СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                                                 Дело №А27-331/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен  16 мая 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1, 

судей

ФИО2,   

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Горбачевой  А.Г. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Краснобродский Южный»,  лица, не привлеченного к участию в деле, общества с ограниченной ответственностью «Лукрум» (№07АП-2379/2018) на решение от 01.02.2018 Арбитражного суда Кемеровской области  (судья Потапов А.Л.)  по делу №А27-331/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Краснобродский Южный» (г.Кемерово, ОГРН 1094202002003, ИНН 4202037762) к Межрайонной ИФНС России №3 по Кемеровской области (г. Белово, ОГРН 1044202010456, ИНН 4202007359) о признании незаконным решения № 30 от 16.08.2016 в части.

В судебном  заседании приняли участие:

от заявителя: ФИО4 по доверенности от  24.04.2018 (на три года);  ФИО5 по доверенности от  08.05.2018 (на 3 года); ФИО6 по доверенности от 19.11.2017 (до 20.12.2018), ФИО7 ордер №6 от 08.05.2018

от  заинтересованного лица:  ФИО8 по доверенности от 07.05.2018 (до 31.12.2018);  ФИО9 по доверенности от  22.12.2017 (до 31.12.2018); ФИО10 по доверенности от  15.01.2018 (до 31.12.2018); ФИО11 по доверенности от 15.12.2017 (до 31.12.2018); ФИО12 по доверенности от 09.01.2018 (до 31.12.2018)

от общества с ограниченной ответственностью  «Лукрум»: ФИО13 директор, ре-

шение участника  от 07.11.2011 (бессрочно, пункт 11.22 Устава), паспорт; ФИО14 по доверенности от 20.03.2018 (на один год); ФИО15 по доверенности от 01.03.2018 (на один год)

                                                    УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Краснобродский Южный» (далее- заявитель, ООО «Краснобродский Южный», общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решение Межрайонной ИФНС России №3 по Кемеровской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 16.08.2016 №30 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части: доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 10 904 378 рублей, начисления пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 2 784 390 рублей, привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату НДС в сумме 3 752 316, 80 руб., доначисления налога на прибыль организаций в размере 81 874 245 рублей, начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в сумме 20 467 055, 00 рублей, привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль организаций в сумме 20 183 129, 60 рублей, уменьшения суммы убытков, исчисленных ООО «Краснобродский Южный» по данным налоговой декларации при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2014 г. на 86 970 963 руб., а также в части отказа уменьшить размер налоговой ответственности в виде штрафа в связи с наличием смягчающих обстоятельств (требования заявителем уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее - АПК РФ)). 

Решением от 01.02.2018 Арбитражного суда Кемеровской области,  заявленные требования удовлетворены в части, признано недействительным, как не соответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации, решение №30 от 16.08.2016г., принятое Межрайонной инспекцией ФНС России №3 по Кемеровской области, в части доначисления налога на прибыль за 2013 г. в размере 305 054,80 руб., пени по налогу на прибыль -86 277 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа п.3 ст.122 НК РФ в размере 122 021, 92 руб., (по эпизоду взаимоотношений с ООО «Сибтрансуголь»), в части привлечения к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ (за несвоевременное перечисление НДФЛ) в размере 61840,60 руб., в остальной части заявленных требований отказано, с МРИФНС России №3 по Кемеровской области в пользу ООО «Краснобродский Южный» взыскано 3000 руб. судебных расходов по делу.  

В апелляционной жалобе ООО «Краснобродский Южный», ссылаясь на нарушение судом норм  материального и процессуального права, реальности заявленных хозяйственных операций по взаимоотношениям с контрагентами ООО «ТТК» (аренда погрузчиков); с ООО «Партнер», ООО «Лукрум»  (перевозка грузов); с ООО «Сибтрансуголь», ООО «Автоград», ООО «Альтернатива» (услуги по аренде  погрузчиков);   с ООО «Сибтрансуголь», ООО «Автоград» (услуги по перевозке грузов); с ИП ФИО16 (работы (услуги) по осуществлению контроля и надзора  за производством);  по эпизоду отношений с организацией BERLENT UNIVERSAL INC. (БЕЛИЗ)  судом нарушены нормы материального права в части определения статуса как перевозчика, а отношений с налогоплательщиком, как отношений по международной морской перевозке грузов,  определения иностранной компании как получателя дохода от налогоплательщика (фактического бенефициара) и ООО «Краснобродский Южный» как налогового  агента (ввиду фактического наличия у BERLENT UNIVERSAL INC.  постоянного  представительства  на территории РФ), ООО «Краснобродский Южный» в данном случае не является налоговым агентом и доходы иностранной компании (если таковые были) должны  уплачиваться  (и взыскиваться) с самой  организации, а не с его контрагента, поскольку пункт 1.1 статьи 309 НК РФ не применим; в отношении налогообложения дивидендов, выплаченных налогоплательщиком иностранной организации Marendo Investments Limited  налоговым органом не доказано, что налоговый агент (общество) допустило  неполное удержание и неперечисление в бюджет  налога на прибыль организаций  в указанно сумме (исчисленной по ставке 15%), поскольку не установил  фактического бенефициара;  общество необоснованно привлечено к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ в отсутствие доказательств умысла в действиях налогоплательщика по эпизодам аренды погрузчиков и оказания транспортных услуг, просит отменить решение суда в части отказа налогоплательщику в удовлетворении требований, признать незаконным решение МРИ ФНС России №3 по Кемеровской области №30 от 16.08.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 10 904 378 руб., начисления пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 2 784 390 руб., привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату НДС в сумме 3 752 316, 80 руб., доначисления налога на прибыль организаций в сумме 81 569 190, 20 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в сумме 20 380 778, 00 руб., привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль организаций в сумме 20 061 107, 68 руб., уменьшения суммы убытков, исчисленных ООО «Краснобродский Южный» по данным налоговой декларации при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2014 г. на 86 970 963 руб.

Лицом, не привлеченным к участию в деле  ООО «Лукрум» также подана апелля- 

ционная жалоба, в которой просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявления ООО «Краснобродский Южный» о признании  недействительным решения МРИ ФНС №3 по Кемеровской области №30 от  16.08.2016  по эпизоду взаимоотношения  ООО «Краснобродский Южный» с ООО «Лукрум», ссылаясь на заключение между ООО «Лукрум» и ООО «Краснобродский Южный» договора оказания  услуг по перевозке от 02.09.2013,  сделанные налоговым органом и поддержанные судом выводы об использовании ООО «Краснобродский Южный»  инструментов гражданско-правового оборота, документального оформления своих операций  с организацией ООО «Лукрум» в целях использования  права на налоговые вычеты по НДС по рассматриваемым операциям, непосредственно затрагивают права и законные интересы ООО «Лукрум», поскольку в случае вступления решения суда в законную силу,  ООО «Краснобродский Южный» вправе обратиться в суд с заявлением  о взыскании с ООО «Лукрум» соответствующих сумм налога, пени и штрафа, что может повлечь за собой убытки для ООО «Лукрум». 

