.А., Истец подтверждал выполнение работ по каждому этапу, как и факт конечного выполнения работ и отсутствия каких-либо претензий как по качеству, так и по объему.

25 сентября 2016, после направления уведомления о расторжении Договора, Лазарев Р.А. принимает участие в работе комиссии по приемке всех Объектов, построенных Ответчиком по Договору.

Факт проведения осмотра в целях приемки всех Объектов, с участием Истца подтверждается собственно Истцом в письме № 01/1545 от 02 декабря .2016 (т. 12 л.д. 25), к которому были приложены предписания, заключения лаборатории, и акты комиссионного обследования объектов ремонта по Договору.

Такое противоречивое поведение Истца, нарушает принцип эстоппель и подтверждает недобросовестность и злонамеренность его действий по отношению к Ответчику. 

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Истцом подлежит доказыванию факт отсутствия выполнения работ Ответчиком по Договору и как следствие обязанность последнего возвратить неотработанный аванс в виде неосновательного обогащения, в связи с расторжением (отсутствием) Договора и в силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В подтверждение своих доводов Истец ссылается на фактическое выполнение работ Третьим лицом в рамках договора субподряда № МО 157-2016-2, заключенного между ОАО «ЦЕНТРДОРСТРОЙ» и ЗАО «СУ-450» на весь объем не выполненных Ответчиком работ согласно дополнительному соглашению № 2 (т.12 стр. 88). Выполнение объема работ подтверждается актами выполненных работ по форме КС-2 (т. 12 стр.90-97, 98-105, т.7 стр. 1-15, 16-22) и актом взаимозачета на 31 декабря .2016г. (т.7 стр. 28-30).

В материалы дела Истцом также были представлены следующие документы, подписанные между Истцом и Третьим лицом: 

- акты освидетельствования скрытых работ б/н на объекте «Старый Спасс – Колионово» - Крехтино – Денисово км. 0,000 – км. 2,389, код а/д 3300299 протяженностью 2389 км, в Егорьевском районе Московской области V технической категории от июня 2016г. (далее – «Денисово»);

- акты освидетельствования скрытых работ б/н на объекте «Бояркино – Мощаницы 0 Тарбушево» - Стояньево км 0+000 – км 1+670, код а/д 2365009, протяженностью 1,670 км, в Озерском районе Московской области V технической категории за период с июля по август 2016 г. (далее – «Стояньево»);

- акты освидетельствования скрытых работ б/н на объекте «Бояркино – Мощаницы – Тарбушево» - подъезд к д. Реброво км 0+000 – км 0+804, код а/д 2365012, протяженностью 0,804 км, в Озерском районе Московской области V технической категории за период с июля по август 2016 г. (далее – «Реброво»);

- акты освидетельствования скрытых работ на объекте «Донашево – Рудаково» км 0+000 – км 0+951, код а/д 2365010, протяженностью 0,951 км, в Озерском районе Московской области V технической категории за период с июля по август 2016г. (далее – «Рудаково»).

Данные документы противоречат письменной позиции Истца, согласно которой, спорные Объекты были переданы для выполнения работ третьему лицу в октябре 2016 года, а равно вступают в противоречие с собственными действиями Истца по инициированию комиссионного осмотра, в связи с расторжением Договора, и вызова на осмотр Ответчика, а не Третьего лица.

Началом выполнения работ, согласно дополнительному соглашению № 2 от 05 октября 2016г., заключенному между Истцом и Третьим лицом, является 08 октября 2016г. - график исполнения работ (т.12, л.д. 88,89). 

Актами о приемке выполненных работ КС-2 и Справками о стоимости выполненных работ КС-3, подписанными между Истцом и ЗАО «СУ-450», подтверждается, что фактический период работ также начался 08 октября 2016г.

