Именем Российской Федерации

 

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-241934/2018-26-1918

16 июля 2021 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена                                            08 июля 2021 года

Полный текст решения  изготовлен                                                    16 июля 2021 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

судьи Нечипоренко Н.В. (единолично),

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гочияевым А.Б.,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску

ПУБЛИЧНО-ПРАВОВОЙ КОМПАНИИ "ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК В СФЕРЕ  СТРОИТЕЛЬСТВА"  (127051, РОССИЯ, МОСКВА Г., МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ ФИО1 Г., САДОВАЯ-САМОТЁЧНАЯ УЛ., Д. 10, СТР. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 01.02.2021, ИНН: 

<

***>)

к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ БАНК "СЕВЕРНЫЙ МОРСКОЙ ПУТЬ" (115035, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА САДОВНИЧЕСКАЯ, 71, КОРПУС 11, ОГРН:  

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 16.06.2009, ИНН: 

<

***>)

Третье лицо:

1) ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ УНИТАРНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ  "АТЭКС" (127055, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА НОВОСЛОБОДСКАЯ, ДОМ 45, КОРПУС В,  ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 05.02.2003, ИНН: 

<

***>), 

2) МИНИСТЕРСТВО КУЛЬТУРЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (125009, МОСКВА ГОРОД, ПЕРЕУЛОК ГНЕЗДНИКОВСКИЙ М., ДОМ 7/6,  СТРОЕНИЕ 1,2, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 25.07.2008, ИНН:  

<

***>),

3) Внешний управляющий ФЕДЕРАЛЬНОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО  УНИТАРНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ "АТЭКС" ФИО2,

4) ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "РЕСПЕКТ  КОНСТРАКШН" (117420 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА НАМЁТКИНА ДОМ 12А ЭТАЖ/ПОМ.  25/25С3, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 07.03.2013, ИНН:  

<

***>),

5) ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТИМ" (142116, 

<

...>, КОРПУС ЛАБОРАТОРНО-ИНЖЕНЕРН, ПОМЕЩЕНИЕ 513, ОГРН:  

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 21.08.2007, ИНН: 

<

***>)

6) ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ОХРАНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (103986,  МОСКВА ГОРОД, КРЕМЛЬ УЛИЦА, 9, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения  ОГРН: 06.02.2003, ИНН: 

<

***>).

о взыскании суммы по независимой банковской гарантии от 21.12.2016г. № 11-2016/БГ-26 в размере 213 366 659, 32 руб. и неустойки в размере 197 150 792, 92  руб. (с учетом принятого судом уменьшения исковых требований в порядке ст. 49  АПК РФ)

при участии:

от истца: ФИО3, паспорт, доверенность от 26.04.2021 г., диплом о высшем  юридическом образовании

от ответчика: ФИО4, паспорт, доверенность от 18.06.2020 г., диплом о  высшем юридическом образовании

от 5-го третьего лица: ФИО5, удостоверение адвоката, доверенность от  19.05.2020 г.

от 6-го третьего лица: ФИО6, удостоверение, доверенность от 12.02.2020 г.

от 1-го, 2-го, 3-го, 4-го третьих лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ "ДИРЕКЦИЯ ПО СТРОИТЕЛЬСТВУ, РЕКОНСТРУКЦИИ И РЕСТАВРАЦИИ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ БАНК "СЕВЕРНЫЙ МОРСКОЙ ПУТЬ" о взыскании суммы по независимой банковской гарантии от 21.12.2016г. № 11-2016/БГ-26 в размере 213 366 659, 32 руб. и неустойки в размере 197 150 792, 92  руб. (с учетом принятого судом уменьшения исковых требований в порядке ст. 49  АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований     относительно      предмета     спора,      привлечены     ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ УНИТАРНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "АТЭКС", МИНИСТЕРСТВО      КУЛЬТУРЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, внешний управляющий     ФЕДЕРАЛЬНОГО     ГОСУДАРСТВЕННОГО     УНИТАРНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ "АТЭКС" ФИО2, ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "РЕСПЕКТ КОНСТРАКШН", ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТИМ", ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ОХРАНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, в порядке ст. 51 АПК РФ.

Через канцелярию суда 15.11.2018 г. поступило встречное исковое заявление о признании недействительным соглашения от 24.08.2018 о расторжении государственного контракта N 0373100115414000017-3.