07.05.2018 от общества поступили ходатайства (в электронном виде через систему «Мой Арбитр») о вызове в качестве свидетелей ФИО17 Гузялию ФИО18,  ФИО19, ФИО20, которые могли  бы пояснить обстоятельства взаимоотношений налогоплательщика со спорным контрагентом  ИП ФИО16 и BERLENT UNIVERSAL INC., соответственно, поддержанное  представителями общества в суде апелляционной инстанции. 

Представители налогового органа возражали против допроса свидетелей.

Суд апелляционной инстанции протокольным определением отказал в его удовлетворении по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Свидетелем, в силу части 1 статьи 56 АПК РФ, является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

При этом, обстоятельства, связанные с наличием либо отсутствием финансово-хозяйственных отношений между сторонами сделки устанавливается судом на основании первичных бухгалтерских документов и не может подтверждаться либо опровергаться показаниями свидетеля.

С учетом изложенного, при имеющихся в материалах документах по финансово-

хозяйственным отношениям налогоплательщика со спорными контрагентами, апелляци-

онный суд  не находит правовых оснований для удовлетворения ходатайства.

В удовлетворении ходатайства общества о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц ООО «Торговая - Транспортная  Компания», ООО «Лукрум», BERLENT UNIVERSAL INC., с обоснованием того, что судебный акт, выносимый по настоящему делу  может повлиять  на права и обязанности указанных лиц,   апелляционным судом протокольным определением отказано, поскольку  оспариваемое решение принято о правах и обязанностях ООО «Краснобродский Южный». 

При этом, наличие у контрагентов заинтересованности в исходе дела само по себе не является основанием для их привлечения к участию в деле в качестве третьих лиц (статья 51 АПК РФ).

Применительно к привлечению ООО «Лукрум», также принято во внимание, принятие его апелляционной жалобы,  с разрешением  вопроса о наличии оснований для рассмотрения по существу апелляционной жалобы лица, не привлеченного к участию в деле в судебном заседании. 

Инспекция в представленных отзывах просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО «Краснобродский Южный» без удовлетворения; также не усматривает оснований для рассмотрения апелляционной жалобы лица, не привлеченного  к участию в деле,  поскольку оспариваемого решение Инспекции  не возлагает на ООО «Лукрум» каких-либо налоговых обязательств. 

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ,  изучив доводы апелляционной жалобы ООО «Краснобродский Южный»,  отзыва на нее, заслушав представителей сторон,  исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции (в обжалуемой части) не подлежащим отмене. 

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение вынесено налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки общества, согласно которому оно привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 3 статьи  122,  статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), доначислены суммы налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на доходы физических лиц, а также соответствующие суммы пеней, уменьшен убыток, исчисленный  по данным налоговой декларации по налогу на прибыль за 2014 г.

Решением УФНС России по Кемеровской области №808 от 29.11.2016 решение Инспекции №30 отменено в части  штрафных  санкций по пункту 3 статьи 122 НК РФ  по налогу на добавленную стоимость в размере 609 434, 40 руб., по статье 123 НК РФ по налогу на доходы физических лиц  - 185 521, 70 руб., в остальной части решение Инспек-

 Инспекции оставлено без изменения (утверждено).   

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с настоящим требованием.

Из системного анализа статей 169, 171, 172, 247, 252 НК РФ, статьи 9 Федерального Закона от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Закон №402-ФЗ) во взаимосвязи с правовыми  позициями  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление №53), Президиума Верховного Суда Российской Федерации в пункте 31, утвержденного 16.02.2017 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №1 (2017), следует, что условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль организаций и применения вычетов по НДС является действительное совершение хозяйственных операций, в связи с которыми налогоплательщиком заявлены расходы и применены налоговые вычеты.

При оценке соблюдения данных требований НК РФ необходимо учитывать, что законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Правомерность предъявления налоговых вычетов по НДС и учета расходов в соответствии с нормами налогового законодательства подлежит доказыванию налогоплательщиком путем представления первичных документов.

В свою очередь,  на налоговом органе, оспаривающем реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

При этом реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим оказанием услуг, выполнением работ (наличием товара), но и реальностью исполнения договора именно заявленным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком.

Выводы суда первой инстанции по существу спора в части взаимоотношений с контрагентами ООО  «ТТК»,  ООО «Партнер»,  ООО «Лукрум»,  ООО «Сибтрансуголь», ООО «Автоград», ООО «Альтернатива» основаны на материалах дела, исследованных согласно требованиям, установленным статьями 65, 71, частей  4, 5 статьи  200 АПК РФ, и соответствуют законодательству.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, делая выводы о недоказанности совершения спорных хозяйственных операций между обществом и заявленными  контрагентами, арбитражный суд обоснованно исходил из следующего:

- контрагенты   ООО «ТТК» (аренда погрузчиков), ООО «Сибтрансуголь» (оказаны услуги аренды транспортных средств, с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации, услуги по перевозке грузов  автомобильным транспортом);  ООО «Автоград» (услуги по аренде транспортных средств, с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации и услуги по перевозке грузов  автомобильным транспортом); ООО «Партнер» (услуги по перевозке, аренды транспортных средств (погрузчики));  ООО «Лукрум» (услуги по перевозке угля  автомобильным  транспортом) не обладали реальной возможностью оказания налогоплательщику заявленных услуг (работ) в виду отсутствия  у них  транспортных  средств для оказания спорных услуг,  необходимой численности работников;  кроме того, ООО «Автоград»  прекратило деятельность 20.01.2014 путем слияния в ООО «Фламинго», вид деятельности оптовая торговля, численности, имущества нет; ООО «Партнер» состояло на учете в Межрайонной ИФНС России №3 по Кемеровской области  с 03.03.2011 ликвидировано 24.09.2014, основной вид ООО «Партнер» - оптовая  торговля твердым топливом, что не соотносится с оказанными налогоплательщику услугами;    