Также необходимо отметить, что согласно сведений об исполнении Госконтракта, а именно актам формы КС-2 и КС-3, подписанных между Госзаказчиком и Истцом, работы ЗАО «ЦЕНТРОДОРСТРОЙ» были завершены: 

- по объекту «Денисово» 01 июля 2016г. (акт № 17 от 01 июля 2016г.);

- по объекту «Стояньево» 04 августа 2016г. (акт № 20 от 04 августа 2016г.);

- по объекту «Реброво» 07 августа 2016г. (акт № 21 от 07 августа 2016г.);

- по объекту «Рудаково» 04 августа 2016г. (акт № 25 от 04 августа 2016г.). 

То есть раньше, чем было привлечено Третье лицо к выполнению этих работ согласно дополнительному соглашению N 2 от 05.10.2026г. (в октябре 2016 года). 

Суд также отмечает, что в материалах дела отсутствуют иные документы, составленные Третьим лицом и входящие согласно условий договора в исполнительную документацию, такие как материалы фотофиксации, карты Глонасс, общие журналы работ и т.д. 

По делу проводилась судебная строительно-техническая экспертиза, на разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) Определить виды и объем фактически выполненных работ ООО «ЭЛИТСТРОЙ» по договору субподряда № МО-157-2016-1 от 09.06.2016 года по объектам: «Бояркино-Мощаницы-Тарбушево-Стояньево; «Бояркино-Мощаницы-Тарбушево-подъезд к д.Реброво; «Донашово-Рудаково» в Озерском районе и «Старый Спасс-КолионовоКрехтино-Денисово» в Егорьевском районе; 

2) Определить стоимость выполненных ООО «ЭЛИТСТРОЙ» работ по ремонту грунтовых работ методом стабилизации с устройством покрытия из мелкозернистой а/б смеси на объекте: «Старый Спасс-Колионово-Крехтино-Денисово» в Егорьевской районе в соответствии с имеющейся исполнительной документацией»; 

3) Определить стоимость выполненных ООО «ЭЛИТСТРОЙ» работ по ремонту грунтовых работ методом стабилизации с устройством покрытия из мелкозернистой а/б смеси на объекте: «Бояркино-Мощаницы-Тарбушево-Стояньево» в соответствии с имеющейся исполнительной документацией»; 

4) Определить стоимость выполненных ООО «ЭЛИТСТРОЙ» работ по ремонту грунтовых работ методом стабилизации с устройством покрытия из мелкозернистой а/б смеси на объекте: «Донашево-Рудаково» в соответствии с имеющейся исполнительной документацией»; 

5) Определить стоимость выполненных ООО «ЭЛИТСТРОЙ» работ по ремонту грунтовых работ методом стабилизации с устройством покрытия из мелкозернистой а/б смеси на объекте: «Бояркино-Мощаницы-Тарбушево» подъезд к д. Реброво в Озерском районе Московской области в соответствии с имеющейся исполнительной документацией»; 

6) Выполнялись ли работы ООО «ЭЛИТСТРОЙ» согласно Дефектных ведомостей по объектам: «Бояркиг-Мощаницы-Тарбушево-Стояньево»; «Бояркино- 4 Мощаницы-Тарбушево-подъезд к д. Реброво»; «Донашево-Рудаково» в Озерском районе и «Старый Спасс-Колионово-Крехтино-Денисово» в Егорьевском районе; 

7) Качество выполненных работ соответствует ли требуемым условиям Договора № МО-157-2016-1 от 09 июня 2016 года по объектам: БояркиноАА- Мощаницы-ТарбушевоСтоянъево»; «Бояркино-Мощаницы-Тарбушево- подъезд к д. Реброво"; "ДонашевоРудаково" в Озерском районе и "Старый Спасс-Колионово-Крехтино-Денисово" в Егорьевском районе с учетом приложений к договору, а также с учетом строительных норм и правил; 

8) На основании каких документов подтверждаются выполненные объемы и качество работ, в представленных Ответчиком КС-2;

В материалы дела представлено заключение экспертов № 1431/19 по результатам проведения судебной строительно-технической экспертизы по делу А40-55430/2017. 