Через канцелярию суда 07.12.2018 г. поступило встречное исковое заявление о взыскании убытков в размере 476 350 291,42 руб., причиненных в результате необоснованного предъявления требований о взыскании денежных средств по банковской гарантии от 21.12.2016 г. N 11-2016/БГ-26 со ссылкой на ст. ст. 15, 375.1 ГК РФ.

Определениями Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2019, оставленными без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от  28.03.2019 и постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 30.05.20191, встречные исковые заявления возвращены ответчику.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.06.2020 заявления истца и ответчика о судебном примирении в порядке статьи 138.5 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворены. Утвержден в качестве судебного примирителя ФИО7. Срок, в течение которого проводится судебное примирение, установлен до 14 августа 2020 года.

Вместе с тем, сторонам не удалось урегулировать спор при участии судебного примирителя, на основании чего процедура судебного примирения 06.08.2020 года прекращена судебным примирителем без достижения результата (результатов) примирения (статья 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31.10.2019 № 41 "Об утверждении Регламента проведения судебного примирения"; т.11 л.д.113).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2020 производство по делу № А40-241934/2018-26-1918 приостановлено до вступления в  законную силу решения Арбитражного суда г. Москвы по делу № № А40-110215/2020.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2021 производство по настоящему делу возобновлено.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2021 произведена замена истца по делу № А40-241934/2018-26-1918 с ФЕДЕРАЛЬНОГО  ГОСУДАРСТВЕННОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ "ДИРЕКЦИЯ ПО  СТРОИТЕЛЬСТВУ, РЕКОНСТРУКЦИИ И РЕСТАВРАЦИИ" на правопреемника  Публично-правовую компанию «Единый заказчик в сфере строительства» в порядке ст. 48 АПК РФ.

В ходе рассмотрения дела истец отказался от исковых требований в части взыскания 63 459 526,69 руб. Судом принят отказ от иска и на основании ч. 4 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу в указанной части подлежит прекращению.

В судебное заседание не явились 1 -ое, 2-ое, 3-ое, 4-ое третьи лица, считаются извещенными надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела в порядке ч. 4 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители истца, ответчика, 5-го и 6-го третьих лиц не возражали против рассмотрения дела в отсутствие 1-го, 2-го, 3-го, 4-го третьих лиц.

Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие 1-го, 2-го, 3-го, 4-го третьих лиц в порядке ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец требования поддержал согласно исковому заявлению с учетом принятых судом уточнений и частичного отказа.

Ответчик требования не признал по доводам, изложенным в отзыве и письменных возражениях по существу заявленных требований.

Выслушав представителей истца, ответчика, 5-го и 6-го третьих лиц, исследовав письменные доказательства, суд находит иск, неподлежащим удовлетворению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и указывает истец в обоснование иска,  между Федеральным государственным казенным учреждением «Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации» (далее - Бенефициар, Государственный заказчик) и Федеральным государственным унитарным предприятием «Атэкс» (далее - ФГУП «Атэкс, Принципал, Генеральный подрядчик) по результатам проведения открытого конкурса был заключен Государственный контракт от 24.11.2014 № 0373100115414000017-3 (далее - Государственный контракт), в соответствии с которым Генеральный подрядчик принял на себя обязательства по выполнению всего комплекса строительно-монтажных, пусконаладочных работ и ввода в эксплуатацию объекта: «Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры «Московский Художественный академический театр имени А.П.Чехова», строительство здания филиала МХАТ имени А.П. Чехова по адресу: г. Москва, ЮАО, пересечение проспекта Андропова с Нагатинской улицей» (далее - Объект).

В соответствии с пунктом 3.1 Государственного контракта стоимость работ и затрат по выполнению всего комплекса работ составляет 2 280 230 508 руб. 60 коп., в том числе НДС 18 % - 347 831 772 руб. 50 коп.

Финансирование выполненных работ по Государственному контракту осуществлялось за счет средств федерального бюджета (пункт 3.7 Государственного контракта).

На основании пункта 3.21 Государственного контракта Истцом на расчетный счет ФГУП «Атэкс» был перечислен аванс в размере 177 000 950 руб., что подтверждается платежным поручением № 780547 от 02.12.2014.

Во исполнение условий Дополнительного соглашения № 1 от 24.12.2014 Истцом на расчетный счет ФГУП «Атэкс» был перечислен аванс в размере 507 068 202 руб. 58 коп., что подтверждается платежным поручением № 523588 от 29.12.2014.

Срок окончания выполнения работ по Государственному контракту установлен по 24.05.2019 (с учетом изменений, внесенных Дополнительными соглашениями № 1 от 24.12.2014, № 2 от 30.09.2015, № 5 от 24.03.2016, № 13 от 09.04.2018).