- невозможность оказания спорных услуг контрагентами общества, а также невозможность привлечения к оказанию услуг по аренде погрузчиков и перевозке третьими лицами (контрагентами второго звена) ввиду номинального характера деятельности данных организаций, а также  тех обстоятельств, что фактически погрузчики (SHANTUI SL50W №SL50AA1001649 и SHANTUI SL50W №SL50AA1001651) приобретались обществом, а ФИО21 является номинальным собственником, с учетом приобретения, оплаты и доставки погрузчиков SHANTUI SL50W №SL50AA1001649 и SHANTUI SL50W №SL50AA1001651 (приобретены   аффилированным по отношению к ООО «Краснобродский Южный» лицом ФИО22 (заместитель начальника автотранспортного цеха ООО «Краснобродский Южный») по нотариально заверенной  доверенности, выданной гражданином  ФИО23,  у ФИО22 и ФИО23 отсутствовали  собственные денежные средства для расчетов с ЗАО «ГК АМПС» за приобретенные погрузчики; доставка погрузчиков осуществлялась силами и за счет  ЗАО «ГК АМПС» непосредственно на территорию  угольного склада  ООО «Краснобродский Южный»);  нереальность операций по их аренде обществом в разные периоды времени у ООО «Сибтрансуголь», ООО «Альтернатива», ООО «Автоград», ООО «ТТК» (погрузчики находились на территории общества, использовались обществом в своей деятельности с оформлением несения расходов по их аренде от разных организаций; заправка ГСМ, ремонт погрузчиков производился на территории общества и силами общества, путевые листы выдавались диспетчером общества); субарендаторы (ООО ТК «СТК» и ООО «СибУглеТранс», ООО «ГазТранс»), в отношении которых ООО «Сибтрансуголь», а также обществом представлены документы (по перевозке угля), не имели в собственности транспортные средства, а сведениями с банковских счетов данных организацией не подтверждается оплата за аренду или иное привлечение транспортных средств от третьих лиц; собственники автотранспортных средств и водители в отношении оказания услуг по перевозке угля ООО «Сибтрансуголь», ООО «Альтернатива», ООО «Автоград» (ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40) показали, что ООО «ГазТранс» не знакомо, договоры аренды с данной организацией не заключали, доход от данной организации не получали; использованные при перевозке автомобили BEIFAN BENCHI ND3250S принадлежали ИП ФИО16, отсутствие оплаты ФИО41 за данные автомобили,  отсутствие как регистрации данных автомобилей, так и смены собственника таких транспортных средств в органах ГИБДД;  контрагент ООО «Партнер» -  второго звена  ООО «Ракета» (и контрагенты последующих звеньев), часть не подтвердили взаимоотношения с ООО «Ракета», часть не представили документы по требованию налогового органа, физические лица, являющиеся собственниками транспортных средств, с которыми заключены договоры аренды ООО «Ракета» в проверяемом периоде либо ни у кого доходы не получали, либо получали их от других лиц, ООО «Ракета» доходы  физическим лицам за аренду транспортных  средств не выплачивало; транзитный  характер движения денежных средств по расчетному счету ООО «Ракета», поступившие от ООО «Партнер» денежные средства сняты наличными; 

-  в проверяемый  период  ООО «Краснобродский Южный» реализовало в адрес ООО «Автоград»  дизельное топливо, уголь (на сумму 5 703 210 руб.), в адрес ООО «Альтернатива» дизельное топливо, уголь, услуги мед. осмотра (на сумму 4 326 396, 39 руб.); ООО «Партнер» - дизельное топливо, уголь (на сумму 5 703 210 руб.),  указанные контрагенты  расчет денежными средствами не производили, расходы по оказанным услугам, заявленным в актах приемки выполненных работ, оформленных ООО «Автоград», «Альтернатива», ООО «Партнер»  оплачивались актами зачетов взаимных требований; 

- в отношении ООО «Лукрум» произведено доначисление НДС,  фактически услуги по перевозке оказаны ИП ФИО42, ИП ФИО43, ИП ФИО44, которые находились на специальном налоговом режиме, а также привлеченных им по цепочке физических лиц, не являющихся плательщиками НДС; представленные  обществом товарно-транспортные накладные по форме №1-Т оформлены с нарушением  требований к заполнению первичных  документов, а именно: не заполнены имя, отчество водителей, серия и номер водительского удостоверения, с учетом отсутствия в представленных ООО «Краснобродский  Южный» писем ООО «Лукрум» на въезд автотранспорта на  территорию расшифровки имени, отчества водителей, невозможно  идентифицировать физических лиц; транзитный характер движения денежных средств, согласно  выпискам по расчетным счетам ИП ФИО43, ИП ФИО45, ИП ФИО42 денежные средства, поступающие от ООО «Лукрум» перечислялись на пополнения карты;  допрошенные ИП ФИО42, ИП ФИО45 подтвердили обстоятельства перевозки угля (уголь перевозился с ООО «Краснобродский Южный» на станцию Тырган, заправка осуществлялась на ООО «Краснобродский Южный» - показания ФИО30, привлеченный собственник транспортного средства ИП Белым Д.С.;  аналогичные показания дал ФИО46 по договору  аренды  транспортного средства, заключенному с ИП ФИО45); в связи с чем, услуги по перевозке грузов автомобильным транспортом ООО «Краснобродский Южный» у ООО «Лукрум» не приобретались, представленные первичные документы содержат недостоверные сведения; кроме того, ООО «Краснобродский Южный» поставляло в адрес ООО «Лукрум» дизельное топливо, уголь, за которые ООО «Лукрум» денежными средствами не рассчитывалось; материальные расходы, связанные с работами (услугами), заявленными в актах приемки выполненных работ, оформленных от ООО «Лукрум», оформлялись актами зачетов взаимных требований, за услуги, выполненные ООО «Лукрум»;

Установив вышеизложенные обстоятельства, а также  лиц, осуществляющих услуги по перевозке угля, суд первой инстанции  поддержал доводы налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных операций  как по передаче  погрузчиков в аренду  с оказанием услуг по управлению и технической эксплуатации, наличие формального документооборота с организациями, которые фактически  не владели  погрузчиками (оставались в распоряжении налогоплательщика), так и по перевозке угля, неподтвержденных документами, содержащими недостоверные и противоречивые сведения, невозможности  перевозки в связи с номинальностью заявленных организаций

перевозчиков.

