СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-14572/2021-АК

г. Пермь

23 декабря 2021 года

Дело № А60-28983/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 декабря 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Васильевой Е.В.,

судей Борзенковой И.В., Трефиловой Е.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы публичного акционерного общества «Машиностроительный завод имени М.И. Калинина, г. Екатеринбург» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 09 сентября 2021 года

по делу № А60-28983/2021

по заявлению публичного акционерного общества «Машиностроительный завод имени М.И. Калинина, г. Екатеринбург» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

третье лицо – общество с ограниченной ответственностью «Теропром»,

об оспаривании решения и предписания,

установил:

Публичное акционерное общество Машиностроительный завод имени М.И. Калинина (далее – заявитель, ПАО «МЗИК», общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – антимонопольный орган, Управление) о признании незаконными решения и предписания от 24.03.2021 №066/01/18.1-991/2021, вынесенными по жалобе ООО «Теропром» на нарушения, допущенные при проведении запроса котировок на поставку спрея с антибактериальным эффектом.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 09 сентября 2021 года (в редакции определения об исправлении описок, опечаток или арифметических ошибок от 09.12.2021) заявленные требования удовлетворены частично. Признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 24.03.2021 №066/01/18.1-991/2021 в части содержания изопропилового спирта.   В удовлетворении остальных требований заявителю отказано. На Управление возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части установления нарушения обществом пункта 3 части 6.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон №223-ФЗ, Закон о закупках), принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования в полном объеме. 

В обоснование жалобы заявитель указывает, что поскольку в описании закупки не включались требования или указания в отношении товарных знаков, у ПАО «МЗИК» не возникло необходимости использования слова «(или эквивалент)» применительно к товарному знаку. Содержащаяся в описании иных потребительских свойств товаров формулировка: «Подлежит сертификации/декларированию на соответствие ТР ТС 009/2011. Либо эквивалент. В случае предложения эквивалента необходимо представить сравнительную характеристику с обоснованием идентичности или превосходства эквивалента над запрашиваемым предметом закупки» по факту указано ошибочно, является опечаткой, не устанавливает каких-либо дополнительных требований к участникам закупки ввиду отсутствия ссылки на товарный знак. Представленная в материалы дела информация о рынке антисептических средств с аналогичными по составу характеристиками подтверждает возможность оценки потенциальным участником закупки требований к товару, а также подобрать соответствующий товар на данном рынке. Ошибочное указание в описании заявки на возможность предложения эквивалента не привело к ущемлению или нарушению прав и законных интересов фактических и потенциальных участников закупки.

Управление, не согласившись с решением суда, обжаловало его в апелляционном порядке, просит решение суда отменить в части признания незаконным решения антимонопольного органа и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя. 

В жалобе антимонопольный орган указывает, что ТР ТС 009/2011 не содержит в себе требования по содержанию изопропилового спирта не менее 70-75% в средствах индивидуальных защиты, а извещение о проведении запроса котировок не содержит обоснование необходимости использования характеристик, не предусмотренных ТР ТС 009/2011.

Заявитель с доводами апелляционной жалобы Управления не согласен по мотивам, указанным в письменном отзыве, просит апелляционную жалобу Управления – без удовлетворения. 

Антимонопольный орган по мотивам, указанным в письменном отзыве, выразил несогласие с доводами заявителя, просит в удовлетворении жалобы заявителя отказать.

Определением суда от 30.11.2021 судебное разбирательство отложено.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в Управление поступила жалоба ООО «Теропром» (вх. № 01-7974 от 18.03.2021) с информацией о нарушении заказчиком в лице ПАО «МЗИК», его комиссией Закона № 223-ФЗ при проведении открытого запроса котировок в электронной форме на поставку спрея с антибактериальным эффектом (извещение № 32110076370).

По результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено решение от 24.03.2021 №066/01/18.1-991/2021, которым жалоба ООО «Теропром» признана обоснованной. В действиях заказчика ПАО «МЗИК» выявлено нарушение пункта 1 части 10 статьи 4, пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках. В действиях закупочной комиссии нарушений Закона о закупках не выявлено.

Заказчику в лице ПАО «МЗИК», закупочной комиссии выдано предписание об устранении в срок до 15.04.2021 нарушений законодательства о закупках от 24.03.2021 №066/01/18.1-991/2021, путем отзыва карточки договора, отмены протоколов, составленных в ходе проведения закупки №32110076370, внесения изменений в извещение, продления срока подачи заявок и завершения процедуры торгов в соответствии с Законом о закупках, Положения. 

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ПАО «МЗИК» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом принято приведенное выше решение.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (статья 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно пункту 3 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции, действующей с 31.12.2017) любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется только в тех случаях, которые перечислены в части 10 статьи 3 Закона о закупках, в частности, в случае неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения.

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является Положение о закупке ПАО «МЗИК» (новая редакция) г. Екатеринбург (далее – Положение о закупках), утвержденное решением совета директоров ПАО «МЗИК» (протокол от 14.12.2018 № 08/24) и размещенного в единой информационной системе в версии 15 от 20.09.2019.

