АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

МОСКОВСКОГО ОКРУГА  

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва 

18.09.2023 Дело № А40-266866/2022  

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2023 года 

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2023 года  

Арбитражный суд Московского округа в составе:  

председательствующего судьи Шишовой О.А.,  судей: Дзюбы Д.И., Стрельникова А.И.,  

при участии в заседании: от истца – ФИО1 по доверенности от 19 июня 2023 года № 35, от ответчика – ФИО2 по доверенности от 19 октября 2022 года № 27, рассмотрев 11 сентября 2023 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО «ЮниСтрой» 

на решение Арбитражного суда города Москвы  от 11 апреля 2023 года,  

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда  от 22 июня 2023 года  

по иску ООО «Алкон Девелопмент» к ООО «ЮниСтрой» о взыскании  

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АЛКОН ДЕВЕЛОПМЕНТ"  (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с  ограниченной ответственностью "ЮНИСТРОЙ" (ответчик) о взыскании  неотработанного аванса по договору от 02.02.2022 № 02-20/2022/(АВС3) в размере  2 416 247 руб. 99 коп.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2023, оставленным  без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от  22.06.2023, иск удовлетворен.  

Не согласившись с указанными судебными актами, ответчик обратился в  Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит  судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение.  

По мнению ответчика, суд апелляционной инстанции не дал надлежащую  оценку доводам ответчика, указывающим на нарушение процессуальных норм  судом первой инстанции, а также ответчик сослался на то, что суд первой  инстанции не представил аудиозапись судебного заседания, не оценили доводы  ответчика о необходимости проведения экспертизы, не оценили представленные  ответчиком доказательства по делу.  

В заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика доводы,  изложенные в кассационной жалобе, поддержал.  

Представитель истца против доводов кассационной жалобы ответчика  возражал, представил отзыв, который приобщён к материалам дела.  

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон,  изучив материалы дела и проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами  норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов,  содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим  обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной  инстанции не находит оснований для отмены судебных актов ввиду следующего.  

Как установлено судами, 02.02.2022 между ООО «Алкон Девелопмент»  (далее — генподрядчик) и ООО «ЮниСтрой» (далее — субподрядчик) был  заключен договор подряда № 02-20/2022/(АВС3), согласно которому генподрядчик  

поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательство в сроки установленные  графиком выполнения работ (Приложение № 2 к договору) выполнить на объекте  комплекс работ по монтажу силового электрооборудования объекта,  предусмотренный договором, рабочей документацией, проектной документацией,  разработанным субподрядчиком ППР (в том числе вспомогательные и  сопутствующие работы, объективно необходимые либо непосредственно  вытекающие из технологии выполнения работ, предусмотренных договором и/или  сметным расчетом и/или рабочей документацией), а генподрядчик обязуется  создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их  результат и уплатить обусловленную договором стоимость работ.  

В соответствии с пунктом 3.1 договора стоимость работ по монтажу  силового электрооборудования объекта составляет 7 181239,96 рублей 96 копеек, в  том числе НДС 20% - 1196 873, 33 руб. и определена в соответствии со сметным  расчетом.  

По условиям графика выполнения работ по договору срок окончания  выполнения работ - 10.04.2022.  

Судами установлено, что ответчиком работы надлежащего качества по  договору в полном объеме не сданы и в срок не выполнены, в связи с чем в  порядке статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец уведомил  ответчика о расторжении договора, направив в адрес последнего уведомление   № 106 от 28.07.2022 об одностороннем отказе от исполнения договора, а также  требование о возврате неотработанного аванса, в связи с чем договор прекратил  свое действие.  

В пункте 11.2.1 стороны согласовали, что субподрядчик ежемесячно не  позднее 20 числа отчетного месяца предоставляет генподрядчику следующие  документы подписанные уполномоченным представителем Субподрядчика и  заверенные печатью Субподрядчика:  

-акт приема-передачи документов, содержащий перечень документов,  передаваемых Субподрядчиком Генподрядчику в соответствии с п. 11.2.1 Договора  в бумажном и электронном виде (формат DOC);  

-накопительную ведомость объемов работ, содержащую перечень всех работ,  фактически выполненных Субподрядчиком по Договору в бумажном и  электронном виде (формат книга Excel 97-2003);  

-акт об объеме работ, выполненных в отчетном этапе работ и подлежащих  передаче Генподрядчику (в 2 (Двух) экземплярах в бумажном и 1 (Одном)  экземпляре в электронном виде (формат DOC)).  

Согласно условиям договора, объемы выполненных субподрядчиком в  отчетном этапе работ определяются по объемам, указанным в рабочей  документации на соответствующие виды работ.  