Доводы общества о реальности заявленных операций  по аренде погрузчиков, со ссылкой на судебные акты  по делам №А27-16516/2016, А27-20865/2016, в декабре 2014  налоговый орган  по контрагенту ООО «ТТК» не усмотрел неправомерного возмещения налога на добавленную стоимость при предоставлении в аренду погрузчиков;  вывод суда о том, что ФИО21 является формальным собственником погрузчиков и работников  налогоплательщика необоснован, поскольку это происходило в различные временные периоды; наличие у ООО «Сибтрансуголь» права  и  возможности распоряжаться спорными погрузчиками (договор  аренды  с ООО «ГазТранс», ПСМ, иные документы), показания  ФИО47,  ФИО48 - являлась собственником погрузчиков и заключала договор аренды с ООО «Автоград»;  ООО «Альтернатива»  подтвердило наличие соответствующих операций (по аренде погрузчиков), показания водителей погрузчиков ФИО49, ФИО50, ФИО51, ФИО52; на подтверждение первичными  документами, оказанных ООО «Партнер», ООО «Лукрум», ООО «Сибтрансуголь», ООО «Автоград»   услуг по перевозке грузов (факт неисполнения поставщиком обязанности по уплате налогов сам по себе не может являться  основанием для возложения негативных  последствий на  налогоплательщика, проявившего должную осмотрительность при выборе контрагента, при условии реального исполнения заключенной сделки;  использование посредников при осуществлении  хозяйственных операций не может служить основанием для  признания налоговой выгоды необоснованной); отсутствие у ООО «Сибтрансуголь», ООО «Автоград», ООО «Альтернатива», ООО «ТТК» и  их контрагентов соответствующей налоговой отчетности, в том числе, в отношении  доходов, выплачиваемых данными организациями  физическим лицам, означает не отсутствие  реальных хозяйственных  операций, а недобросовестность данных организаций при ведении соответствующей отчетности, исчислении и уплате налогов, не могут свидетельствовать об отсутствии у налогоплательщика права на получение налоговой выгоды, если  налоговый орган не докажет недобросовестность налогоплательщика  при совершении конкретной хозяйственной операции, отклоняются судом апелляционной инстанции, как не опровергающие выводы суда первой инстанции о нереальности хозяйственных операций со спорными контрагентами при фактически установленных обстоятельствах по делу, не опровергнутых заявителем относимыми и допустимыми доказательствами (статьи 67, 68 АПК РФ); в том числе, и с учетом судебных актов по делам №А27-5095/2014, №А27-6529/2015, №А27-10043/2015 установлены аналогичные обстоятельства в отношении ООО «Сибтрансуголь», при этом судами сделан вывод о том, что услуги по перевозке не оказывались и не могли быть оказаны данным контрагентом; заключения эксперта №15/3/42 от 29.04.2015 г. -   подписи от имени директора ООО «Альтернатива» ФИО53, в копии доверенности № 01/Д от 01.01.2014 года на имя ФИО54, выполнена не ФИО53, а другим лицом (по представленным ООО «Альтернатива» документам в подтверждение оказание услуг подписаны ФИО54 по доверенности № 01/Д от 01.01.2014 г.); невозможности оказания спорных услуг заявленными  контрагентами в адрес общества, равно как и привлечения к оказанию услуг по аренде погрузчиков и перевозке иных третьих лиц (контрагентами первого, второго и последующих звеньев)  ввиду номинального характера деятельности данных организаций; сам по себе факт подтверждения указанными выше лицами аренды погрузчиков, перевозки угля не свидетельствует о реальности несения налогоплательщиком расходов и заявленных вычетов на оплату данных услуг; по делам №А27-16516/2016, А27-20865/2016, как правомерно указано судом исследовались иные обстоятельства, не исследовались и не оценивались обстоятельства в отношении фактического владельца погрузчиков  SHANTUI SL50W, их использование с оформлением документов по аренде. 

Ссылка общества  на Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 №2341/12 (в отношении налога на прибыль), не может быть принята во внимание, так как правовая позиция, изложенная в указанном Постановлении, подразумевает определение реального размера предполагаемой налоговой выгоды только по сделкам, где реальность хозяйственных операций не вызывает сомнений, тогда как в рамках настоящего дела реальность хозяйственных операций по взаимоотношениям с ООО «ТТК», ООО «Сибтрансуголь», ООО «Партнер», ООО «Автоград»,  ООО «Альтернатива» не установлена.

При этом, судом приняты во внимание подтвержденные письменными пояснениями общества по делу обстоятельства привлечения в рассматриваемом периоде ряда организаций для перевозки (ООО «Астурия Транс», ООО «Кузнецктрансуголь», ООО «БЭСТ», ООО «Кузнецктрансуголь», ООО «Сиб-Карго», ООО «Сибирский уголь Транспортная компания», ООО «Кузбасская транспортная компания», ООО «ТТК», ООО «Угли П» и др.), к которых налоговым органом не предъявлены претензии, а заявленные обществом расходы и вычеты по НДС приняты;  согласно оспариваемого решения расчет налоговых обязательств общества произведен расчетным путем при принятии к учету действительных расходов, что признано соответствующим подп.7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, разъяснениям Пленума ВАС РФ в Постановлениях №53, №57 от 30.07.2013 г., обществом не представлено доказательств неверного  определения налоговым органом размера расходов, несоответствие его фактическим условиям экономической деятельнос-

 ти общества.

По эпизоду взаимоотношений с ИП ФИО16 представленные обществом документы в подтверждение расходов, оформленные от ИП ФИО16, налоговый орган признал содержащими недостоверные сведения, несоответствующие требованиям, установленным пунктом  1 статьи 252 НК РФ, пунктом 1 статьи 9 Закона №402-ФЗ, а также  исходил из получения обществом необоснованной налоговой выгоды, путем искусственного увеличения расходов, связанных с производством и реализацией товаров (работ, услуг), за счет приобретения услуг ИП ФИО16, которые налогоплательщиком дважды отражены в расходах при расчете налога на прибыль организаций, поскольку данные расходы им уже учтены по сделкам с реальными поставщиками данных услуг или выполнены самим налогоплательщиком.

В силу статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, затраты налогоплательщика, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, должны быть реально понесенными, документально подтвержденными и экономически оправданными.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, в том числе договоры, дополнительные соглашения, акты выполненных работ на предмет выполнения ИП ФИО16 услуг в рамках контроля по отгрузке угля в ж/д вагоны по поставщикам, а также в рамках решения инженерно-технических и административных задач,  штатное расписание ООО «Краснобродский Южный» в 2013 г., 2014г., согласно которому у общества имелся отдел технического контроля (ОТК), в 2013 и 2014 году - 11 штатных единиц,  наличие у общества соответствующего оборудования, приобретенного по договорам №САС/120609 от 05.06.2012г., заключенного с ООО «СибАналитСервис», №GNX75-291012 от 07.11.2012г., заключенного с ООО «СИНЕРКОН», и введенного в эксплуатацию, позволяющего  выполнять отделом технического контроля  общества инспекционного контроля качества угля;  показания свидетелей ФИО55 (начальник ОТК), ФИО52 (зам.генерального директора), ФИО19 (исполнительный директор), ФИО56 (главного инженера), ФИО57 (заместитель генерального директора по сбыту), ФИО58 (главный технолог), из которых следует, что качество угля контролировалось отделом ОТК, при отгрузке контроль осуществляется сторонней организацией ИЖС; заключенных обществом  договоров в рассматриваемый период №18 от 01.01.2013г.,  №20 от 01.01.2014г. с ООО «ЦУХЛ» (ИНН/КПП 4211012838/421101001) на оказание услуг по проведению химического анализа и лабораторных испытаний угля (пункт 1.2  договора исполнителем выполняется круглосуточный достоверный контроль качества угля по измерению химического состава и его физико-химических свойств (определение зольности, содержание влаги, выхода летучих веществ, теплоты сгорания топлива, содержание серы, содержание карбонатов и щелочи в электролите, его плотности, толщины пластического слоя и плотности угля)); а также приобретение обществом  в указанный  период услуг по договорам №05/11-2013 от 25.11.2013г. с ООО «Инвест-НК» (принимать на угольный склад уголь разных марок Заказчика к ответственному хранению; производить оплату железнодорожного тарифа за перевозку грузов Заказчика; подача, загрузка, отправка и взвешивание вагонов; переработка угля), №К-11-87 от 28.10.2011г. с ООО «Инколаб Сервисез Раша» (консультационные услуги по доставке проб; инспекция качества угольной продукции), №ТЭ (КХТ)07/0463-13 от 01.06.2013г. с ООО «Коксохимтранс» (предоставление подвижного состава; оформление документов, информационные услуги; посреднические услуги по организации ж/д тарифа за перевозку грузов), по договору от 28.11.2013г. с ООО «КузбассУгольТранс» (работы по погрузке и отправке угля железнодорожным транспортом), №1609-14КЮ от 16.09.2014г. с ООО «ПРОГРЕССТРАСТ» (складирование (хранение) угля, погрузка и отправка вагонов с углем), №1109-14КЮ от 11.09.2014г. с ООО «РАЗРЕЗ СЕРГЕЕВСКИЙ» (хранение, взвешивание, погрузка и предъявление к перевозке грузов железнодорожной станции угля), пришел к правомерному выводу о выполнении заявленных работ (услуг)  иными организациями, а также самим налогоплательщиком, в связи с чем, понесенные расходы  (отражены обществом в расчете налога на прибыль дважды), не могут быть признаны экономически обоснованными.

