АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

«

Дело № А62-10160/2021

г. Калуга

02» апреля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28.03.2024

Постановление изготовлено в полном объеме  02.04.2024

                              Арбитражный суд Центрального округа в составе: 

                              председательствующего Егоровой С.Г., 

                              судей  Белякович Е.В., Захарова К.Т.,

 при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дементьевой Т.А.

           при участии: от общества с ограниченной ответственностью «Трансснаб»  - представитель ФИО1 (доверенность от 30.11.2023); от Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Смоленской области  - представители ФИО2 (доверенность от 28.12.2023) и ФИО3 (доверенность от 27.03.2024),

           рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Смоленской области, кассационную жалобу  Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Смоленской области  на решение Арбитражного суда Смоленской области от 18.09.2023 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2023 по делу  № А62-10160/2021,  

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Трансснаб» (далее – истец, общество, ООО «Трансснаб», ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с исковым заявлением  к Управлению Министерства внутренних дел Российской Федерации по Смоленской области (далее – ответчик, управление, УМВД России по Смоленской области, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о расторжении государственного контракта от 19.06.2020 N 75; признании недействительным решения заказчика об одностороннем отказе от государственного контракта; взыскании задолженности по оплате фактически выполненных работ в размере 60 425 032 рублей 01 копейки, убытков в размере 5 089 487 рублей 66 копеек, и расходов, связанных с исполнением контракта, в размере 14 869 849 рублей 76 копеек, а также неустойки за просрочку оплаты в сумме 90 258 рублей 22 копеек (с учетом уточнения заявленных требований в порядке стать 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее – АПК РФ) .

В свою очередь управление, в порядке статьи 132 АПК РФ, обратилось со встречным исковым заявлением о взыскании с общества неосновательного обогащения в виде излишне оплаченных актов КС-2 от 10.12.2020 N 1, 2, 3, 4, от 20.12.2020 N 5, 6 в размере 5 738 096 рублей 28 копеек (с учетом НДС), неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.01.2020 по 21.03.2022 в сумме 122 200 рублей 36 копеек и штрафа в сумме 157 424 рублей 58 копеек (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

На основании статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент государственного строительного и технического надзора Смоленской области и общество с ограниченной ответственностью «Научно-производственное предприятие Мануфактура» (далее – третьи лица).

Решение Арбитражного суда Смоленской области от 18.09.2023 первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с управления в пользу общества взыскана задолженность по оплате выполненных работ в размере 59 311 257 рублей 46 копеек; в удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично: с общества в пользу управления взыскана неустойка за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.01.2020 по 21.03.2022 в сумме 122 200 рублей 36 копеек и штраф в сумме 157 424 рублей 58 копеек. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. В результате зачета с управления в пользу общества взыскана задолженность за выполненные работы в размере 59 031 632 рублей 52 копеек.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2023  решение Арбитражного суда Смоленской области от 18.09.2023 оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ссылаясь на несоответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, обстоятельствам дела и представленным доказательствам, неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права, управление обратилось в суд округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить  решение Арбитражного суда Смоленской области от 18.09.2023 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2023 и направить дело на новое рассмотрение.

Кассатор выражает несогласие с судебными экспертными заключениями, положенным в основу обжалуемых судебных актов, считает их ненадлежащими доказательствами,  поскольку эксперты не обладают необходимой квалификацией для осуществления исследования, к заключениям не приложены документы, подтверждающие квалификацию экспертов, неверно выбрана методика исследования, не даны ответы на поставленные судом вопросы, не проведен анализ и не дана оценка соответствия результата работ проектной и рабочей документации, отсутствует информация о проведении замеров и т.п. 

Заявитель считает, что имеются основания для назначения повторной судебной экспертизы, поскольку замена подрядчиком силикатного полнотелого утолщенного кирпича марки М150 для кладки внутренних стен на двухпустотный силикатный кирпич марки М200 с заказчиком не согласована, использование указанного кирпича затрагивает несущие конструкции здания и требует прохождения дополнительной экспертизы проектной документации; размер установленных оконных блоков не соответствует проектной документации, влечет увеличение стоимости контракта, требует оформления дополнительного соглашения и подтверждения государственной экспертизы; система дымоудаления выполнена подрядчиком с нарушением требований проекта.

В судебном заседании кассационной инстанции представители управления поддержали доводы жалобы по изложенным в ней мотивам. Дополнительно сообщили, что исполнительная документации до сих пор им не передана, в связи с чем ввод жилых домов в эксплуатацию невозможен.

Представитель общества доводы жалобы отклонил по основаниям, изложенным в отзыве, считая принятые решение и постановление законными и обоснованными; пояснил суду, что требований, в связи с отсутствием комплекта исполнительной документации, Управление не заявляло; в настоящее время оставшиеся подрядные работы выполняет иной подрядчик, который без исполнительной документации на выполненные до него работы, не мог приступить к завершению строительства объектов.    

