ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-7088/2021

Дело № А40-129543/2020

г. Москва

19 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 марта 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Мухина С.М., 

судей:

Попова В.И., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Первая Строительная Компания» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2020 по делу № А40-129543/2020 

по заявлению Департамента социально-экономического развития города мэрии города Ярославля 

к ФАС России 

третьи лица: 1. МКУ «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» 

<

...>. ООО «Первая Строительная Компания» 

о признании незаконным решение и предписания 

в присутствии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 20.07.2020;

от заинтересованного лица:

не явился, извещен;

от третьих лиц:

1. не явился, извещен; 2. ФИО4 по дов. от 11.01.2021;

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2020, принятым по настоящему делу, удовлетворены требования Департамента социально-экономического развития города мэрии города Ярославля (заявитель, Департамент) о признании незаконными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы (антимонопольный орган, ФАС России) от 01.06.2020 по делу № 20/44/105/991.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Первая Строительная Компания» (третье лицо) обратилось в Девятый арбитражный апелляционной суд с жалобой, в которой просило решение суда отменить по мотивам, изложенным в жалобе.

В судебное заседание не явились представители ФАС России и МКУ «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославль, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ. 

Путем посредством электронной почты от представителя ФАС России поступил отзыв, в котором просил решение суда отменить, апелляционную жалобу ООО «Первая Строительная Компания» удовлетворить. 

От представителя МКУ «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославль поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

В судебном заседании представитель ООО «Первая Строительная Компания» поддержал доводы жалобы в полном объеме.

Представитель Департамента в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы третьего лица по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Как следует из фактических материалов дела и установлено судом, в ФАС России поступила жалоба ООО «Первая Строительная Компания» на действия МКУ «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославля (далее - Заказчик), Департамента социально-экономического развития города Мэрии города Ярославля (далее - Уполномоченный орган) при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, конкурсной комиссией МКУ «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославля (далее - Конкурсная комиссия), ООО «РТС-тендер» (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения на территории города Ярославля (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) (номер закупки - 0371300027820000188) (далее - Конкурс, Жалоба).

В результате рассмотрения Жалобы ООО «Первая Строительная Компания» ФАС России приняла решение от 01.06.2020 по делу № 20/44/105/991, согласно которому Жалоба ООО «Первая Строительная Компания» признана обоснованной в части неприменения ограничений, установленных Постановлением № 878, в действиях Заказчика, Уполномоченного органа признано нарушение части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Заказчику, Конкурсной комиссии, Уполномоченному органу, Оператору электронной площадки выдано обязательное для исполнения предписание от 01.06.2020 по делу № 20/44/105/991 об устранении нарушения Закона о контрактной системе, согласно которому:

1. Заказчику, Уполномоченному органу, Конкурсной комиссии отменить протоколы, составленные в ходе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (при наличии).

2. Оператору электронной площадки:

- вернуть участникам закупки ранее поданные заявки на участие в Конкурсе (при наличии);

- уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в Конкурсе об отмене протоколов, о прекращении действия заявок, поданных на участие в Конкурсе, и о возможности подать новые заявки на участие в Конкурсе;

- прекратить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в электронных процедурах, открытых участникам закупки, подавшим заявки на участие в Конкурсе, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в Конкурсе.

3. Заказчику, Уполномоченному органу:

- привести Конкурсную документацию в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 01.06.2020 по делу № 20/44/105/991 и разместить соответствующую документацию в ЕИС;

- назначить новую дату окончания подачи заявок на участие в Конкурсе, дату рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе, дату подачи окончательных предложений, а также разместить в ЕИС информацию об указанных датах. При этом срок подачи заявок на участие в Конкурсе должен быть продлен так, чтобы со дня размещения в ЕИС соответствующей документации о Конкурсе до даты окончания подачи заявок на участие в Конкурсе такой срок составлял не менее чем 10 рабочих дней до даты проведения Конкурсе.

4. Оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 3 настоящего предписания:

- назначить время подачи окончательных предложений и разместить указанную информацию на электронной площадке;

- уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в Конкурсе, в том числе Заявителя, о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе, дате рассмотрения заявок на участие в Конкурсе, дате подачи окончательных предложений, а также о возможности подать новые заявки на участие в Конкурсе.