В отношении услуг ИП ФИО16 по разработке нового проекта «Техничес-

кого перевооружения ООО «Краснобродский Южный», суд исходил из заключения обществом в рассматриваемый период договоров с ООО «ИГТ «Проект»  №1-ДП от 18.04.2012г. на  выполнение разработки проектной документации «Дополнение к проекту «Техническое перевооружение участка открытых горных работ ООО «Краснобродский Южный», согласно Технического задания, подготовку, передачу и согласование проектной документации с экспертной организацией;  №4-ДП от 16.01.2013г. - исполнитель должен произвести разработку проектной документации «Дополнение к проекту «Техничекое перевооружение участка ООО «Краснобродский Южный» в разделе №8 «Технологический комплекс» и согласование проектной документации с экспертной организацией;  №5-ДП от 06.05.2013г. на разработку проектной документации «Стратегия освоения оставшихся запасов до нижней границы лицензионного участка гор.+0»; №8-ДП от 28.06.2013г. на разработку проектной документации «Дополнение к проекту технического перевооружения участка открытых горных работ ООО «Краснобродский Южный», «Рациональное использование недр»; при этом, исполнителями Дополнения к проекту технического перевооружения участка открытых горных работ ООО «Краснобродский Южный», горнотранспортная часть (Том 1 Книга 1 - Пояснительная записка) являются должностные лица ООО «ИГТ «Проект»4,  документ  от лица заказчика  утвержден генеральным директором ООО «Краснобродский Южный» ФИО51, от лица исполнителя подписан главным инженером и исполняющим обязанности директора ООО «ИГТ «Проект» ФИО59;  аналогично по Дополнению к проекту технического перевооружения участка открытых горных работ ООО «Краснобродский Южный» (Том 1 Книга 2 - Рациональное использование недр, Том 1 Книга 3 - Экономическая оценка проекта, Том 1 Книга 4 - Стратегия освоения запасов до гор. +0 с расширением лицензионных границ разреза ООО «Краснобродский Южный») - от сторон подписаны ФИО51 и ФИО59, исполнители должностные лица ООО «ИГТ «Проект»;  из протоколов допрошенных свидетелей ФИО57 (заместителя генерального директора по сбыту), ФИО60 (главного технолога), ФИО56, ФИО52 (заместителя генерального директора), ФИО61 (начальник участка открытых горных работ), ФИО62 (начальник автотранспортного участка) не следует, что ИП ФИО16 принимал непосредственное участия в решении производственных задач; представленная обществом электронная переписка с ФИО16 не подтверждает реальность выполнения спорных работ последним, поскольку исходя из характера и предмета порученной обществом работы, она не могла быть выполнена дистанционно, без непосредственного участия исполнителя.

Доводы общества о реальности оказанных ИП ФИО16 услуг, наличие у  

налогоплательщика работников, не исключает возможности привлечения сторонней организации или физического лица для оказания услуг, привлеченный  специалист (международного уровня) ФИО16 обладает необходимыми познаниями, позволяющими оказывать услуги по надзору и контролю за деятельностью угольного разреза; ссылку на письма ООО «ИГТ Проект» об активном участии ФИО16 в разработке проектов и проектной документации для ООО «Краснобродский Южный»,  отклоняются апелляционным судом, как противоречащие фактически установленным обстоятельствам по делу, согласно представленным заявителем ежемесячным протоколам рассмотрения производственных планов горных работ, в планировании горных работ участвовала должностные лица ООО «Краснобродский Южный»,  ИП ФИО16 не принимал участие в планировании;  допрошенный генеральный директор налогоплательщика ФИО51 не смог назвать перечень услуг, оказанных ИП ФИО16; документальных доказательств активного участия ИП ФИО16 в разработке  проекта «Техническое перевооружение участка открытых горных работ ООО «Краснобродский Южный», равно как и сведения о наличии у ИП ФИО16  лицензий, сертификатов соответствия, дипломов, свидетельств СРО о допуске к определенным видам работ, связанных с законодательством о недрах, промышленной безопасности опасных производственных объектов и т.д. по требованию налогового органа не представлены, в материалы дела указанные сведения обществом также не представлены; из писем  «ИГТ Проект»  не следует участие ФИО16 в выполнении указанной организацией порученных работ.

По эпизоду взаимоотношений с BERLENT UNIVERSAL INC. (БЕЛИЗ), в ходе налоговой проверки Инспекцией  установлено, в нарушение подпунктов 1, 4 пункта 3 статьи 24, пункта 1 статьи 246,  пункта 3 статьи 247, пункта 4 статьи 286, пункта 2 статьи 287, подпункта 8 пункта 1 статьи 309, абзаца  5 пункта  1 статьи  310 НК РФ, подпункта  2 пункта  2 статьи  284 НК РФ, пункта 1 статьи  312 НК РФ при выплате доходов иностранной компании BERLENT UNIVERSAL INC. (БЕЛИЗ) общество неправомерно не исчислило и не перечислило суммы налога на прибыль организаций с доходов, иностранными организациями, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающих доходы от источников в Российской Федерации, в бюджет в размере 7 428 456 руб. (74 284 556,06 руб. х 10% (на-

логовая ставка).   

Статья 309 НК РФ определяет в качестве доходов, полученных иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, доходы иностранной организации от источников в Российской Федерации. Такие доходы подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов, и к ним отнесены, в том числе, доходы от международных перевозок (в том  числе, демереджи и прочие платежи). Под международными перевозками в соответствии с абзацем 2 подпункта 8 пункта 1 данной статьи понимаются любые перевозки морским, речным или воздушным судном, автотранспортным средством или железнодорожным транспортом, за исключением случаев, когда перевозка осуществляется исключительно между пунктами, находящимися за пределами Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с данным Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

В соответствии с абзацем 1 пункта 1 статьи 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ.

Исключение составляют случаи, когда в порядке, предусмотренном пунктом 1 статьи 312 НК РФ, перевозчик подтвердит, что является резидентом государства, с которым Российская Федерация заключила соглашение, предусматривающее иной порядок налогообложения. При наличии такого подтверждения в зависимости от конкретных условий международного соглашения налог на прибыль не удерживается вообще либо удерживается по пониженным ставкам (подпункт 4 пункта 2, пункт 3 статьи 310 НК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 286 НК РФ, если налогоплательщиком является иностранная организация, получающая доходы от источников в Российской Федерации, не связанные с постоянным представительством в Российской Федерации, обязанность по определению суммы налога, удержанию этой суммы из доходов налогоплательщика и перечислению налога в бюджет возлагается на российскую организацию (налоговых агентов), выплачивающую указанный доход налогоплательщику.