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующих сведений на официальном сайте Арбитражного суда Центрального округа, открытом для публичного просмотра, своих представителей для участия в судебном заседании не направили.

Арбитражный кассационный суд в порядке ст. 284 АПК РФ считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся представителей указанных лиц.

По правилам части 1 статьи 286 АПК РФ суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов в обжалуемой части, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Поскольку кассатор не оспаривает судебные акты в части отказа в удовлетворении первоначального иска и в части удовлетворения встречного иска суд кассационной инстанции не проверяет законность и обоснованность решения и постановления в указанной части в силу статьи 286 АПК РФ. 

Проверив в оспариваемой части в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд округа не находит оснований для удовлетворения жалобы, ввиду следующего.

Как установлено судами двух инстанций и следует из материалов дела, между управлением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен государственный контракт от 19.06.2020 N 75 (ИКЗ 201673001356467300100100790034120414), по условиям которого подрядчик обязуется в установленный контрактом срок и в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 3) выполнить строительно-монтажные работы по строительству двух десятиэтажных жилых домов по адресу: 

<

...> по техническому заданию (приложение N 1) и проектно-сметной документации (приложение N 2), определяющими объем, содержание работ и другие предъявляемые к работам требования, сметным расчетом, и сдать заказчику результаты выполненных работ, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, осуществить приемку выполненной работы по графику выполнения работ по контракту (приложение N 3) и оплатить выполненные работы за счет средств федерального бюджета в пределах доведенных до заказчика лимитов бюджетных обязательств в соответствии с условиями контракта.

Согласно пункту 1.2 контракта строительно-монтажные работы, выполняемые по контракту, должны соответствовать требованиям государственных стандартов Российской Федерации, строительным нормам и правилам (СНиП), своду правил (СП), санитарным нормам и правилам (СанПиН) и технологическим регламентам, а материалы и оборудование, используемые при выполнении работ, должны иметь соответствующие сертификаты и иные документы согласно законодательству Российской Федерации о техническом регулировании.

Согласно пункту 2.1, цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, составляет 367 390 505 рублей, в том числе НДС 20%:

а) 2020 год - 57 215 219 рублей 61 копейка, в том числе НДС 20% в сумме 9 535 869 рублей 93 копеек, аванс 10% - 5 721 521 рубль 96 копеек;

б) 2021 год - 51 019 917 рублей 86 копеек, в том числе НДС 20% в сумме 8 503 319 рублей 64 копеек, аванс 10% - 5 101 991 рубль 79 копеек;

в) 2022 год - 31 689 400 рублей, в том числе НДС 20% в сумме 5 281 566 рублей 67 копеек аванс 10% - 3 168 940 рублей;

г) 2023 год - 130 357 600 рублей, в том числе НДС 20% в сумме 21 726 266 рублей 67 копеек, аванс 10% - 13 035 760 рублей;

д) 2024 год - 97 108 367 рублей 53 копеек, в том числе НДС 20% в сумме 16 184 727 рублей 92 копеек, аванс 10% - 9 710 836 рублей 75 копеек. Расчеты по контракту осуществляются:

в 2020 году - в течение 10 календарных дней с даты заключения контракта подрядчику предоставляется казначейское обеспечение обязательств в размере 57 215 219 рублей 61 копейки, но не более годового объема финансирования в 2020 году, действующее до момента окончания срока действия контракта;

в 2021 году - в течение 10 календарных дней с даты начала выполнения работ в 2021 году подрядчику предоставляется казначейское обеспечение обязательств в размере 51 019 917 рублей 86 копеек, но не более годового объема финансирования в 2021 году, действующее до момента окончания срока действия контракта;

в 2022 году - в течение 10 календарных дней с даты начала выполнения работ в 2022 году подрядчику предоставляется казначейское обеспечение обязательств в размере 31 689 400 рублей, но не более годового объема финансирования в 2022 году, действующее до момента окончания срока действия контракта;

в 2023 году - в течение 10 календарных дней с даты начала выполнения работ в 2023 году подрядчику предоставляется казначейское обеспечение обязательств в размере 130 357 600 рублей, но не более годового объема финансирования в 2023 году, действующее до момента окончания срока действия контракта;

в 2024 году - в течение 10 календарных дней с даты начала выполнения работ в 2024 году подрядчику предоставляется казначейское обеспечение обязательств в размере 97 108 367 рублей 53 копеек, но не более годового объема финансирования в 2024 году, действующее до момента окончания срока действия контракта.

В соответствии с пунктом 3.11 контракта оплата за работы осуществляется в соответствии с графиком оплаты (приложение N 4 к контракту) в течение 25 календарных дней с даты подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ.