5. Заказчику, Уполномоченному органу, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 01.06.2020 по делу № 20/44/105/991.

6. Заказчику, Уполномоченному органу, Конкурсной комиссии, Оператору электронной площадки в срок до 15.06.2020 исполнить настоящее предписание и представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде или по факсимильной связи (499) 755-23-24, а также электронной почте predpisanie44@fas.gov.ru.

Письмом от 11.06.2020 № 1211/01-01-05 (вх. от 15.06.2020 № 103269-ЭП/20), направленным в адрес ФАС России, Департамент социально-экономического развития города Мэрии города Ярославля сообщил, что предписание ФАС России от 01.06.2020 по делу № 20/44/105/991 исполнено.

Несмотря на исполненное заказчиком и уполномоченным органом предписания, с принятым Комиссией ФАС России решением и выданном предписанием Департамент заявитель не согласился и обратился в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, с учетом положений ст. ст. 4, 198, 200 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 № 6/8, правомерно исходил из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 54.1 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -Закон о контрактной системе, Федеральный закон № 44-ФЗ) под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования. 

Для проведения открытого конкурса в электронной форме заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию, которая в силу части 1 статьи 54.3 Федерального закона № 44-ФЗ наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать: наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Федерального закона № 44-ФЗ (пункт 1); предусмотренные статьей 54.4 Федерального закона № 44-ФЗ требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса в электронной форме, к составу заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе в электронной форме (пункт 4). 

В соответствии с нормами законодательства о контрактной системе заказчик при осуществлении закупки выбирает код из Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, утвержденного приказом Росстандарта от 31.01.2014 № 14-ст (далее - Классификатор) в целях описания объекта закупки. Указанный код устанавливается заказчиком при размещении в единой информационной системе плана-графика закупок, извещения о закупке и применяется, в том числе, для установления преимущества или дополнительных требований к участникам, а также ограничений и запретов при закупке отдельных видов товаров. Объектом рассматриваемой закупки является выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения на территории города Ярославля (далее - энергосервисный контракт), то есть оказание услуг. 

Согласно Классификатору для энергосервисного контракта подходит код по ОКПД2: 71.12.19.100 - Услуги по инженерно-техническому проектированию прочих объектов, кроме объектов культурного наследия. Правомерность выбранного заказчиком кода Классификатора не оспаривалась Комиссией ФАС России. 

Как указывалось выше, код Классификатора применяется, в том числе и для установления в закупке ограничений, в частности - условий соблюдения Постановления № 878. Код по ОКПД2: 71.12.19.100 - Услуги по инженерно-техническому проектированию прочих объектов, кроме объектов культурного наследия, не включен в перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок, утвержденный Постановлением № 878. 

Таким образом, заказчик правомерно не включил в документацию ограничения, установленные Постановлением № 878. 

Кроме того, в соответствии с пунктами 1 и 3 части 4 статьи 54.4 Федерального закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать: согласие участника открытого конкурса в электронной форме на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных конкурсной документацией и не подлежащих изменению по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки); Указанное условие отражено в подпункте 13.1 главы 3 «Информационная карта» части I «Открытый конкурс в электронной форме» конкурсной документации. Иных требований в документации установлено не было. 

Из совокупности названных положений конкурсной документации следует, что в рамках данной закупки (оказания услуг) не предполагается поставка каких-либо товаров заказчику. 

Заказчику необходимо лишь качественное оказание услуг и достижение необходимой экономии энергетических ресурсов. Светильники и иное оборудование, указанное в документации, являются лишь средствами для надлежащего исполнения обязанностей исполнителя по обеспечению экономии заказчика на объекте энергосервиса, а не товарами, поставляемыми при оказании закупаемых услуг, как это интерпретировала Комиссия ФАС России. 

При этом, указав в решении, что согласно условиям контракта фактически осуществляется поставка товара, Комиссия ФАС России не подтвердила свои доводы нормами действующего законодательства, а также не приняла во внимание положения Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а именно статьи 506, 516 ГК РФ. 

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. 

Статьей 516 ГК определено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями. 

Вместе с тем конкурсная документация не содержит положений об оплате заказчиком каких-либо товаров, в том числе светильников и иного оборудования, в силу особенностей положений энергосервисного контракта. 