Налоговый агент определяет сумму налога по каждой выплате (перечислению) денежных средств или иному получению дохода.

Как следует из материалов дела, в 2013 году Общество выплатило иностранной  компании BERLENT UNIVERSAL INC. (БЕЛИЗ) доходы в размере 74 284 556,06 руб. за международные перевозки угля морским транспортом (порт погрузки - Восточный (РФ), порты выгрузки-«Jingjiang» («Джингджианг»), «Jingtang» («Джингтанг»), «Bayuquan» («Баюйцюань»), «Caofeidian» («Цаофейдиан»), «Huanghua» («Хуанхуа») (Китай). 

При выплате дохода иностранной организации иностранного государства   BERLENT UNIVERSAL INC. (БЕЛИЗ) у Российской Федерации с таким государством  как БЕЛИЗ отсутствует  соглашение об устранении двойного налогообложения, что не позволяет применить положения статьи 312 НК РФ.

Согласно сведений, содержащихся в информационных ресурсах МРИ по ЦОД, компания BERLENT UNIVERSAL INC. не осуществляла постановку на налоговый учет на территории Российской Федерации постоянно действующих зарегистрированных представительств. 

Рассматривая доводы сторон по данному эпизоду, суд установил, что перевозчиком являлась компания  BERLENT UNIVERSAL INC, указанная в Чартер-партиях и Фиксчер Ноты, а не лица, указанные  в коносаментах, принявшие груз и выдавшие коносаменты, так в  качестве судовладельца и грузоперевозчика в таких документах указано  BERLENT UNIVERSAL INC., Чартер-партиях и Фиксчер Ноты подписаны сторонами  (обществом и  BERLENT UNIVERSAL INC.), что свидетельствует  о заключении сделки, Фиксчер Ноты, подписанные сторонами в качестве предварительных договоров; покупателями и получателями угля, перевезенного BERLENT UNIVERSAL INC. являются иностранные компании, по условиям контрактов поставкой угля является дата коносамента, подтверждающего принятие товара  к перевозке в порту отгрузки «Порт Восточный»  (Россия); из анализа представленных ООО «Восточно-Уральский Терминал», ООО «Восточная стивидорная компания»  документов, следует, что морские судна находились  в порту погрузки  - «Порт Восточный» (Россия) (содержат даты, время начала погрузки, время завершения погрузки); ООО «Краснобродский Южный»  перечислены BERLENT UNIVERSAL INC. денежные средства на основании счетов на оплату демереджа; один из пунктов перевозки грузов находится на территории Российской Федерации (порт погрузки-Восточный), а пункты назначения основные  порты  Северного  Китая, в связи с  чем, пришел к правомерным выводам о том, что данная перевозка признается международной, руководствуясь положениями статей 24, 309, 310 НК РФ, пунктом 1 статьи 115 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, признал, что в спорной налоговой ситуации общество является налоговым агентом и обязано правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплаченных вышеуказанному иностранному контрагенту, налоги в бюджетную систему Российской

 Федерации.

Учитывая, что обществом обязанности налогового агента не исполнены, а налогоплательщиком является иностранное лицо, налоговое администрирование которого невозможно  ввиду  отсутствия  его  учета  в  российских налоговых органах, Инспекция 

взыскала налог и пени с общества, налоговые санкции по статье 123 НК РФ.

Указанная позиция соответствует разъяснениям, изложенным в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации».

Доводы налогоплательщика о том, что BERLENT UNIVERSAL INC. никогда не являлась перевозчиком, из представленной электронной переписки, копий инвойсов и банковских переводов видно перечисление BERLENT UNIVERSAL INC. полученных денежных средств иным лицам, с удержанием  комиссии, то есть, в отношениях  с налогоплательщиком выступает как агент третьих лиц  - перевозчиков (судовладельцев  или их представителей); BERLENT UNIVERSAL INC. не является фактическим получателем дохода, и имеющийся доход в виде агентского вознаграждения   выплачивался ему не налогоплательщиком;  BERLENT UNIVERSAL INC. фактически  располагало  постоянным  представительством на территории  РФ, в связи с чем, должно самостоятельно исчислять и уплачивать налоги, отклоняются судом апелляционной  инстанции, как не подтверждающие факты исполнения иностранной организацией (компанией) каких-либо иных договоров с ООО «Краснобродский Южный», кроме перевозки грузов (угля), и не могут являться бесспорными доказательствами того, что сложившиеся  между сторонами правоотношения не подпадают под понятие  международной  перевозки; контракты на международные перевозки  (Фиксчер Ноты и Чартер партии) не содержат условий, свидетельствующих  о том, что BERLENT UNIVERSAL INC. (БЕЛИЗ) является морским брокером, в договорах отсутствуют  условия об обязанности BERLENT UNIVERSAL INC. от имени и за счет доверителя оказывать за вознаграждение посреднические услуги при заключении договоров  фрахтования и договоров буксировки судов,  договоров морского страхования, а также исполнять услуги, связанные с приходом судна в порт, пребывания судна в порту и выходом судна из порта и другие действия, обычно совершаемые морским агентом.

Кроме того, согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 310 НК РФ, исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 настоящего Кодекса, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением: случаев, когда налоговый агент уведомлен получателем дохода, что выплачиваемый доход относится к постоянному представительству получателя дохода в Российской Федерации, и в распоряжении налогового агента находится нотариально заверенная копия свидетельства о постановке получателя дохода на учет в налоговых органах,  оформлен-

 ная не ранее чем в предшествующем налоговом периоде.

Доказательств того, что  иностранная  организация  BERLENT UNIVERSAL INC. имеет  постоянное представительство на территории Российской Федерации и уведомило общество о постановке получателя дохода на учет в налоговых органах, заявителем в материалы дела не представлено.

Ссылка общества на российский адрес сотрудника данной иностранной организации (ФИО20), правомерно отклонения судом с учетом положений статей 2, 3 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»,  статей 306-309 НК РФ, а также правовой позиции, изложенной в Обзоре практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017).

Оспариваемым решением обществу также доначислен налог на прибыль в связи с неправомерным применением пониженной ставки 5%, предусмотренной Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» от 05.12.1998 при выплате доходов в виде дивидендов иностранной компании Marendo Investments Limited (Марендо Инвестментс Лимитед, Никосия, Кипр).

Отказывая в удовлетворении требования общества по данному эпизоду, суд,  руководствуясь положениями статей 7, 246, 247, 284, 309, 310 НК РФ, статьей 15 Конституции Российской Федерации, Венской Конвенцией о праве международных договоров (заключена в Вене 23.05.1969), во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, пришел к выводу о законности решения инспекции в указанной части.

Согласно пункту 1 статьи 43 НК РФ  дивидендом признается любой доход акционера (участника) по принадлежащим ему акциям (долям), который получен от организации при распределении чистой прибыли пропорционально доле акционера (участника) в уставном (складочном) капитале этой организации. При этом чистая прибыль - это прибыль организации после налогообложения.

