ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело  № А14-5477/2018

город Воронеж

22 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2019 года

Постановление в полном объеме изготовлено 22 мая 2019 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Капишниковой Т.И,

судей                          Протасова А.И.,                    Осиповой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью «Гермес»: ФИО2, директора, приказ от 08.06.2015 № 6,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: ФИО3, представителя по доверенности от 08.02.2019 № 02-16/522,

от Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области «Воронежский областной клинический центр профилактики и борьбы со СПИД»: ФИО4, представителя по доверенности от 14.05.2019 № 1059, ФИО5, представителя по доверенности от 11.03.2019 № 473;

в отсутствие надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания: Управления по регулированию контрактной системы в сфере закупок, Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области «Воронежская городская больница № 16», Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области «Россошанская районная больница», Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области «Рамонская районная больница», Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области «Воробьевская районная больница», Казенного учреждения здравоохранения Воронежской области «Воронежский областной клинический противотуберкулезный диспансер им. Н.С.Похвисневой», Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области «Эртильская районная больница», Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области «Калачеевская районная больница»,  Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области «Воронежская детская клиническая стоматологическая поликлиника № 2», Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области «Хохольская районная больница», Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области «Сомовский санаторий для детей», Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области «Воронежская клиническая стоматологическая поликлиника № 4», Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области «Новоусманская районная больница», Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области «Таловская районная больница», Бюджетного учреждения здравоохранения Воронежской области «Воронежская городская клиническая поликлиника № 1»,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Гермес» на решение Арбитражного суда Воронежской области от 15.02.2019 по делу № А14-5477/2018 (судья Ловчикова Н.В.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Гермес» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным бездействия по вынесению решения от 01.12.2017 по делу №790-з,

третьи лица: 1.Управление по регулированию контрактной системы в сфере закупок (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

2.Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области «Воронежский областной клинический центр профилактики и борьбы со СПИД» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

3.Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области «Воронежская городская больница №16» (ОГРН 

<

***>,ИНН 

<

***>), 

4.Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области «Россошанская районная больница» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

5.Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области «Рамонская районная больница» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

6.Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области «Воробьевская районная больница» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

7.Казенное учреждение здравоохранения Воронежской области «Воронежский областной клинический противотуберкулезный диспансер им. Н.С.Похвисневой», г.Воронеж (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

8.Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области «Эртильская районная больница» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

9.Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области «Калачеевская районная больница» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

10.Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области «Воронежская детская клиническая стоматологическая поликлиника № 2» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

11.Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области «Хохольская районная больница» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

12.Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области «Сомовский санаторий для детей» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

13.Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области «Воронежская клиническая стоматологическая поликлиника № 4» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

14.Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области «Новоусманская районная больница» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

15.Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области «Таловская районная больница» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

16. Бюджетное учреждение здравоохранения Воронежской области «Воронежская городская клиническая поликлиника № 1» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Гермес» (далее – ООО «Гермес», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее – Управление, антимонопольный орган, Воронежское УФАС России) о признании решения от 01.12.2017 по делу № 790-з незаконным и необоснованным (с учетом уточнений – т.1 л.д. 123).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление по регулированию контрактной системы в сфере закупок, БУЗ ВО «Воронежская городская больница № 16», БУЗ ВО «Россошанская районная больница», БУЗ ВО «Рамонская районная больница», БУЗ ВО «Воробьевская районная больница», КУЗ ВО «Воронежский областной клинический противотуберкулезный диспансер им. Н.С.Похвисневой», БУЗ ВО «Эртильская районная больница», БУЗ ВО «Калачеевская районная больница», БУЗ ВО «Воронежская детская клиническая стоматологическая поликлиника № 2», БУЗ ВО «Хохольская районная больница», БУЗ ВО «Сомовский санаторий для детей», БУЗ ВО «Воронежская клиническая стоматологическая поликлиника № 4», БУЗ ВО «Новоусманская районная больница», БУЗ ВО «Таловская районная больница», БУЗ ВО «Воронежская городская клиническая поликлиника № 1», БУЗ ВО «Воронежский областной клинический центр профилактики и борьбы со СПИД». 