Согласно представленным экспертом выводам по результатам проведения экспертизы, стоимость фактически выполненных работ ООО «ЭЛИТСТРОЙ» составила:

- по объекту «Денисово» в размере 19 478 772,28 руб. (стр. 100 Заключения);

- по объекту «Стояньево» в размере 7 347 472,21 руб. (стр. 100 Заключения);

- по объекту «Рудаково» в размере 5 051 163,67 руб. (стр. 101 Заключения);

- по объекту «Реброво» в размере 4 357 010,29 руб. (стр. 101 Заключения). 

Таким образом, Заключение подтверждает фактическое выполнение ООО «ЭЛИТСТРОЙ» работ в полном объеме.

По седьмому вопросу, эксперт указал на невозможность определить соответствие работ требуемым условиям Договора № МО-157-2016-1 от 09 июня 2016 года по объектам: Бояркино - Мощаницы-ТарбушевоСтоянъево»; «Бояркино-Мощаницы-Тарбушево- подъезд к д. Реброво"; "Донашево-Рудаково" в Озерском районе и "Старый Спасс-Колионово-Крехтино-Денисово" в Егорьевском районе с учетом приложений к договору, а также с учетом строительных норм и правил, качество выполненных работ не представляется возможным в виду переделки работ. 

При этом, исходя из пояснительной части заключения, под «переделкой работ» подразумевается видоизменения Объектов в период эксплуатации под воздействием факторов внешнего и внутреннего воздействия, что изменяет качественные и количественные характеристики объектов, в результате чего, с течением времени, и возникает необходимость проведения ремонта дорожной конструкции, то есть с момента производства работ до момента проведения экспертного исследования.

Судом также принимается во внимание, что период между завершением работ ООО «ЭЛИТСТРОЙ» (сентябрь 2016 года) и проведением экспертизы (май 2019 года) прошло более 2,5 лет. Соответственно за этот период Объекты эксплуатировались и были видоизменены неоднократно, о чем подробно пишет эксперт в исследовательской части своего Заключения (стр. 98, 99 Заключение), а проведение экспертизы по качеству выполненных работ должно быть произведено непосредственно после проведения работ, а не объектов, находящихся в эксплуатации более 2,5 лет. 

На стр. 99 Заключения эксперт указывает: «Натурно было установлено, что объект был видоизменен с момента проведения работ.» 

Согласно нормативного документа – «СП 78.13330.2012. Свод Правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85» (утв. Приказом Минрегиона России от 30 июня 2012 № 272, редакция от 16 декабря 2016:

Пункт 3.59, контроль качества: Включает в себя входной, операционный и приемочный контроль, осуществляемые в подготовительный период, в процессе строительства и при сдаче объекта в эксплуатацию.

Пункты 7.12., 8.7., 9.23., 10.28., 12.5., 13.5., 14.6., 15.16., Приложение А (обязательное), регламентируют контроль качества элементов дорог исключительно в подготовительный период, в процессе строительства и при сдаче объекта в эксплуатацию.

Таким образом, возможность проведения экспертизы по качеству выполненных работ по Договору, предусмотрена только непосредственно после их проведения, а не объектов, находящихся в эксплуатации длительное время, в данном случае более 2,5 лет, что подтверждается отраслевыми нормативно-правовыми актами. 

Обоснованность и правомерность вывода Экспертов, подтверждается пояснениями, представленными в письме № 133/07-19 от 25 июля 2019г., в ответ на запрос № 12/07 от 12 июля 2019г., ООО «Малым инновационным предприятием «МАДИ – Дорожные Технологии», единственным участником которого является ФГБУ «Московский Автомобильно-Дорожный государственный технический университет (МАДИ).

Суд также отмечает, что работы по Объектам были сданы Государственному заказчику Истца в июле-сентябре 2016 года, в рамках Госконтракта, что подтверждается формами КС-2 и КС-3 по тем же Объектам. 