При выплате дивидендов иностранной организации применяется ставка налога в размере 15 процентов (подпункт 3 пункта 3 статьи 284 НК РФ).

Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила и нормы, чем те, которые содержатся в Российском налоговом законодательстве, то применяются правила и нормы международного договора (статья 7 НК РФ).

Налогообложение дохода и капитала по сделкам между российскими и кипрскими организациями урегулировано Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 «Об избежание двойного налогообложения налогов на доходы и капитал» (далее - Соглашение).

Международные соглашения об избежании двойного налогообложения основываются на Модельной конвенции ОЭСР и официальных комментариях к ней, содержащих толкование ее положений.

Согласно общепринятым принципам применения международных соглашений, которых придерживается и Российская Федерация, государство - источник дохода не обязано отказываться от прав на налогообложение дохода лишь по той причине, что такой доход был непосредственно получен резидентом государства, с которым государство - источник дохода имеет действующее международное соглашение, устанавливающее льготы при налогообложении этого дохода.

При применении положений международных соглашений необходимо исходить из того, что термин «фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода» используется не в узком техническом смысле, а должен пониматься исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения, как, например, уклонение от уплаты налогов, и с учетом таких основных принципов договоров, как предотвращение злоупотребления положениями договора и преобладание сущности над формой.

Для признания лица в качестве фактического получателя дохода (бенефициарного собственника) необходимо не только наличие правовых оснований для непосредственного получения дохода, но это лицо также должно быть непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, которое фактически получает выгоду от полученного дохода и определяет его дальнейшую экономическую судьбу.

При определении фактического получателя (бенефициарного собственника) дохода оцениваются выполняемые функции и принимаемые риски иностранной организации, претендующей на получение льготы в соответствии с международными соглашениями об избежании двойного налогообложения.

Предусмотренные соглашениями льготы (пониженные ставки и освобождения) в отношении выплачиваемых доходов от источника в Российской Федерации не применяются, если они выплачиваются в рамках сделки или серии сделок, осуществленных таким образом, что иностранное лицо, претендующее на получение льготы (освобождения) выплачивает прямо или косвенно весь или почти весь доход (в любое время и в любой форме) другому лицу, которое не имело бы льгот (пониженных ставок и освобождений) по соответствующему договору об избежании двойного налогообложения, если бы такие доходы выплачивались напрямую такому лицу.

Вопросы раскрытия информация о конечных бенефициарах (собственниках) компаний регулирует Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998, согласно пункту 1 статьи 26 которого компетентные органы России и Кипра обязались обмениваться информацией, которая относится к применению внутреннего законодательства о налогах.

Согласно статье 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в этом другом Государстве. 

Однако, такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого Государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать:

а) 5 процентов от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании, выплачивающей дивиденды, сумму эквивалентную не менее 100 000 евро;

б) 10 процентов от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Судом установлено, что общество зарегистрировано 13.10.2009, учредителем являлся ФИО51, уставный капитал составлял 10 000 руб., который был оплачен путем внесения имущества (принтер HP Laser Jet 3055); решением единственного участника налогоплательщика от 18.07.2010 уставный капитал увеличен до 9 793 150 руб.

06 декабря 2010 года ФИО51 приобретено 1 200 акций (по 1 евро каждая) Marendo Investmets Limited (Кипр), таким образом, на указанную дату ФИО51 являлся 100% акционером Marendo Investmets Limited (Кипр).

13 декабря 2010 года между ФИО51 и Marendo Investmets Limited заключен договор, предметом которого являлась передача 100% доли Общества путем ее внесения в уставный капитал Marendo Investmets Limited (Кипр), что составило 3 800 акций (по 1 евро каждая).

Единственным держателем 100% акций компании Marendo Investments Limited в период с 06.12.2010г. по 17.12.2010г. являлся ФИО51 (согласно корпоративного реестра от 19.09.2011г. компании Marendo Investments Limited на держателя акций ФИО51  были совершены две операции по отчуждению акций: 1 200 акций и 3 800 акций), с 17.12.2010г. по 20.06.2011г. держателем 5 000 акций компании Marendo Investments Limited ( что составляло 100% уставного капитала) является компания Louvert Investment Limited, с  20.06.2011 по 16.05.2012 г. акционерами Marendo Investmets Limited (Кипр) являются: Impest Investments Limited (Кипр), владеющая  1250 акций по 1 евро каждая, Louvert Investmet Limited (Британские Виргинские острова) -  владеет 3750 акций по 1 евро каждая; с 16.05.2012 г. акционерами Marendo Investments Limited (Кипр) являются: Impest Investments Limited ((Кипр), которая владеет 2500 акций по 1 евро каждая; Louvert Investmet Limited (Британские Виргинские острова) - владеет 2500 акций по 1 евро каждая; акционеры Impest Investments Limited (Кипр) с 04.04.2011 по 28.07.2013 - Woodland Investing Limited (Британские Виргинские Острова) - 1000 акций по 1 евро каждая; с 28.07.2013 -Dutch Noble House Limited (Британские Виргинские Острова) -  500 акций по 1 евро каждая, и Woodland Investing Limited (Британские Виргинские Острова), владеет 500 акций по 1 евро каждая.

Общество выплатило дивиденды Marendo Investmets Limited (Кипр) 14.01.2013 г. в размере 1 000 000 долларов США, 04.02.2013 г. в размере 600 191,36 долларов США, 31.10.2013 г. в размере 3 674 211,59 долларов США, 24.12.2014 г. в размере 7 398 930,16 долларов США. 

Суд признал обоснованным и доказанным вывод инспекции о создании обществом схемы по уклонению от уплаты налогов, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями с использованием резидента Республики Кипр для получения права на пониженную льготную ставку в раз-

мере 5%.

При этом, суд исходил из того, что на момент  приобретения 100% доли в уставном капитале ООО «Краснобродский Южный»  (13.12.2010)  владельцем  Marendo Investment Limited являлся ФИО51, иностранная компания является промежуточным звеном, «технической» (кондуитной) компанией, которая фактически не получала выгоду от полученного дохода и не определяла его дальнейшую судьбу, не являлась конечным выгодоприобретателем по полученному на его счет доходу, поскольку указанный доход транзитом перечислен в адрес организаций, зарегистрированных на Британских Виргинских островах; анализ финансовой отчетности Marendo Investments Limited показал,  что за период с 03.09.2011 по 31.12.2014  кроме директора, наемных работников  не имеется, с момента образования и в периоды с  2012-2014 иностранная компания  не осуществляла хозяйственной  деятельности,  Marendo Investment Limited и Impest Investments Limited (один из последующих учредителей, зарегистрированный также на территории Республики Кипр) зависят от постоянной финансовой помощи своих акционеров, без которой образовался бы долг, который не позволил бы компаниям сохранить свой статус действующего предприятия и исполнить свои обязательства по текущей деятельности (отчет совета  директоров).  