Как следует из материалов дела, стороны дополнительно оговорили условие  о том, что акт об объеме работ не будут датированы субподрядчиком, дата  составления и подписания сторонами акта об объеме работ проставляется  сторонами совместно в момент фактического освидетельствования объемов работ  по соответствующему этапу работ;  

-исполнительную документацию, предусмотренную пунктом 10 договора  (примечание: журналы предоставляются в заверенной копии), то есть журнал  производства работ (ежедневные записи, форма); журнал входного контроля  качества поступающего материала и конструкций; акты освидетельствования  скрытых работ (по форме Ростехнадзора в редакции Приказа от 09.11.2017 № 470);  заверенные подписью единоличного исполнительного органа поставщика  субподрядчика и печатью поставщика субподрядчика копии паспортов /  сертификатов качества и иных документов, на применяемые при выполнении работ  материалы и конструкции, поставка которых осуществляется субподрядчиком;  исполнительные рабочие чертежи.  

-уведомление о готовности выполненных в отчетном месяце работ к  передаче генподрядчику с указанием места, даты и времени подтверждения объема  таких этапов работ, при этом время подтверждения объема работ не может быть  ранее истечения 1 (Одного) рабочего дня с момента получения генподрядчиком  всех предусмотренных пунктом 11.2.1 договора документов и позднее истечения 3  (трех) рабочих дней с момента получения генподрядчиком всех предусмотренных  п. 11.2.1 договора документов;  

-оригинал документа, подтверждающего полномочия представителя  субподрядчика проводить подтверждение объема работ, передачу этапа работ  генподрядчику и подписывать от имени субподрядчика вышеуказанные акты об  объеме работ, акты о недостатках.  

Кроме того, в пункте 11.1.1. договора стороны установили, что  

Субподрядчик не менее чем за 1 (Один) рабочий день до намечаемого срока  освидетельствования скрытых работ направляет Генподрядчику письменное  уведомление о необходимости освидетельствования скрытых работ, в котором  указывает наименование подлежащих освидетельствованию скрытых работ, дату,  время и место освидетельствования скрытых работ. При этом Генподрядчик вправе  осуществить освидетельствование скрытых работ до указанного в уведомлении  срока. Неявка Генподрядчика на освидетельствование скрытых работ  предоставляет право Субподрядчику принять данные работы в одностороннем  порядке с выполнением фото-фиксации и видеофиксации выполненных этапов  работ и последующим уведомлением о таком принятии Генподрядчика.  

Согласно пункту 11.1.2. договора в указанный в соответствующем  уведомлении Субподрядчика срок Генподрядчик, Технический заказчик и  представитель организации, осуществляющей авторский надзор, прибывают на  указанное в соответствующем уведомлении Субподрядчика место  освидетельствования скрытых работ, на котором должен находиться официальный  представитель Субподрядчика со следующими документами - комплектом рабочей  документации (чертежей) на выполнение предъявляемых к освидетельствованию  скрытых работ.  

Судами установлено, что условиями договора предусмотрена возможность  авансирования работ, в связи с чем истец перечислил аванс по договору в сумме 2  416 247,99 руб., что подтверждается платежными поручениями: № 550 от 15.02.22,   № 1183 от 16.03.22, № 2009 от 21.04.22, № 2090 от 28.04.22, из которых, по  мнению истца, ответчиком не отработано и не возвращено 2 416 247,99 руб.  

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и  реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в  суд с настоящим иском.  

Судами установлено, что в качестве доказательств выполнения работ  ответчиком в материалы дела представлены односторонние акты выполненных  работ формы КС-2 от 25.04.2022 № 1, от 25.05.2022 № 1, справка о стоимости  выполненных работ и затрат формы КС-3 от 25.05.2022 № 1, однако вышеуказанные  акты не признаны судом в качестве надлежащих доказательств выполнения работ,  поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства направления акта формы  КС-2 от 25.04.2022 № 1 в адрес истца, акты по форме КС-2, КС-3 от 25.05.2022 № 1  

составлены и направлены истцу после истечения сроков выполнения работ,  установленных договором.  

Кроме того, судами установлено, что истец письмом от 13.05.2022 № 67  обратился в адрес ответчика с требованием об устранении замечаний, мотивировав  замечания тем, что истцом не устранены замечания, выданные Техническим  надзором и признанные ответчиком в гарантийном письме от 26.04.2022 № 32.  Между тем, указанные замечания ответчиком так и не были устранены, а  доказательств обратного в материалы дела не представлено, акты  освидетельствования скрытых работ сторонами также не составлялись,  уведомление о необходимости освидетельствования скрытых работ в адрес истца  ответчиком не направлялось, доказательств обратного в материалы дела не  представлено.  