Решением от 15.02.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с обжалуемым судебным актом, ООО «Гермес», обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Общество указало, что суд первой инстанции не дал оценку доводам заявителя и допустил неправильное применение норм ст.ст. 8,33,25 Федерального закона № 44-ФЗ применительно к фактическим обстоятельствам дела.

В связи с чем выводы суда, по мнению Общества, не соответствуют обстоятельствам дела, что является основанием для изменения или отмены судебного акта (п.3 ч.1 ст. 270 АПК РФ).

По мнению ООО «Гермес» действия рабочей группы по вмешательству, усреднению, изменению потребностей подведомственных заказчиков посредством переквалификации их заявок на собственное усмотрение противоречит нормам действующего законодательства, позиции ФАС РФ, судебной практики и позиции Президента РФ.

Описание объекта закупки оспариваемого аукциона не соответствует нормам СанПин 2.1.3.2630-10, МУ 287-113, что приводит к недобросовестной ценовой конкуренции, выраженной в сильном падении ценовых предложений участников аукциона и нарушению принципов открытости, прозрачности и конкуренции контрактной системы.

По мнению Общества, под узкое описание средства подпадают как дорогие более эффективные по своему химическому составу дезинфицирующие средства, так и дешевые средства. В результате демпинга на торгах более 70 % и поставки дезинфицирующего средства по существенно заниженной стоимости у Общества возникли убытки. 

Воронежское УФАС России в отзыве на апелляционную жалобу указало, что в аукционной документации содержатся требования к характеристикам товара, соответствующие потребностям заказчиков и не противоречащие законодательству (в частности СанПиН 2.1.3.2630-10, СП 3.1.3263-15, МУ 3.1.3420-17, Федеральным клиническим рекомендациям). При подготовке аукционной документации и описании объекта закупки заказчики указали требования к объекту закупки, исходя из профиля и целей своей деятельности, а также руководствовались практикой и результатами применения дезинфицирующих и антисептических средств в данном медицинском учреждении. Жалоба ООО «Гермес» была рассмотрена в полном объеме, что отражено в оспариваемом решении антимонопольного органа, доказательств нарушения прав со стороны Общества в порядке ч. 9 ст. 105 Федерального закона № 44-ФЗ представлено не было. Участники самостоятельно определяют возможность подачи предложения о цене. Порядок проведения совместных конкурсов и аукционов, установленый Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Постановлением Правительства от 28.11.2013 № 1088, не нарушен.Доказательств того, что заказчики совместного аукциона действовали под принуждением ООО «Гермес» представлено не было.

В представленных отзывах третьи лица - КУЗ ВО «Воронежский областной клинический противотуберкулезный диспансер им. Н.С.Похвисневой», БУЗ ВО «Калачеевская районная больница», БУЗ ВО «Воронежский областной клинический центр профилактики и борьбы со СПИД» возражают против доводов апелляционной жалобы, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, а апелляционную жалобу Общества – без удовлетворения.

В судебное заседание не явились представители Управления по регулированию контрактной системы в сфере закупок, БУЗ ВО «Воронежская городская больница № 16», БУЗ ВО «Россошанская районная больница», БУЗ ВО «Рамонская районная больница», БУЗ ВО «Воробьевская районная больница», КУЗ ВО «Воронежский областной клинический противотуберкулезный диспансер им. Н.С.Похвисневой», БУЗ ВО «Эртильская районная больница», БУЗ ВО «Калачеевская районная больница», БУЗ ВО «Воронежская детская клиническая стоматологическая поликлиника № 2», БУЗ ВО «Хохольская районная больница», БУЗ ВО «Сомовский санаторий для детей», БУЗ ВО «Воронежская клиническая стоматологическая поликлиника № 4», БУЗ ВО «Новоусманская районная больница», БУЗ ВО «Таловская районная больница», БУЗ ВО «Воронежская городская клиническая поликлиника № 1» извещенных надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы. В силу ч. 3 ст. 156 АПК РФ дело было рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей третьих лиц.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемый судебный акт не подлежащим изменению либо отмене.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте единой информационной системы закупок www.zakupki.gov.ru 24.10.2017  размещено извещение о проведении совместного электронного аукциона на право заключить контракты на поставку дезинфицирующих средств субъектами малого предпринимательства, социально ориентированными некоммерческими организациями для учреждений здравоохранения Воронежской области в 2017 году (номер извещения 0131200001017004203) – т.1 л.д. 141-156) и документация по электронному аукциону (т.5 л.д. 1-75).