При этом, сроки выполнения отдельных работ/этапов работ были установлены в Графике выполнения работ, утвержденном сторонами (Приложение № 2 к Государственному контракту).

Поскольку ФГУП «Атэкс», при выполнении работ по Государственному контракту допускало систематическое отставание от утвержденного Графика выполнения работ (Приложение № 2 к Государственному контракту), о чем свидетельствует переписка с Генеральным подрядчиком (письмо от 22.03.2018 № У-1227-18), комплекс работ до настоящего времени не выполнен.

Кроме того, из открытых источников информации Истцу стало известно о том, что ФГУП «Атэкс» подало в Арбитражный суд города Москвы заявление о признании себя несостоятельным (банкротом), что также свидетельствовало о невозможности исполнения Государственного контракта в установленные сроки.

Учитывая указанные обстоятельства, Истец обратился в ФГУП «Атэкс» с претензией от 06.08.2018 № У-4293-18 в которой, с учетом положений п. 16.2 Государственного контракта, предложил расторгнуть его по соглашению сторон и потребовал вернуть сумму неотработанного аванса в размере 464 279 037,42 руб.

24.08.2018 между Сторонами Государственного контракта было заключено Соглашение о расторжении Государственного контракта № 0373100115414000017-3 от 24.11.2014 на выполнение подрядных работ по строительству объекта, в соответствии с пунктом 5 которого ФГУП «Атэкс» подтвердило ненадлежащее исполнение контрактных обязательств и должно было в срок до 01.09.2018 осуществить возврат Истцу сумму неотработанного аванса в размере 464 279 037 руб. 42 коп., в том числе НДС 18 % в размере 70 822 226 руб. 05 коп.

Указанное соглашение о расторжении Государственного контракта от 24.11.2014 № 0373100115414000017-3 было опубликовано на официальном сайте www.zakupki.gov.ru.

Истцом в адрес ФГУП «Атэкс» направлялось письмо от 03.09.2018 № У-4769-18 с требованием о возврате неотработанного аванса, однако, в полном объеме денежные средства не возвращены.

АО «СМП Банк» 21.12.2016 предоставил банковскую гарантию №11-2016/БГ-26 ФГКУ «ДСРиР» на сумму 602 335 580,52  руб. (п. 1. банковской гарантии).

Банковская гарантия обеспечивала надлежащее выполнение ФГУП «АТЭКС» обязательств по государственному контракту №0373100115414000017-3 от 24.11.2014 на выполнение подрядных работ по строительству объекта от 24.11.2014 (далее -государственный контракт).

В связи с чем, Истец в соответствии с условиями Гарантии и требованиями Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» направил Ответчику (Гаранту) Требование от 07.09.2018 № У-4890-18 об осуществлении уплаты денежной суммы (далее -Требование) неотработанного аванса в размере 464 279 037 руб. 42 коп. с приложением подтверждающих документов, которое было получено ответчиком 07.09.2018.

Письмом от 14.09.2018 № 2716 Ответчик отказал в удовлетворении предъявленного Требования по выплате суммы по Гарантии, мотивировав свой отказ тем, что в предъявленном Требовании и приложениях к нему отсутствуют указания на обязательства (перечень обязательств) ФГУП «Атэкс», предусмотренных Контрактом и обеспеченных Гарантией, нарушение которых было допущено Принципалом.

Не согласившись с отказом гаранта в части удовлетворения требований по банковской гарантии, бенефициар обратился с настоящим иском в суд.

Истец утверждает, что предъявленное Требование с приложениями представлено Ответчику (Гаранту) в письменной форме и содержит именно те обстоятельства, наступление которых должны повлечь уплату суммы, предусмотренной настоящей Гарантией, а именно: указание на то, в чем состоит нарушение ФГУП «Атэкс» (Принципалом) - ненадлежащем исполнении Принципалом ФГУП «Атэкс» обязательств по возврату неотработанного аванса; обстоятельства, наступление которых влечет уплату по Гарантии: Соглашение от 24.08.2018 о расторжении Государственного контракта № 0373100115414000017-3, в соответствии с условиями которого ФГУП «Атэкс» (Принципал) обязался в срок до 01.09.2018 осуществить возврат Истцу (Бенефициару) суммы неотработанного аванса, в п. 3 которого ФГУП «Атэкс» (Принципал) и Истец (Бенефициар) подтверждают, что комплекс работ по Государственному контракту ФГУП «Атэкс» в установленные сроки выполнен не полностью; платежные поручения № 780547 от 02.12.2014, № 523588 от 29.12.2014, подтверждающие перечисление Истцом Бенефициаром аванса на расчетный счет ФГУП «Атэкс» (Принципалу) с отметкой органа Федерального казначейства об исполнении; отчет о состоянии лицевого счета администратора доходов бюджета № 04731А98580 на 01.09.2018 и Справка о перечислении поступлений в бюджеты на 03 сентября 2018 года, свидетельствующие отсутствие поступления неотработанного аванса от ФГУП «Атэкс» (Принципала); расчет суммы платежа по Гарантии и реквизиты Истца (Бенефициара) для перечисления денежных средств.