Согласно пункту 4.7. Госконтракта, Государственный заказчик обязуется провести экспертизу результатов работ по этапам предусмотренных Госконтрактом, в части их соответствия условиям Госконтракта, с оформлением акта (экспертного заключения). 

Исходя из форм КС-2 и КС-3 подписанных между Государственным заказчиком и Истцом, размещенным на сайте zakupki.gov, в ноябре 2016 года была проведена экспертиза выполненных работ и согласно заключению экспертной комиссии качество работ соответствует Госконтракту, что подтверждается отметками на каждом из актов.

Истцом была представлена рецензия на указанное заключение. Вместе с тем, доводы рецензента необоснованы, не подтверждаются какими-либо нормативно-правовыми актами и не могут быть приняты во внимание, поскольку по существу сводятся к не правильно поставленным Судом вопросам, без учета обстоятельств конкретного дела. В тоже время, рецензия исходит из оценки некачественно выполненных работ Ответчиком по первоначальному иску.

Доводы Истца об отсутствии в заключении экспертов способа расчеты суммы стоимости работ не принимаются Судом, так как стоимость работ устанавливалась исходя из цен, указанных и согласованных Сторонами в Договоре. 

Доводы Истца о неправомерном использовании экспертом исполнительной документации также отклоняются судом, поскольку в связи с невозможностью произвести натурное исследование ввиду давности проведения работ, эксперты оценивают объем по документальному подтверждению выполнения работ. 

Исполнительная документация является главным и основным источником информации, необходимым для проведения экспертизы в соответствии со «Сводом правил. 48.13330.2011. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004" (утв. Приказом Минрегиона РФ от 27.12.2010 N 781) (ред. от 26.08.2016), данный подход подтверждается правоприменительной практикой. 

Кроме того, актами освидетельствования скрытых работ оформляются те работы, которые нельзя проверить в дальнейшем.

Истцом было заявлено о назначении повторной судебной экспертизы. Суд отклонил данное ходатайство исходя из следующего. 

В соответствии с нормой статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов. 

В обоснование необходимости проведения повторной экспертизы Истец ссылается на отсутствие в заключении экспертов обоснований выполнения работ именно Ответчиком, а не Третьим лицом. 

Между тем, в рамках настоящего дела рассматриваются и подлежат оценке правоотношения между ЗАО «ЦЕНТРДОРСТРОЙ» и ООО «ЭЛИТСТРОЙ», а не Истцом и Третьим лицом. Кроме того, материалами дела подтверждаются фактические противоречия информации, содержащейся в документации, представленной Истцом и Третьим лицом. 

Истцом также было подано заявление о фальсификации доказательств ( л.д. 131  т. 25 , представленных Ответчиком. Судом  разъяснены  уголовно-правовые  последствия  такого заявления , о чем   отобрана  подписка ( л.д. 140 т.25) .

Суд считает  данное  заявление   необоснованным   по следующим основаниям 

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае заявления участником судебного спора о фальсификации доказательства арбитражный суд принимает меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства.

В силу указанных норм права, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: 1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; 2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; 3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

При этом арбитражный суд не связан предложениями участников спора о том, посредством каких мер и в каком объеме необходимо осуществить такую проверку. Принимая во внимание, что фальсификация доказательств представляет собой уголовное преступление и, соответственно, направлена против публичных интересов, арбитражный суд вправе самостоятельно избрать меры для проверки заявления о фальсификации доказательств.

По смыслу части 1 статьи 82 и статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является не обязанностью, а правом суда при установлении им необходимости проверки заявления о фальсификации доказательства в случае его обоснованности. При этом суд учитывает, что заявление о фальсификации доказательств может проверяться не только с помощью экспертного исследования документа, но и путем оценки совокупности имеющихся в материалах дела доказательств, оценив которые в их совокупности и взаимосвязи.

Поскольку исчерпывающий перечень мер, необходимых для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательств, законом не определен, судом с учетом конкретных обстоятельств дела приняты меры по проверке достоверности заявления о фальсификации доказательств в совокупности с иными доказательствами.

