﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

29 июля 2021 года

Дело №

А21-1782/2020

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Кудина А.Г., Толкунова В.М.,

рассмотрев 28.07.2021 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЭНДО-МЕД» на решение Арбитражного суда Калининградской области от 03.11.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2021 по делу                      № А21-1782/2020,

                                                у с т а н о в и л: 

Общество с ограниченной ответственностью «Эндо-Мед», адрес: 127521, Москва, 17-й проезд Марьиной рощи, д.4, корп. 1, ОГРН 1117746563527, ИНН7724798073 (далее – ООО «Эндо-Мед», Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области, адрес: 236006, Калининград, Барнаульская ул., д.4,                          ОГРН 1023901001552, ИНН 3905011090 (далее – УФАС, Управление) от 16.10.2019 № 039/06/69-767/2019, а также о признании недействительными торгов по извещению № 0135200000519004097 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку изделий медицинского назначения для отделения онкохимиотерапии.

Суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, городское бюджетное учреждение здравоохранения «Областная клиническая больница Калининградской области», адрес: 236016, Калининград, Клиническая ул., д.74 ОГРН 1023901008691, ИНН 3906030793 (далее - ГБУЗ, Учреждение), Конкурсное Агентство Калининградской области, адрес: 236016, Калининград, ул. Д. Донского, д.1, ОГРН 1053900175625, ИНН 3905069244 (далее - Агентство), общество с ограниченной ответственностью «Свободный сокол», адрес: 295047, Республика Крым, г. Симферополь, Узловая ул., д.18А, пом. 3, (далее – ООО «Свободный сокол»). Определением суда от 09.09.2020 процессуальный статус третьих лиц изменен на заинтересованных лиц.

Решением суда от 03.11.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 27.03.2021, Обществу в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО «Эндо-Мед» просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований в связи с неправильным толкованием судами статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ), приведшего к ошибочному выводу, что требование заказчика по спорной закупке оправдано достижением наилучшего терапевтического эффекта посредством эксплуатации медицинского оборудования двух фирм производителей «BBraun Medical» (Франция) и                   «C-Port CT» (PHS Medical, Германия), а равно наличию в его составе такого изделия как «венолифтер». Податель жалобы настаивает на том, что истребование заказчиком (ГБУЗ) медицинского товара только вышеназванных марок изначально ограничивает круг потенциальных участников закупки.

Общество, УФАС, Учреждение, Агентство и ООО «Свободный сокол», надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие часть 3 статьи                             284 АПК РФ.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке. 

Как видно из материалов дела и установлено судами, 30.09.2019 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение                                 № 0135200000519004097 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку изделий медицинского назначения для отделения онкохимиотерапии; заказчик – Учреждение; начальная (максимальная) цена контракта- 431 100 руб.

Закупка осуществлялась в соответствии с Законом № 44- ФЗ. 

Аукцион признан состоявшимся. Согласно протоколу от 14.10.2019                        № 0135200000519004097-2 подведения итогов аукциона в электронной форме к участию в аукционе допущены заявки ООО «Свободный сокол» и ООО «Балтмедснаб», победителем спорного аукциона признано ООО «Свободный Сокол». Между Учреждением и победителем заключен контракт от 30.10.2019  № 0135200000519004097 на поставку изделий медицинского назначения для отделения онкохимиотерапии (порт-система).

В УФАС 07.10.2019 поступила жалоба ООО «Эндо-Мед» на положения Документации электронного аукциона № 0135200000519004097, а именно: совокупность характеристик товара, требуемого к поставке, соответствует изделиям только одного производителя - BBraun Medical (Франция), что ограничивает число участников закупки; нарушен приказ Министерства финансов Российской Федерации от 04.06.2018 № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в части ограничения участия в аукционе продукции российского производителя ООО «ТитанБио» (регистрационное удостоверение РЗН 2019/8121 от 05.06.2019).

По результатам рассмотрения жалобы в рамках внеплановой проверки       (в порядке части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ) УФАС приняло решение от 16.10.2019 № 039/06/69-767/2019, которым признало жалобу ООО «Эндо-Мед» не обоснованной.

Не согласившись с означенными решением и результатами проведенных торгов, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суды двух инстанций исследовали и оценили доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установили обстоятельства дела и указали на наличие у антимонопольного органа в данном случае правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого решения и отказали в признании недействительными торгов по извещению                                     № 0135200000519004097.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. 