Таким образом, в предъявленном Ответчику (Гаранту) Требовании об уплате по Гарантии указано, в чем конкретно состояло допущенное ФГУП «Атэкс» (Принципалом) нарушение обязательства - невозврат авансового платежа, а также приложены все документы, предусмотренные Гарантией, что не оспаривается Банком (Гарантом).

В связи с чем, по мнению Истца, у Гаранта отсутствовали основания для отказа Истцу в выплате денежных средств.

В соответствии с пунктом 5 Банковской гарантии от 21.12.2016 № 11-2016/БГ-26 в случае невыполнения Гарантом своих обязательств, вытекающих из Гарантии, Гарант обязан уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1 % (ноль целых одна десятая) от денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки.

27.09.2018 Истец направил в адрес Ответчика претензию (исх. № У-5380-18) об уплате по Гарантии денежной суммы (неотработанного аванса) в размере 464 279 037 руб. 42 коп. и неустойки.

В ответном письме от 01.10.2018 № 2914 Ответчик вновь отказал в оплате по Гарантии. 

Таким образом, по мнению истца у ответчика имеется обязанность выплатить сумму по независимой банковской гарантии от 21.12.2016г. № 11-2016/БГ-26 в размере 213 366 659, 32 руб. и неустойку в размере 197 150 792, 92  руб.

Ответчик, возражая против иска, указывает на то, что из приложенных Бенефициаром к требованию об осуществлении платежа по Гарантии документов, не усматривается, что Принципал допустил нарушение каких-либо обеспеченных Банковской гарантией обязательств (обязательств, возникших при заключении Государственного контракта), в том числе срок завершения строительства - 24.05.2019 г. нарушен не был, какие-либо серьезные претензии по качеству (и) или по срокам строительства до сведения Гаранта не доводились, в качестве основания для ветвления платежа по гарантии никогда не упоминались. Кроме того, расторгая государственный контракт по основанию – соглашение сторон, его стороны не ссылались на какие-либо нарушения со стороны Принципала, послужившие основанием для расторжения  договора.

Также банк указывает, что в рамках дела № А40-228333/18-25-1905 им подано исковое заявление о признании недействительным соглашения от 24.08.2018 о расторжении государственного контракта №0373100115414000017-3 от 24.11.2014.

Банк полагает, что требования Бенефициара основаны не на допущенных Принципалом нарушениях обязательств по строительству здания Театра, возникших из Государственного контракта при его заключении (см. п. 3 Банковской гарантии), а из иных, не предусмотренных банковской гарантией, обязательств (заведомо неисполнимых обязательствах, созданных исключительно с целью возникновения ответственности Гаранта).

Таким образом, поскольку основания ответственности Гаранта были созданы путем злонамеренного соглашения Бенефициара с Принципалом (п. 3 ст. 157, ст. 170 ст. 10 ГК РФ); обязательства из недействительного соглашения от 24.08.2018 о расторжении государственного контракта не возникли (и кроме того, являлись для сторон заведомо неисполнимыми), то они не могут быть и нарушены, в связи с чем, по утверждению Банка, требование Бенефициара о выплате денежных средств по гарантии является неправомерным.

Третье лицо - Министерство культуры Российской Федерации представило свою письменную позицию, и считает, что исковые требования ФГКУ «ДСРиР» являются обоснованными и подлежащими удовлетворению, поскольку банк необоснованно отказал в осуществлении выплаты по Банковской гарантии, и вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2019 по делу № А40-228333/18-25-1905 в удовлетворении исковых требований о признании недействительным соглашения от 24.08.2018 о расторжении государственного контракта №0373100115414000017-3 от 24.11.2014 отказано.