В соответствии с пунктом 5.4 контакта подрядчик обязан выполнять работы и сдавать их заказчику по частям - по завершении каждого квартала в рамках графика выполнения работ по контракту (приложение N 3 к контракту). Отчетный квартал - период с 1-го числа предшествующего квартала по 1-ое число не включительно текущего квартала, в том числе их отдельных этапов.

Пунктом 6.3.17 контракта на заказчика возложена обязанность совместно с подрядчиком получить технические условия на подключение временных инженерных сетей для обеспечения строительной площадки на период строительства объекта.

Сроки выполнения работ по контракту установлены в приложении N 3 к контракту (пункт 7.1 контракта), в рамках которого подрядчик обязан выполнять работы и сдавать их заказчику по частям - по завершении каждого отчетного квартала, в том числе отдельных этапов, в сроки, установленные контрактом. Подрядчик в течение 5 календарных дней с даты завершения каждого отчетного квартала представляет заказчику подписанные со своей стороны следующие документы:

а) акт о приемке выполненных работ в 4-х экземплярах;

б) справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в 4-х экземплярах;

в) исполнительную документацию на выполненный в соответствии с актом о приемке выполненных работ и формой КС-3 объем работ;

г) счет на фактически выполненный объем работ в соответствующем отчетном месяце;

д) счет-фактуру на фактически выполненный объем работ в соответствующем отчетном месяце (предоставляется, если подрядчик является плательщиком НДС);

е) акт о приемке законченного строительством объекта с приложением полного перечня исполнительной документации по реестру в 3-х экземплярах (предоставляется после завершения работ в последнем отчетном месяце исполнения контракта);

ж) акты освидетельствования скрытых работ с приложениями;

з) исполнительные геодезические схемы; 

и) сертификаты и паспорта на материалы, изделия и оборудование;

к) руководства по эксплуатации и техническому обслуживанию оборудования на русском языке и т.п.

Акт о приемке выполненных работ и форма КС-3 должны быть подписаны представителями строительного контроля (технического надзора).

Приемка результатов по каждому отчетному кварталу, в том числе отдельных этапов, в рамках графика выполнения работ (приложение N 3) (за исключением последнего отчетного квартала каждого этапа исполнения контракта), включая проведение экспертизы результатов выполнения работ, осуществляется в течение 15 календарных дней с даты предоставления подрядчиком документов, указанных в пункте 7.1 контракта, если иное не установлено разделом контракта (пункт 7.3 контракта).

Согласно пункту 22.1, контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, по решению суда либо в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с подпунктом 23 пункта 3 раздела 2 (приложение N 1 «Техническое задание») подрядчик должен осуществить в установленном порядке за свой счет временные подсоединения коммуникаций на период выполнения работ на строительной площадке и подсоединения вновь построенных коммуникаций в точках подключения.

По акту от 20.06.2020 заказчиком передана проектная и сметная документацию в одном экземпляре; второй комплект документации передан 01.09.2020.

По акту приема-передачи от 24.06.2020 заказчиком переданы копии разрешения на строительство N 67-Rl67302000-123-2019 от 09.09.2019; положительное заключение государственной экспертизы проверки проектной документации без сметы и результатов инженерных изысканий N 77-1-2-0120-15 от 28.12.2015; положительное заключение государственной экспертизы проверки достоверности определения сметной стоимости N 77-1-1-4-0041-16 от 30.05.2016. Проектная и сметная документация получила положительное заключение государственно экспертизы (заключения от 28.12.2015 и от 26.05.2016 ФКУ «Центр государственной экспертизы в отношении объектов обороны и безопасности, находящихся в ведении МВД РФ» (т. 2, л.д. 178, 200)).

С целью исполнения контракта заказчиком заключены государственные контракты на техническое присоединение к сетям N 004/2020 от 19.06.2020 на осуществление технологического присоединения к электрическим сетям (ИКЗ: 201673001356467300100100520013512414); 

N 205/64/2825 от 19.06.2020 о подключении (технологическом присоединении) объектов капитального строительства к сети газораспределения (ИКЗ 20I67300I356467300100100520013522414); 

N 28/03/2020 от 19.06.2020 о подключении (технологическом присоединении) к централизованным системам водоснабжения и водоотведения (ИКЗ: 0050201673001356467300100100510013600414).

Письмом от 31.08.2020 N 12/804 подрядчик уведомлен о необходимости выполнить условия контракта в части устройства временного подключения к инженерным сетям.

В процессе производства строительно-монтажных работ выяснилось, что из-за отсутствия свободных мощностей для подключения к сетям водопровода (в ранее согласованном месте врезки в существующую магистраль), необходимо внесение изменений в проектную документацию (том 14 07035-6700-Д-НВК «Наружные сети водоснабжения и канализации»), в связи с чем в адрес проектировщика (АНО «Архитектурная мастерская ФИО4.») заказчиком направлена соответствующая просьба от 02.09.2020 N 12/279.