Таким образом, вывод Комиссии ФАС России о фактической поставке товаров противоречит нормам действующего законодательства. 

Частью 1 статьи 14 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что при осуществлении закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно 5 выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации. 

В целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами; ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок (часть 3 статьи 14 Федерального закона № 44-ФЗ). 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 № 878 утвержден перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Исходя из данного перечня, содержащего исключительно товары, пункта 3 Постановления № 878 (в котором указано «содержащие предложения о поставке радиоэлектронной продукции, включенной в перечень», «о поставке одного и того же вида радиоэлектронной продукции» и т.п.), последнее применяется при осуществлении закупок исключительно товаров (в случае, если предметом контракта является поставка товара), и не регулирует закупки работ, услуг, в том числе тех, при выполнении, оказании которых используются товары. 

Соответственно, на закупаемые услуги не распространяются названные ограничения. 

Следовательно, в данном случае ни применительно к закупаемым услугам, ни применительно к товарам, используемым при оказании таких услуг, не требуется устанавливать ограничения допуска товаров, происходящих из иностранных государств; в связи с чем заказчиком и уполномоченным органом в пункте 27 главы 3 «Информационная карта» части I «Открытый конкурс в электронной форме» конкурсной документации (в ред. от 26.05.2020) указано, что условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, не применяются. 

Следует отметить, что для кода Классификатора 27.40, указанного Комиссией ФАС России в решении как основание для применения Постановления № 878, необходимо обязательное применение не только положений Постановления № 878, но и положений типового контракта на поставку продукции радиоэлектронной промышленности, судостроительной промышленности, авиационной техники для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Минпромторга России от 12.03.2018 № 716 «Об утверждении типового контракта...», что, в силу специфики и особенностей энергосервисного контракта, невозможно.

 Таким образом, положения конкурсной документации (в ред. от 26.05.2020), в том числе в части неустановления заказчиком и уполномоченным органом условий, запретов и ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для настоящей закупки являются обоснованными и правомерными; в действиях заказчика и уполномоченного органа отсутствуют нарушения действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок. 

Данные выводы находят свое подтверждение в сложившейся административной практике ФАС России и ее территориальных органов. 

Так, УФАС России указывают, что применительно к объекту закупки (оказание услуг/выполнение работ, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности энергетических ресурсов) фактически ввиду его природы (оказание услуг, а не поставка товаров) не должны применяться ограничения допуска, предусмотренные Постановлением № 878. 

Часть из указанных решений (Чувашского и Оренбургского УФАС России) приняты по жалобам того же заявителя - ООО «Первая Строительная Компания». 

Более того, решение Ростовского УФАС России основано на выводах комиссии центрального аппарата ФАС России по аналогичному делу (решение от 12.08.2019 по делу № 19/44/105/2169). 

Подобное решение принято ФАС России 11.09.2019 по делу № 19/44/99/433. В связи с изложенными обстоятельствами суд полагает, что оспариваемые решение и предписание не могут быть признаны законными. 

Согласно положениям ст. 200 АПК РФ на орган, который принял решение, возлагается обязанность доказывать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения. 

Ответчик не доказал наличие обстоятельства, послужившего основанием для оспариваемого решения, доводы заявителя не опроверг. 

Поскольку материалы дела подтверждают правовую позицию заявителя, суд считает требования обоснованными и подлежащими удовлетворению. 

Иных доказательств, подтверждающих сомнения ответчика, не представлено. В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица. Обжалуемый акт нарушает права и законные интересы заявителя, создает препятствия для осуществления им предпринимательской и экономической деятельности. 

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемым Решением, которое не соответствует законодательству в сфере закупочной деятельности. 

Следовательно, признание Решения недействительным повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов Заявителя в судебном порядке.

Кроме того, как указано в постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 23.11.2015 № С01-987/2015 по делу № СИП-206/2015, поскольку оспариваемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы. 

Таким образом, совокупность условий, необходимых в соответствии со статьей 198 АПК РФ для удовлетворения заявленных требований, присутствует.

Доводы апелляционной жалобы третьего лица и антимонопольного органа были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого по делу судебного акта.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2020 по делу № А40-129543/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                        С.М. Мухин 

Судьи:                          В.И. Попов 

          ФИО1