В соответствии с протоколом проведения электронного аукциона от 15.11.2017 № 0131200001017004203-2 участие в аукционе (ценовые предложения) приняло 9 участников, цена контракта снижена на 70,21% (т.2 л.д. 60-67). 

По результатам электронного аукциона, победителем признано ООО «Гермес», третьи лица заключили государственные контракты с Обществом на поставку дезинфицирующих средств в 2017 году, которые подлежали исполнению до 31.12.2017 (т.1 л.д. 145-153).

ООО «Гермес» 24.11.2017 обратилось в Управление с Жалобой исх. № 215 на действия участников закупки при проведении закупки №  0131200001017004203 (т. 1 л.д. 57-59).

Решением Воронежского УФАС России от 01.12.2017 по делу № 790-з жалоба ООО «Гермес» на действия Управления по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области и заказчиков координаторов в части несоблюдения законодательства о контрактной системе при проведении совместного электронного аукциона на право заключать контракты на поставку дезинфицирующих средств субъектам малого предпринимательства, социально ориентированным некоммерческим организациям в 2017 году признана необоснованной (т. 1 л.д. 26-29).

Не согласившись с названными решением, полагая, что оно противоречит действующему законодательству и нарушает права и законные интересы ООО «Гермес» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с настоящим требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что при проведении данного аукциона заказчиками учитывались те характеристики дезинфицирующего средства, какие им были необходимы, выбор дезинфицирующего средства медицинскими организациями осуществлялся на основе данных по физико-химическим свойствам, антимикробным свойствам и целевым возможностям дезинфицирующих средств, что определено п.3.4. ФКР, требования, установленные в документации соответствуют ФКР, СП, СанПиН, ГОСТ Р 56994-2016, не привели к ограничению конкуренции, участники располагали необходимой информацией о требуемом товаре, нужды заказчиков обеспечены, контракт заключен и исполнен с учетом эффективного использования бюджетных средств.

Также суд первой инстанции принял во внимание, что Общество в своей жалобе, поданной в антимонопольный орган 24.11.2017, фактически оспаривало положения документации об аукционе в части описания предмета закупки, однако данная жалоба подана ООО «Гермес» после окончания установленного срока подачи заявок, т.е. после 01.11.2017, что является нарушением ч.3 ст. 105 Федерального закона № 44-ФЗ. За разъяснением аукционной документации ООО «Гермес» не обращалось.

Вывод суда о законности оспариваемого ненормативного является обоснованным ввиду следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ).

Согласно п. 3 ст. 3 Федерального закона № 44-ФЗ закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее - закупка) - совокупность действий, осуществляемых в установленном Федеральным законом № 44-ФЗ порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае, если в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

Пунктом 2 ст. 3 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что определение поставщика (подрядчика, исполнителя) - совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных Федеральным законом № 44-ФЗ случаях, с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта.

В силу ч. 1 ст. 8 Федерального закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно ч. 2 ст. 8 Федерального закона № 44-ФЗ запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Федерального закона № 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Статьей 24 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений. Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта (ч.ч. 1,2,4 ст. 24 Федерального закона № 44-ФЗ).

Статьей 25 Федерального закона № 44-ФЗ, установлено, что при осуществлении двумя и более заказчиками закупок одних и тех же товаров, работ, услуг такие заказчики вправе проводить совместные конкурсы или аукционы. Права, обязанности и ответственность заказчиков при проведении совместных конкурсов или аукционов определяются соглашением сторон, заключенным в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и настоящим Федеральным законом. Контракт с победителем либо победителями совместных конкурса или аукциона заключается каждым заказчиком (ч.1).