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении положений Закона о контрактной системе, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5      статьи 71 АПК РФ), требованиям административного судопроизводства     (статьи 198, 200, 201 АПК РФ).

При рассмотрении спора по существу суды правомерно исходили из предмета, целей и принципов правового регулирования соответствующих закупок (статьи 1, 6, 8 Закона о контрактной системе), приоритета конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (статья 24 Закона), понятия электронного аукциона (часть 1 статьи 59 Закона), а равно специфики его организации и проведения.

В силу части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: 1) наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта;     2) требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости); в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 названной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения таких показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ).

При этом заказчик должен учитывать запрет, предусмотренный пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе на установление требований к содержанию заявок, ограничивающих круг участников.

Системное толкование приведенных нормативных положений обязывает к следующему выводу: при формировании документации о закупке заказчику предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности. Вместе с тем, при описании объекта закупки заказчику надлежит таким образом прописать требования к закупаемым товарам (работам, услугам), чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара (работы, услуги) именно с такими характеристиками, которые ему объективно необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Аналогичная позиция содержится в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в соответствии с которым является допустимым указание в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают потребностям заказчика и необходимы ему с учетом специфики использования такого товара (работ, услуг).

В силу статьи 6 Закона № 44-ФЗ к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

Судами установлено, что в соответствии с пунктом 24 раздела 2 «Информационная карта аукциона в электронной форме» документации об аукционе описание объекта закупки указано в разделе 3 «Техническое задание и обоснование начальной (максимальной) цены контракта» и разделе 4 «Проект контракта» данной документации.

В Техническом задании Заказчиком определены требования к поставляемому товару «порт-система», а именно: венозная порт-система для чрескожной катетеризации для установки по методу Сельдингера, в следующем наборе: стандартный порт - титановый резервуар, три отверстия на корпусе для фиксации к фасции при помощи хирургической нити, размер камеры порта: длина не менее 35 мм не более 36 мм, ширина не менее 27 мм не более 28 мм, высота не менее 13 мм не более 13,5 мм, объем титановой камеры не менее 0,5 мл не более 0,7 мл, диаметр силиконовой мембраны не менее 12 мм не более 14 мм; катетер присоединяемый, наружный диаметр не менее 2,8 мм не более 3 мм, внутренний диаметр не менее 1,6 мм не более 1,8 мм; принадлежности для имплантации: рентгеноконтрастное соединительное кольцо - не менее 2 шт., иглы типа Губера прямые - не менее 2 шт., венолифтер, игла для пункции вен, J-образный проводник с диспенсером, расщепляемый интродьюсер с дилятатором, туннелер, шприц с типом соединения Luer, объемом не менее 10 мл не более 12 мл, игла типа Губера с удлинителем и зажимом не менее 1 шт

Комиссия УФАС, проанализировав технические, функциональные, качественные и эксплуатационные характеристики, содержащиеся в каталогах на продукцию, следующих товаров: порт система для имплантации «Celsite» «BBraun Medical» (Франция), регистрационное удостоверение от 31.07.2019                       № ФСЗ 2008/03191; порт «C-Port СТ PSH Medical» (Германия), регистрационное удостоверение от 01.10.2018 № ФСЗ 2009/04148, установила их соответствие требованиям раздела 3 «Техническое задание (описание объекта закупки).

Именно установление вышеназванных критериев только у двух вышеназванных производителей Общество восприняло как нарушение Учреждением статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

Оценив обстоятельства дела, суды правильно не усмотрели в действиях Учреждения (как заказчика) нарушение, как отдельных положений Закона                      № 44-ФЗ (статьи 33), так и его принципов.

Суд округа соглашается с данным выводом судом и констатирует следующие значимые для настоящего спора обстоятельства.

Заказчику предоставлено право самостоятельно определять характеристики поставляемого товара, которые будут иметь существенное значение для его последующего использования при оказании соответствующего вида государственных услуг, при наличии в аукционной документации обоснования необходимости указания таких характеристик.