Третье лицо – ООО "СТИМ" представило письменную позицию, в которой указывает на то, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2019 по делу №  А40-50195/19-111-473 признана недействительной сделка, оформленная соглашением от 24.08.2018 о расторжении государственного контракта от 24.11.2014 № 0373100115414000017-3 на выполнение подрядных работ по строительству объекта, заключенная между ФГКУ "ДСРИР" и ФГУП "АТЭКС".

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. 

Таким образом, по мнению ООО "СТИМ", признанное недействительным соглашение о расторжении государственного контракта, заключенного между ФГУП "ДСРиР" и ФГУП "АТЭКС", не привело к расторжению контракта, и что государственный контракт на момент направления требования о платеже по банковской гарантии являлся действующим, не был нарушен и не существовало обязательства по возврату суммы аванса, следовательно, требование ФГУП "ДСРиР" к ФГУП "АТЭКС" о возврате неотработанного аванса является необоснованным.

В своем требовании от 07.09.2018 ФГУП "ДСРиР" указало, что допущенное ФГУП "АТЭКС" нарушение состоит в ненадлежащем исполнении ФГУП "АТЭКС" обязательства по возврату аванса. Государственный контракт не предусматривает обязательств ФГУП "АТЭКС" по возврату аванса по требованию ФГУП "ДСРиР". Обязательств, возникших из соглашения о расторжении государственного контракта, заключенного между ФГУП "ДСРиР" и ФГУП "АТЭКС" 24.08.2018, банковская гарантия не обеспечивала.

Следовательно, требование ФГУП "ДСРиР" о выплате по гарантии не соответствовало условиям гарантии, что в соответствии с пунктом 1 статьи 376 ГК РФ является основанием для отказа в выплате.

При таких обстоятельствах, по мнению третьего лица ООО "СТИМ", предъявление ФГУП "ДСРиР" требования о выплате по гарантии на основании соглашения о расторжении государственного контракта от 24.08.2018 должно быть квалифицировано как злоупотребление правом на безусловное получение выплаты по банковской гарантии, что влечет отказ в удовлетворении этого требования на основании пункта 2 статьи 10 ГК РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

В соответствии со статьей 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Статьей 370 ГК РФ установлено, что предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них. Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.

Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ).

Сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.

В соответствии со ст. 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Пунктом 1 ст. 376 ГК РФ предусмотрен исчерпывающий перечень оснований отказа гаранта удовлетворить требование бенефициара - гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 375 настоящего Кодекса, указав причину отказа.

Вместе с тем независимость гарантии обеспечивается наличием специальных и исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (пункт 2 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии").

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания недобросовестности бенефициара лежит на гаранте.

Исходя из смысла положений статей 374, 375.1 ГК РФ следует, что воля законодателя, при формулировке положений о банковской гарантии, не была направлена на предоставление возможности получения бенефициаром неосновательного обогащения в виде выплаты по банковской гарантии при отсутствии реального нарушения обязательств, в обеспечение исполнения которых выдавалась банковская гарантия.

В данном случае требование об осуществлении выплаты по Банковской гарантии мотивировано не тем, что Принципалом нарушено обязательство, вытекающее из Контракта, действие которого было приостановлено Бенефициаром, а на том, что Принципал не исполнил обязательство, предусмотренное Соглашением, о возврате в срок до 01.09.2018 неотработанной части аванса.

Вступившим в законную силу (не обжаловалось сторонами) решением Арбитражного суда города Москвы  от 18.07.2019 по делу №  А40-50195/19-111-473 признана недействительной сделка, оформленная соглашением от 24.08.2018 о расторжении государственного контракта от 24.11.2014 № 0373100115414000017-3 на выполнение подрядных работ по строительству объекта, заключенная между ФГКУ "ДСРИР" и ФГУП "АТЭКС".

Кроме того, в рамках дела № А40-110215/2020 Банк обратился с исковым заявлением к Федеральному государственному казенному учреждению «Дирекция по  строительству, реконструкции и реставрации объектов культуры» о признании недействительным требования от 07.09.2018  (исх. № У-4890-18) Федерального государственного казенного учреждения «Дирекция  по строительству, реконструкции и реставрации» об осуществлении уплаты денежной  суммы по банковской Гарантии № 11-2016/БГ-26, выданной 21.12.2016.Решением Арбитражного суда города Москвы   от 11.12.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2021 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.06.2021, по делу № А40-110215/2020 признаны незаконными действия Федерального государственного казенного учреждения «Дирекция по строительству, реконструкции и реставрации объектов культуры» по предъявлению Акционерному обществу Банк «Северный морской путь» требования от 07.09.2018 (исх. №У-4890-18) об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии №11-2016/БГ-26 выданной 21.12.2016г. – незаконными.