Учитывая, что отсутствие или наличие штампа Старостина В.А. не влияет существенным образом на принятие решение по настоящему делу, а документы, представленные Ответчиком согласно указанию суда кассационной инстанции рассматривается  судом  в совокупности, путем  сопоставления   с представленными  документами   истцом  и третьи  лицом , суд  находит, что  указанные  в заявлении  штампы  проставлены  также  и на  документах   , представленных  третьим  лицом ( акты  скрытых   работ) , в связи с чем ,   суд не находит оснований для удовлетворения указанного заявления. 

Иные ходатайства Истца и Третьего лица о вызове свидетеля, консультанта и эксперта, также отклоняются Судом, поскольку обоснования положенные в основание сводятся к вопросу о лице выполнившем работы – Ответчик или Третье лицо. Данный вопрос не может быть разрешен путем удовлетворения указанных ходатайств, а исходя из совокупности представленных всеми сторонами в материалы дела доказательств неясность в отношении того, кто выполнил работы отсутствует. 

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

На основании пункта 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. 

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом иными правовыми актами, а также действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. 

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательств, одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. В качестве основания возникновения обязательств статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации называет, в том числе, договоры. 

В силу статьи 309 гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

На основании вышеизложенного и анализа представленных в материалы документов, Суд приходит к выводу о доказанности выполнения работ на указанную в акте КС 2 и справки КС 3 сумму (36.296.878,81 рублей) согласно Сводному сметному расчету (Приложению № 2 к Дополнительному соглашению № 1 от 28 июня 2016), что составляет сумму, большую, нежели внесенный Истцом аванс (23.000.000 рублей), о возврате которого заявлены требования в настоящем деле. В связи с чем первоначальный иск не подлежит удовлетворению.

Работы выполнены Ответчиком в полном объеме, что подтверждается представленными в материалы дела актами скрытых работ, заключениями экспертной организации назначенной Государственным заказчиком, Общими журналами выполнения работ и журналами укладки асфальтобетонной смеси, актами подписанными Истцом и приложенными к письму № 01/1545 от 02 декабря 2016, сданы Истцом Госзаказчику, имеют потребительскую ценность, а значит, в силу прямого указания закона и Договора, обязаны быть оплачены согласно условиям Договора в полном объеме.

25 октября 2018г. ООО «ЭЛИТСТРОЙ» в адрес ОАО «ЦЕНТРДОРСТРОЙ» была направлена претензия. Претензия получена Ответчиком по встречному иску 02 ноября 2018г., что подтверждается распечаткой с сайта Почты РФ.

При таких обстоятельствах, Суд считает правомерными и обоснованными встречные требования Ответчика по первоначальному иску по взысканию задолженности в размере 13.296.878,81 руб.

Судебные расходы по государственной пошлине подлежат распределению между сторонами в порядке ст. 110 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации. 

В соответствии со статьями. 8, 12, 140, 307, 309, 450, 706, 709,715, 717, 723, 740,  Гражданского кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст.ст. 2, 4, 56, 65, 71, 75, 86, 87, 110, 161, 167-171, 176,180- 182 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

                                                        Р Е Ш И Л:

Заявление ОАО «ЦЕНТРОДОРСТРОЙ» (ОГРН 1027739527881) о фальсификации доказательств признать необоснованным. 

В удовлетворении первоначального иска отказать. 

Встречный иск удовлетворить.

 Взыскать с ОАО «ЦЕНТРОДОРСТРОЙ» (ОГРН 1027739527881) в пользу ООО «ЭлитСтрой» (ОГРН 1057749312774) сумму задолженности в размере 13.296.878,81 руб., расходы по госпошлине 89.484 руб., расходы за проведение судебной экспертизы в размере 120.000 руб. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Девятый Арбитражный апелляционный суд. 

Судья                                                                                                    А.П. Стародуб