Организатором совместных конкурса или аукциона выступает уполномоченный орган, уполномоченное учреждение в случае наделения их полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона либо один из заказчиков, если таким уполномоченному органу, уполномоченному учреждению либо заказчику другие заказчики передали на основании соглашения часть своих полномочий на организацию и проведение совместных конкурса или аукциона (ч.2 ст. 25 Федерального закона № 44-ФЗ). 

Организатор совместных конкурса или аукциона утверждает состав комиссии по осуществлению закупок, в которую включаются представители сторон соглашения пропорционально объему закупок, осуществляемых каждым заказчиком, в общем объеме закупок, если иное не предусмотрено соглашением (ч.3 ст. 25 Федерального закона № 44-ФЗ).

Порядок проведения совместных конкурсов и аукционов устанавливается Правительством РФ (ч.5 ст. 25 Федерального закона № 44-ФЗ).

Правила проведения совместных конкурсов и аукционов утвержден Постановлением Правительства от 28.11.2013 № 1088.

В соответствии с ч. 1 ст. 30 Федерального закона № 44-ФЗ заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом части 1.1 настоящей статьи, путем:

1) проведения открытых конкурсов, конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, электронных аукционов, запросов котировок, запросов предложений, в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. При этом начальная (максимальная) цена контракта не должна превышать двадцать миллионов рублей;

2) осуществления закупок с учетом положений части 5 настоящей статьи.

Частью 1 ст. 33 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии;

3) описание объекта закупки может включать в себя спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования, требования, в том числе в отношении проведения испытаний, методов испытаний, упаковки в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, маркировки, этикеток, подтверждения соответствия, процессов и методов производства в соответствии с требованиями технических регламентов, документов, разрабатываемых и применяемых в национальной системе стандартизации, технических условий, а также в отношении условных обозначений и терминологии;

4) документация о закупке должна содержать изображение поставляемого товара, позволяющее его идентифицировать и подготовить заявку, окончательное предложение, если в такой документации содержится требование о соответствии поставляемого товара изображению товара, на поставку которого заключается контракт;

5) документация о закупке должна содержать информацию о месте, датах начала и окончания, порядке и графике осмотра участниками закупки образца или макета товара, на поставку которого заключается контракт, если в такой документации содержится требование о соответствии поставляемого товара образцу или макету товара, на поставку которого заключается контракт;

6) документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83, пунктом 3 части 2 статьи 83.1 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями. Положения настоящего пункта не применяются при определении поставщика лекарственных препаратов, с которым заключается государственный контракт в соответствии со статьей 111.4 настоящего Федерального закона;

7) поставляемый товар должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, в ремонте, в том числе который не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства) в случае, если иное не предусмотрено описанием объекта закупки.

Согласно ч.ч. 2,3 ст. 33 Федерального закона № 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

В силу ч. 1 ст. 64 Федерального закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию:

1) наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта;

2) требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 ст. 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе;

3) дата и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

4) дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в таком аукционе в соответствии с ч. 2 ст. 67 настоящего Федерального закона;

5) дата проведения такого аукциона в соответствии с частью 3 статьи 68 настоящего Федерального закона;

6) информация о валюте, используемой для формирования цены контракта и расчетов с поставщиками (подрядчиками, исполнителями);

7) порядок применения официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации и используемого при оплате контракта;

8) размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта;

9) возможность заказчика изменить условия контракта в соответствии с положениями настоящего Федерального закона;

10) информация о контрактной службе, контрактном управляющем, ответственных за заключение контракта, срок, в течение которого победитель такого аукциона или иной участник, с которым заключается контракт при уклонении победителя такого аукциона от заключения контракта, должен подписать контракт, условия признания победителя такого аукциона или иного участника такого аукциона уклонившимися от заключения контракта;

11) порядок, даты начала и окончания срока предоставления участникам такого аукциона разъяснений положений документации о таком аукционе;

12) информация о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 25 ст. 95 настоящего Федерального закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 105 Федерального закона № 44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего в порядке, установленном настоящей главой, допускается в любое время определения поставщика (подрядчика, исполнителя) не позднее чем через пять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок, протокола запроса предложений, а в случае определения поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом с даты подписания соответствующего протокола. Жалоба на положения документации о закупке, извещения о проведении запроса котировок может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, запросе котировок, запросе предложений, после рассмотрения заявок на участие в аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений. По истечении указанных в настоящей части сроков обжалование соответствующих действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего осуществляется только в судебном порядке (ч. 3 ст. 105 Федерального закона № 44-ФЗ).