Так, при рассмотрении дела № А40-110215/2020 судом установлено, что «требования АО «СМП Банк» направлены на пресечение угрозы необоснованного обогащения ответчиком по требованию от 07.09.2018 (исх. № У-4890-18) об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии № 11-2016/БГ-26, выданной АО «СМП Банк» 21.12.2016. Факт ненадлежащего исполнения ФГУП «Атэкс» обязательств по государственному контракту до настоящего времени так и не установлен, как отсутствуют и иные требования ответчика к ФГУП «Атэкс» о возврате неотработанного аванса. Доказательств иного в материалы дела не представлено.».

Судом при рассмотрении дела № А40-110215/2020 также было принято во  внимание и то обстоятельство, что 20.08.2018 ФГУП «Атэкс» подало заявление о  признании его банкротом.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 24.08.2018 года вышеназванное  заявление было принято к производству (дело №А40-193471/18-4-87Б), а определением  от 11.10.2018 года в отношении должника, была введена процедура наблюдения.

Таким образом, вышеназванное соглашение о расторжении контракта, было  совершено ответчиком и ФГУП «Атэкс» в день принятия к производству заявления о  признании последнего банкротом, что в данной ситуации могло исключить возможность возврата заказчику по соглашению спорной суммы в размере  464 279 037,42 руб.

При этом, ответчик не обращался в рамках дела о несостоятельности банкротстве с заявлением о включении его требований в реестр требований кредиторов должника. Доказательств иного представлено не было.

Установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что, заключая соглашение  о расторжении государственного контракта, действия ответчика и ФГУП «Атэкс» фактически были направлены на создание фиктивной ситуации для предъявления истцу  требования по выплате денежных средств по спорной банковской гарантии.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Судебная коллегия отмечает, что вне зависимости от состава лиц, участвующих в разрешении одного спора, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены судом ранее при разрешении иного спора, должна учитываться судом. В том случае, если суд, рассматривающий второй спор, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Для установления наличия или отсутствия злоупотребления участниками гражданско-правовых отношений своими правами при совершении сделок необходимо исследование и оценка конкретных действий и поведения этих лиц с позиции возможных негативных последствий для этих отношений, для прав и законных интересов иных граждан и юридических лиц (аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 01.12.2015 N 4-КГ15-54).

На возможность отступления от принципа независимости гарантии от основного обязательства ввиду злоупотребления правом со стороны бенефициара указано также в п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27.

Исходя из правовой позиции, изложенной в Определениях Верховного Суда РФ от 14.04.2015 N 33-КГ15-5 и от 03.02.2015 N 32-КГ14-17, злоупотребление правом, то есть осуществление субъективного права в противоречии с его назначением, имеет место в случае, когда субъект поступает вопреки норме, предоставляющей ему соответствующее право, не соотносит поведение с интересами общества и государства, не исполняет корреспондирующую данному праву юридическую обязанность. Назначение субъективного права состоит в предоставлении уполномоченному субъекту юридически гарантированной возможности удовлетворять потребности, не нарушая при этом интересов других лиц, общества и государства.

Принимая во внимание вступившие в законную силу судебные акты по делам № А40-110215/2020 и №  А40-50195/19-111-473, которыми установлена недобросовестность в действиях Бенефициара и Принципала, суд приходит к выводу, что в данном случае основания для осуществления банком выплаты по банковской гарантии от 21.12.2016 № 11-2016/БГ-26 отсутствуют, в связи с чем исковые требования удовлетворению не подлежат.

Изучив материалы дела, в том числе предмет и основание заявленного иска, действуя в строгом соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, оценив представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, оценив также относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, полагает, что основания для удовлетворения иска отсутствуют.

Поскольку в удовлетворении требования о взыскании суммы задолженности судом отказано, то и акцессорное требование о взыскании неустойки также удовлетворению не подлежит.

Расходы по госпошлине относятся судом на истца на основании ст. 110 АПК РФ.

На основании статей 309, 310, 330, 368, 369,370 Гражданского кодекса Российской Федерации руководствуясь ст. ст. 49,65,71,110,123,138.5,150,156, 159,167, 170, 176,180,181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

принять частичный отказ истца от иска на сумму 63 459 526,69 руб.

Производство по делу № А40-241934/2018-26-1918 в указанной части  прекратить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:          Н.В. Нечипоренко