Как пояснял заказчик (в том числе в разъяснениях положений Документации об аукционе), указанные выше характеристики объекта закупки формировались на основании клинических данных и данных безопасности анализа существующего рынка, а равно анализа рынка проведенного им путем запроса коммерческих предложений, при этом учтены:

- необходимость достижения наилучшего терапевтического эффекта;

- необходимость максимального исключения любых нежелательных последствий во время и после имплантации портсистемы пациентам с онкологическими заболеваниями;

- возможность пациентам с онкологическими заболеваниями носить порт-системы для длительного сосудистого доступа на протяжении всей жизни (как следствие, закупаемое медицинское изделие должно быть биологически устойчивым к воздействиям и совместимым, а также безопасным для пациента при проведении компьютерной томографии и магнитно-резонансной томографии, и при этом не влиять на качество жизни пациента).

Суды не согласились с утверждением Общества, что требование о включении в состав набора порт-системы венолифтера является избыточным, поскольку при формировании заявки и размещении заказа заказчиком учтены необходимость достижения наилучшего терапевтического эффекта и необходимость максимального исключения любых нежелательных последствий во время и после имплантации порт-системы пациентам с онкологическими заболеваниями. 

В виду того, что установленные в Техническом задании требования к поставляемому товару обусловлены спецификой лечебного процесса, опытом врачей устанавливать порт системы в составе полного набора, включая венолифтер (который необходим для поддержки вены и заведения катетера в вену в случае необходимости применения методики венесекции во время имплантации), заказчик сформировал предмет закупки исходя непосредственно из своих потребностей. 

С учетом изложенного, следует согласиться с выводами судов о том, что при описании объекта закупки Учреждением в Техническом задании в целях необходимости обеспечения необходимого терапевтического эффекта приведено соответствующее обоснование необходимости медицинского оборудования с наличием венозной порт-системы для чрескожной катетеризации для установки по методу Сельдингера.

В силу статьи 6 Закона № 44-ФЗ к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

Означенное обоснование особых характеристик товара, которые отвечают потребностям и необходимы медицинским учреждениям с учетом специфики использования такого товара не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки (письмо Минздрава России от 14.02.2018                № 418/25-5 и Обзор судебной практики от 28.06.2017).

Возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что сформулированные заказчиком требования к объекту закупки привели к необоснованному ограничению количества участников аукциона

Суды удостоверились о наличии как минимум двух моделей, соответствующих характеристикам и показателям, определенным заказчиком (производители PFM Medical, Германия и B.Braun Medical Industries Sdn. Bhd., Малайзия), что не свидетельствует о наличии ограничения числа участников закупки. При этом, как верно указали суды, отсутствие товара с необходимыми характеристиками у какого-либо потенциального участника закупки не может являться признаком ограничения круга участников закупки, поскольку объектом закупки является поставка товара, а не его производство (т.е. Общество не было лишено возможности закупить и поставить заказчику необходимый ему товар).

Во взаимосвязи с положениями частей 1 и 9 статьи 105 Закона о контрактной системе жалобы потенциальных участников закупок, связанные с описанием объекта закупки и установлением требований к товарам, ограничивающим количество участников закупки (например, уникальных характеристик и т.д.), не могут быть признаны обоснованными без предоставления документальных доказательств, подтверждающих невозможность приобретения и поставки товара соответствующего потребностям заказчика.

По настоящему делу Обществом такие доказательства не представлены.

Иное толкование подателем кассационной жалобы положений действующего законодательства, не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права. 

Вывод судов об отсутствии в действиях Учреждения нарушения Закона № 44-ФЗ при описании объекта закупки, является мотивированным и правомерным, как следствие, решение УФАС отвечает целям и задачам антимонопольного контроля процедуры торгов, соответствуют закону, а равно сложившейся судебной практике. 

Означенные выводы явились основанием для отказа Обществу в признании недействительными торгов по извещению №0135200000519004097 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку изделий медицинского назначения для отделения онкохимиотерапии.

Переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, в том числе их достаточности, допустимости, достоверности, не допускается (пункт 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном  суде кассационной инстанции», часть 3 статьи 286, часть 2 статьи 287 АПК РФ). 

Основания для изменения либо отмены обжалованных судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

                                             п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 03.11.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2021  по делу № А21-1782/2020 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Эндо-Мед» - без удовлетворения.        

 

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

А.Г. Кудин

В.М. Толкунов