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями положений статей 64,  65, 70, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  заявленные сторонами доводы и представленные в материалы дела доказательства,  суд первой инстанции, с выводами которого согласился суд апелляционной  инстанции, руководствуясь положениями статей 309, 310, 702, 715, 740, 746, 753,  1102, 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации, Информационным  письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением  норм о неосновательном обогащении", исходил из того, что факт оплаты истцом  ответчику денежных средств в размере 2 416 247,99 руб. подтверждается  представленными доказательствами и, поскольку договор расторгнут в  установленном законом порядке, пришел к выводу, что у ответчика отсутствуют  основания для удержания перечисленной суммы аванса, указав на то, что  заявленная сумма в размере 2 416 247,99 руб. подлежит взысканию с ответчика.  

Более того, судами учтено, что вступившим в законную силу решением  Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2022 по делу № А40-198557/22-1261474, оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного  апелляционного суда от 20.02.2023 и Арбитражного суда Московского округа от  07.06.2023, которым было отказано в удовлетворении требований Общества с  ограниченной ответственностью "ЮНИСТРОЙ" о взыскании с Общества с  ограниченной ответственностью "АЛКОН ДЕВЕЛОПМЕНТ" задолженности по  

договору от 02.02.2022 № 02-20/2022/(АВС3), и которое имеет преюдициальное  значение для настоящего дела в силу статьи 69 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, установлено нарушение порядка передачи работ,  предусмотренного договором, а также ненадлежащее исполнение обязательств  субподрядчика по передаче работ и отсутствие доказательств выполнения работ.  

 Суд кассационной инстанции согласен с выводами судов обеих инстанций.  

 Довод заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно  отказано в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы, не  может являться основанием для отмены судебных актов, поскольку вопрос о  необходимости проведения экспертизы, согласно статье 82 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, находится в компетенции суда,  разрешающего дело по существу, при этом заключение эксперта на основании  части 2 статьи 64 и части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации исследуется и оценивается наряду с другими  доказательствами по делу, из чего следует, что правовой статус заключения  судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не  имеет заранее установленной силы и не носит обязательного характера.  

 Довод заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции не представил  аудиозапись судебного заседания, ссылаясь на техническую невозможность, что  влечет за собой отмену судебного акта, подлежит отклонению ввиду следующего.  

Ответчиком 11.04.2023 были заявлены возражения на протокол судебного  заседания Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2023 (л. д. 110), которые  определением Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2023 удовлетворены в  части, в протокол от 04.04.2023 внесены изменения.  

Ответчиком указано на то, что судом апелляционной инстанции не  проверено наличие файла аудиозаписи, который возможно прослушать, так как  если файл утрачен, то, по мнению ответчика, это является основанием для отмены  решения суда.  

В соответствии с пунктом 22 постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 (ред. от 27.06.2017)  "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О  внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской  

Федерации", если на судебный акт подана апелляционная (кассационная) жалоба,  содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на  материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были  зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного  акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания,  сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может  быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены  судебного акта в любом случае применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 или  пункту 6 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации соответственно.  

Отклоняя указанный довод, суд кассационной инстанции обращает внимание  заявителя жалобы на то, что судом первой инстанции 10.05.2023 составлен акт об  отсутствии файлов аудиозаписи судебных заседаний по делу № А40-266866/2022 по  техническим причинам (л. д. 114), в связи с чем суд апелляционной инстанции не  имел возможности установить наличие файла аудиозаписи, который возможно  прослушать, ввиду его отсутствия.  

Довод кассационной жалобы ответчика о том, что суд апелляционной  инстанции не дал надлежащую оценку доводам ответчика, указывающим на  нарушение процессуальных норм судом первой инстанции, выразившихся в  рекомендации судом представителю истца ссылаться на решение Арбитражного  суда города Москвы от 12.12.2022 по делу № А40-198557/22-126-1474, подлежит  отклонению, так как указанный довод не нашел своего подтверждения и кроме  того, данный довод не может являться основанием для отмены судебного акта,  поскольку вышеназванный судебный акт принят по спору между теми же  сторонами и является общедоступным.  

Суд кассационной инстанции приходит к выводу, что фактические  обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании  полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле  доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а  окончательные выводы соответствуют фактическим обстоятельствам и  представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм  материального и процессуального права.  

Учитывая изложенное оснований для изменения или отмены обжалуемых в  кассационном порядке судебных актов по делу, предусмотренных статьей 288  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.   

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд   

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11 апреля 2023 года,  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2023  года по делу № А40-266866/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу  - без удовлетворения.  

Председательствующий-судья О.А. Шишова 

Судьи: Д.И. Дзюба  

 А.И. Стрельников