Согласно ч. 4 ст. 105 Федерального закона № 44-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки в случае, если данные действия (бездействие) совершены при проведении электронной процедуры, закрытой электронной процедуры, осуществляется в порядке, установленном настоящей главой, в любое время определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также в период аккредитации на электронной площадке, специализированной электронной площадке, но не позднее чем через пять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме, закрытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, закрытого конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме, закрытого двухэтапного конкурса в электронной форме, электронного аукциона, закрытого аукциона в электронной форме, протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок в электронной форме, итогового протокола запроса предложений в электронной форме или протокола рассмотрения единственной заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме, закрытом конкурсе в электронной форме, конкурсе с ограниченным участием в электронной форме, закрытом конкурсе с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапном конкурсе в электронной форме, закрытом двухэтапном конкурсе в электронной форме, электронном аукционе, закрытом аукционе в электронной форме, протокола рассмотрения заявки единственного участника на участие в открытом конкурсе в электронной форме, закрытом конкурсе в электронной форме, конкурсе с ограниченным участием в электронной форме, закрытом конкурсе с ограниченным участием, двухэтапном конкурсе в электронной форме, закрытом двухэтапном конкурсе в электронной форме, в электронном аукционе, закрытом аукционе в электронной форме при признании соответствующей электронной процедуры или закрытой электронной процедуры несостоявшейся. Жалоба на положения документации и (или) извещения о проведении электронных процедур, закрытых электронных процедур может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таких процедурах. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в электронной процедуре, закрытой электронной процедуре, обжалование данных действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в электронной процедуре, закрытой электронной процедуре. В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены при рассмотрении вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, закрытом конкурсе в электронной форме, конкурсе с ограниченным участием в электронной форме, закрытом конкурсе с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапном конкурсе в электронной форме, закрытом двухэтапном конкурсе в электронной форме, электронном аукционе, закрытом аукционе в электронной форме, при рассмотрении заявок на участие в запросе котировок в электронной форме, запросе предложений в электронной форме или при заключении контракта, обжалование данных действий (бездействия) осуществляется до заключения контракта. По истечении указанных сроков обжалование данных действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок осуществляется только в судебном порядке.

В силу ч. 8 ст. 106 Федерального закона № 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного п. 2 ч. 22 ст. 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных ч. 22 ст. 99 настоящего Федерального закона.

Согласно п. 3.7. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (далее – Административный регламент), при поступлении жалобы контрольный орган проверяет ее на соответствие требованиям, установленным Законом, а также положениям данного регламента. 

При этом абз. 17 п. 3.37 Административного регламента, предусмотрено, что если одним из доводов жалобы является обжалование положений документации о закупке после окончания установленного срока подачи заявок, рассмотрение данного довода жалобы не проводится и резолютивная часть решения должна содержать выводы Комиссии о том, что рассмотрение данного довода жалобы не проводится в соответствии с ч. 3, 4 ст. 105 Федерального закона № 44-ФЗ.

Аналогичные выводы содержатся в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.05.2018 по делу № 306-КГ18-5765.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО «Гермес» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на положение документации об аукционе в части описания предмета закупки 24.11.2017, то есть после установленного срока подачи заявок – 01.11.2017, а также после проведения конкурса и объявление победителя - 15.11.2017.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Общество обратилось в Управление с пропуском сроков подачи жалобы, установленных ч. 3 ст. 105 Федерального закона № 44-ФЗ.

Поскольку ч. 3 ст. 105 Федерального закона № 44-ФЗ в случае пропуска срока на обжалование положений документации о закупке участником закупки в антимонопольный орган предусмотрен исключительно судебный порядок защиты прав участника закупки, то у Управления не имелось оснований для рассмотрения жалобы по существу в указанной части, поскольку заявителем выбран неправильный способ защиты нарушенного права.