Учитывая, что налоговым агентом в качестве фактического получателя дивидендов заявлено Marendo Investment Limited, признанное налоговым органом и судом лишь промежуточным звеном, зарегистрированным на территории Республики Кипр, и не являющимся конечным выгодоприобретателем по полученному на его счет доходу, который транзитом перечислен в адрес организаций, зарегистрированных на Британских Виргинских островах, с Правительством которых у Российской Федерации не заключено международное соглашение об избежании двойного налогообложения, суд сделал обоснованный вывод о несоблюдении налогоплательщиком условий для применения пониженной налоговой ставки в размере 5%, указав, что исчисление налога на выплаченные заявителем доходы иностранной организации в соответствии с подпунктом 3 пункта 3 статьи 284 и пункта 1 статьи 310 НК РФ правомерно произведено Инспекцией по ставке 15%.

Приведенные обществом в жалобе доводы относительно обстоятельств, установленных по взаимоотношениям с Marendo Investment Limited, о том, что при получении  дохода Marendo Investment Limited в первую очередь погашало  имевшуюся задолженность и оплачивало имеющиеся расходы, в связи с ведениям деятельности, о необоснованном применении Соглашения от 05.12.1998, не опровергают выводы суда первой инстанции, с учетом того, что Marendo Investment Limited (Кипр) фактическим получателем выплаченных обществом дивидендов не является, в силу участия в акционерном капитале Marendo Investments Limited (Кипр) организаций с инкорпорацией -Британские Виргинские острова;  Marendo Investments Limited (Кипр) имела в качестве инвестиций только 100% долю в уставном капитале ООО «Краснобродский Южный», доходы получало только от дивидендов такой организации, административные расходы несла на вознаграждение директоров, вознаграждение секретаря и оплату зарегистрированного офиса, вознаграждение бухгалтеров, ежегодный лицензионный сбор, невозвращенный НДС, вознаграждение независимым аудиторам, которые составляли незначительные размеры по отношению к полученным доходам рассматриваемого периода; направлены на переоценку доказательств, оснований для иной оценки которых, у апелляционного суда не имеется.

 Поскольку Общество совершило виновное, противоправное деяние, выразившееся в невыполнении налоговым агентом обязанности по исчислению, удержанию и перечислению в установленный НК РФ срок суммы налога исходя из ставки 15%, привлечение общества к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, является правомерным.

Согласно пункту 3 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние совершено умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В силу статьи 110 НК РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности,  налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Отклоняя доводы Общества в отношении неправомерности привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 3 статьи  122 НК РФ, суд, оценив  представленные по делу доказательств, свидетельствующие  о принятии обществом к учету документов в нарушение пункта 1 статьи 9 Федерального закона №402-ФЗ,  об отсутствии реальных хозяйственных отношений между обществом и рассматриваемыми контрагентами, создания обществом формального документооборота, результатом которых является необоснованная налоговая выгода, приняв во внимание состоявшиеся судебные акты по дела  А27-5095/2014, А27-6529/2015, А27-10043/2015, А27-14/2016, А27-23499/2015, А27-20527/2015, по которым установлены обстоятельства   неправомерности принятия к учету документов рассматриваемых контрагентов, о чем общество знало по итогам налоговых проверок за предшествующие периоды, из обязанность  налогоплательщика в силу статей  23, 52, 54 НК РФ самостоятельно  исчислять налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению, при обнаружении ошибок (искажений) вносить соответствующие исправления, учитывая положения пункта 3 статьи  122 НК РФ, разъяснения Пленума ВАС РФ (пункт 20 Постановления №57 от 30.06.2013), пришел к правомерному выводу  о наличии оснований  для привлечения общества к налоговой ответственности   по пункту 3 статьи 122 НК РФ, не усмотрев оснований для применения положений статей 112, 114 НК РФ.

Доводы общества о недоказанности Инспекцией умысла в действиях налогоплательщика, и состава правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ, судебные акты затрагивают вопросы  финансово-хозяйственной деятельности в  отношении одной организации - ООО «Сибтрансуголь»,  по иным  контрагентам налогоплательщик не располагал соответствующей информацией, отклоняются судом апелляционной  инстанции,  поскольку установленные по существу спора  (в отношении контрагентов) обстоятельства (посредством аренды имущества, о принадлежности которого общество знало, двойного заявления расходов по приобретению услуг, о чем также знало, самостоятельно, учитывая в своей налоговой и бухгалтерской отчетности и  совершало действия, направленные на минимизацию налогов),  при наличии  вины налогоплательщика в совершении налогового правонарушения в форме умысла, свидетельствуют о наличии оснований для применения меры налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, вопреки ошибочной позиции общества, по налоговым  обязательствам с BERLENT UNIVERSAL INC. (БЕЛИЗ) и Marendo Investment Limited общество выступало, как налоговый агент и привлечено к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ, а не по пункту 3 статьи 122 НК РФ. 

При принятии обжалуемого судебного акта, в обжалуемой обществом части,  судом первой инстанции  надлежащим образом исследованы имеющиеся в деле доказательства по правилам, предусмотренным статьями 67, 68, 71 АПК РФ, фактические обстоятельства дела определены судом с учетом существа спора, на основании доводов и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Нарушений либо неправильного применения судом норм материального и процессуального права, в том числе, влекущих безусловную отмену решения суда  порядке части 4 статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции отмене в обжалуемой обществом части, а апелляционная жалоба ООО «Краснобродский Южный»   удовлетворению - не подлежат.

По апелляционной жалобе ООО «Лукрум».

В силу части 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Исходя  из  смысла  приведенной правовой нормы привлечение третьего лица, не 

заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, является правом, а не обязанностью суда.

В принятом по делу судебном  акте судом не приведены какие-либо выводы о правах и обязанностях ООО «Лукрум», поэтому оспоренный судебный акт не может повлиять на его права и законные интересы, что исключает необходимость привлечения данного лица к участию в настоящем деле.

Кроме того, спор, рассматриваемый в настоящем деле, вытекает из налоговых правоотношений (статья 2 НК РФ), возникших между ООО «Краснобродский Южный»  и налоговым органом.

Оспариваемое решение принято о налоговых обязательствах ООО «Краснобродский Южный», вводов относительно прав и обязанностей ООО  «Лукрум»  решение Инспекции также не содержит, и с заявлением о нарушении своих прав указанное лицо в арбитражный суд не обращалось. 

Ссылки ООО «Лукрум» на нарушение его прав в рамках гражданско-правовых обязательств с ООО «Краснобродский Южный», не имеют отношения к предмету настоящего спора.    

В соответствии абзацем 3 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ производство по жалобе подлежит прекращению.

В связи с изложенным, производство по апелляционной жалобе ООО «Лукрум» подлежит прекращению.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 части 1 статьи 150, пунктом 1 статьи 269, статьями 270,  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

                                                                        ПОСТАНОВИЛ:  

решение от 01.02.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу №А27-331/2017  в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную  жалобу общества с ограниченной ответственностью «Краснобродский Южный»  - без удовлетворения. 

Производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Лукрум» прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Лукрум» (ИНН 

<

***>

40,  ОГРН 

<

***>)  из федерального бюджета 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению №59 от 27.02.2018.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий  

ФИО1 

         Судьи

ФИО2 

ФИО3