12.03.2021 в единой информационной системе размещено извещение №32110076370 и документация на закупку спрея с антибактериальным эффектом. Начальная (максимальная) цена закупки 1 110 000 руб.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу части 9 статьи 3.2 Закона о закупках для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Согласно части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны, в том числе следующее сведения: 3) предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги, а также краткое описание предмета закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 настоящего Федерального закона (при необходимости); 9) иные сведения, определенные положением о закупке.

В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны в том числе: 1) требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; 15)  описание предмета такой закупки в соответствии счастью 6.1 статьи 3 настоящего Федерального закона; 16) иные сведения, определенные положением о закупке.

В соответствии с пунктом 3.2.1 Положения о закупках сведения, которые должны быть указаны в извещении об осуществлении конкурентной закупки, определяются настоящим Положением с учетом требований законодательства, особенностей выбранного способа закупки и решения Заказчика. В извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны сведения, предусмотренные частью 9 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

В соответствии с пунктом 3.3.2 Положения о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения, предусмотренные частью 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

Описание объекта закупки включено в извещение о проведении запроса котировок в соответствии с пунктами 3.3.2 и 3.3.4 Положения о закупках.

В пункте 9 извещения установлен состав и количество товаров (объем выполняемых работ, оказываемых услуг);

краткое описание предмета закупки: «Спрей с антибактериальным эффектом»; 

обозначение нормативного документа: «Средство индивидуальной защиты дерматологическое, предназначенное для быстрой дезинфекции кожи без использования воды. Содержание изопропилового спирта не менее 70-75%. Объем 200 мл. Флакон должен иметь кнопку-распылитель. Соответствие Декларации ТР ТС 009/2011»;

описание потребительских свойств товаров: «Подлежит сертификации/декларированию на соответствие ТР ТС 009/2011. Либо эквивалент. В случае предложения эквивалента необходимо предоставить сравнительную характеристику с обоснованием идентичности или превосходства эквивалента над запрашиваемым предметом закупки».

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

 Установив, что TP ТС 009/2011 «О безопасности парфюмерно-косметической продукции» не содержит в себе требования по содержанию изопропилового спирта не менее 70-75% в средствах индивидуальных защиты, антимонопольный орган пришел к правильному выводу о нарушении заказчиком пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в связи с чем правомерно выдало заказчику предписание устранить нарушения данного закона путем отзыва карточки договора, отмены протоколов, составленных в ходе проведения закупки №32110076370, внесения изменений в извещение, продления срока подачи заявок и завершения процедуры торгов в соответствии с Законом о закупках, Положения.

Обжалуя решение суда в данной части, общество приводит доводы о том, что формулировка: «Подлежит сертификации/декларированию на соответствие ТР ТС 009/2011. Либо эквивалент. В случае предложения эквивалента необходимо представить сравнительную характеристику с обоснованием идентичности или превосходства эквивалента над запрашиваемым предметом закупки» указана ошибочно, является опечаткой. 

Таким образом, по существу общество признает несоответствие своего извещения о закупке требованиям к описанию ее предмета (части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ). 

При этом общество ошибочно полагает, что такая формулировка не вводит потенциальных поставщиков в заблуждение. Из приведенного обществом описания действительно не понятно, какой спрей требуется заказчику (соответствующий техническому регламенту TP ТС 009/2011 или содержащий изопропиловый спирт в размере не менее 70-75%. Само по себе указание «не менее 70-75%» вызывает вопросы). В связи с чем ООО «Теропром» и обратилось с жалобой в антимонопольный орган.

С учетом изложенного оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вместе с тем, признавая решение антимонопольного органа незаконным «в части содержания изопропилового спирта», суд первой инстанции правомерно исходил из того, что антимонопольный орган не вправе навязывать заказчику какие-либо требования к предмету закупки. Заказчик обязан обеспечить лишь его правильное описание.

В силу части 6.1 статьи 3 Закона о закупках при описаний в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

1)  в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

2)   в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки;

3)   в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев:

а)  несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

Таким образом, описание объекта закупки устанавливается заказчиком самостоятельно, исходя из его потребностей, а также в соответствии с обязательными требованиями к описанию объекта закупки, предусмотренными частью 6.1 статьи 3, частью 10 статьи 4 Закона о закупках.

По мнению суда апелляционной инстанции, заказчик не может быть лишен возможности приобретения средства индивидуальной защиты с содержанием изопропилового спирта в определенном минимальном проценте, при его корректном указании.

По изложенным в постановлении мотивам апелляционный суд признает, что суд первой инстанции правомерно признал решение Управление незаконным в части, а требования заявителя частичному удовлетворению.

Доводы и аргументы заявителей апелляционных жалоб проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Позиция, приведенная в апелляционных жалобах, сводится к несогласию заявителя с оценкой доказательств.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее заявителя. 

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 09 сентября 2021 года по делу № А60-28983/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационногопроизводства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

Е.В. Васильева

 

Судьи

 

И.В. Борзенкова

 

Е.М. Трефилова