Как пояснило Управление суду апелляционной инстанции, поскольку просительная часть жалобы Общества в антимонопольный орган содержала требования о необоснованном допуске заявок участников к участию в электронном аукционе, то она была принята Управлением к рассмотрению. То, что фактически Общество оспаривает положения документации о закупке, а именно показатели и характеристики объекта закупки, установлено в ходе рассмотрения данного дела.

В силу положений ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из разъяснений, приведенных в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, для признания решения государственного органа незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие решения государственного органа закону или иному нормативному правовому акту; нарушение решением государственного органа прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая во внимание, что государственные контракты Обществом исполнены, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемое решение Управления не нарушает права и законные интересы заявителя.

Обращение в антимонопольный орган с жалобой на документацию об уже исполненном электронном аукционе арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает как злоупотребление правом.

В п.1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» дается разъяснение, что согласно п. 3 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (ст. 65 АПК РФ).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (п. 2 ст. 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (п. 3 ст. 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (п. 5 ст. 166 ГК РФ). 

Довод Общества о наличии у него убытков не принимается арбитражным судом ввиду следующего.

Частью 7 ст. 68 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено, что при проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах «шага аукциона».

Участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией о нем, признается победителем такого аукциона (ч. 10 ст. 69 Федерального закона № 44-ФЗ).

Апелляционный суд учитывает, что участие исполнителя в аукционе является добровольным и на стадии подачи заявки заявителю уже были известны положений документации о закупке. В случае несогласия с какими-либо характеристиками, Общество было вправе обратиться за разъяснениями, подав заявку на участие в электронном аукционе, Общество имело право не предлагать более низкую цену.

В силу положений ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации Общество осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, являясь перепродавцом товара, должно было и могло предположить и оценить возможность отрицательных для себя последствий предложения в ходе аукциона цены, сопоставимой или более низкой по сравнению с закупочной ценой.

Довод Общества о том, что протокол рабочей группы № 1 от 26.07.2017, свидетельствует о том, что торги на территории Воронежской области проходят при вмешательстве третьих лиц - представителей органов власти обоснованно не был принят судом первой инстанции в силу следующего.

Как следует из указанного протокола, рабочая группа рассматривает поступающие заявки на соответствие требованиям действующего законодательства, в том числе санитарным нормам и правилам, Федеральным клинические рекомендациям по выбору химических средств дезинфекции и стерилизации для использования в медицинских организациях, Федеральному закону от 30.03.1999 № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения», в ее состав входят сотрудники медицинских организаций Воронежской области, обладающие специальными знаниями, необходимыми для осуществления анализа соответствия заявок на закупку.

С учетом специфики деятельности заказчиков, а также принимая во внимание, что деятельность рабочей группы носит консультационный характер, то ее рекомендации не могут быть расценены как оказание влияние на медицинские организации при формировании заявок.

Согласно разъяснениям, данным в абзацах 11 и 12 пункта 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в силу статьи 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

Возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Федерального закона № 44-ФЗ, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В рассматриваемом деле заявителем не представлено доказательств того, что сформулированные заказчиком требования к объекту закупки привели к необоснованному ограничению количества участников аукциона, что установленная в данном случае совокупность требований к закупаемому средству указывает на единственного производителя или на конкретный товар. Материалами дела подтверждается, что к участию в аукционе были допущены девять участников.

Ссылка Общества на судебную практику не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет, принята судами по конкретным делам, обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

В соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Проанализировав и оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям ст. 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО «Гермес» на доказано, что оспариваемое решение Воронежского УФАС России одновременно не соответствует закону и нарушает его права в сфере экономической деятельности.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения и о недоказанности нарушения прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу ч. 1 ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы относятся на заявителя -  ООО «Гермес».

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 15.02.2019 по делу № А14-5477/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента  принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судьяТ.И. Капишникова

Судьи   А.И. Протасов

М.Б. Осипова