Сопроводительным письмом от 10.02.2021 N 20/774 откорректированная рабочая документация (том 14 07035-6700-ДНВК «Наружные сели водоснабжения и канализации») направлена заказчиком на согласование в СМУП «Горводоканал», а с письмом от 09.03.2021 подрядчику направлен согласованный с СМУП «Горводоканал» проект рабочей документации «Наружные сети водоснабжения и канализации».

В письме от 08.07.2021 N 20210708-04 общество сообщило заказчику о недостатках проектной документации, препятствующих дальнейшему выполнению строительно-монтажных работ (отсутствие раздела проекта по устройству вентилируемого фасада, отсутствие узлов примыкания перегородок к плитам перекрытия, отсутствие узлов примыкания перегородок к кирпичным стенам, отсутствие узлов по монтажу остекления лоджий, отсутствие раздела проектной документации по устройству сигнализации загазованности квартир и отсутствие раздела проектной документации по устройству наружного освещения) и просило устранить их.

В ответе от 20.07.2021 N 3/217715686553 заказчик сослался на отсутствие раздела проекта по устройству вентилируемого фасада, в связи с наличием всей необходимой информации в сметной документации.

В письме от 08.07.2021 N 20210708-03 общество сообщило заказчику о невозможности выполнения строительно-монтажных работ в отсутствие авторского надзора за строительством.

Не оспаривая факт отсутствия авторского надзора, заказчик в письмах от 21.06.2021 N 20/3436, от 20.07.2021 N 3/217715686560, от 17.09.2021 N 3/217719532153 сообщил, что на этапе проверки проектно-сметной документации была удалена статья расходов на заключение договора на авторский надзор, а также указал на обязанность подрядчика продолжать выполнение работ до заключения договора на авторский надзор.

Договор на авторский надзор заключен 02.12.2021 (т. 3, л.д. 37).

Письмом от 08.07.2021 N 20210708-06 общество уведомило заказчика о наличии недостатков в сметной документации (не в полном объеме отражены работы по устройству примыканий кровель из наплавляемых материалов к стенам и парапетам (по смете позиция 364-123 м/п, по проектной документации (07035-6700-Д-АС лист 7) - 195 м/п, в одном доме); не в полном объеме отражены работы по устройству вент. шахт N 1 в количестве 2 шт. в одном доме (по смете позиции 463-480 объем материалов указан на устройство одной вент. шахты, по проекту (07035-6700-Д-АС лист 7) вент. шахты две в одном доме); отсутствует утеплитель пеноплекс толщиной 120 мм; имеется арифметическая ошибка, согласно которой на устройство одной вент. шахты учтены 2 плиты ПТ 12.5-8,6, а проектом (07035-6700-ДАС лист 3) предусмотрено 4 плиты; не в полном объеме отражены работы по монтажу металлического ограждения лоджий и балконов (согласно смете позиции 492-493 - 11,270 тн на один дом, по проекту (07035-6700-Д-АС) - 12,115 тн); отсутствуют работы по сверлению отверстий в плитах перекрытия для пропуска труб инженерных сетей; отсутствует сверление отверстий и/или установка закладных труб в внутренних стенах и перегородках для монтажа электроснабжения и слаботочных систем; отсутствуют работы по монтажу системы водоснабжения и водоотведения на основании нового утвержденного проекта; отсутствует раздел по устройству сигнализации загазованности квартир; отсутствует раздел по устройству наружного освещения) и просило внести в нее изменения.

В письме от 09.08.2021 N 3/217715686539 заказчик согласовал часть пунктов, указанных в письме от 08.07.2021 N 20210708-06, указав, что по пунктам 1 - 5 заказчик не возражает против выполнения работ в объемах и количестве, обозначенном в проектной документации; данные объемы работ и строительные материалы будут учтены при оплате следующего этапа работ и составлении дополнительного соглашения на увеличение объемов; по пунктам 6 - 10 (сверление отверстий, монтаж системы водоотведения и водоснабжения, устройство сигнализации загазованности квартир, устройство наружного освещения) сообщено о подготовке изменений в проектную и сметную документацию, а также о том, что отсутствие изменений в проектную документацию в части разделов проектной документации по устройству сигнализации загазованности квартир, по устройству уличного освещения (с необходимостью внесения которых согласен заказчик) не может являться препятствием для выполнения работ в 2021 году при окончании срока строительства в 2024 году (указанные разделы потребуются на заключительной стадии строительства); вопросы об отсутствии в проектной документации некоторых конструктивных решений в части примыканий узлов внутренних перегородок из газосиликатных блоков к плитам перекрытий и к стенам из кирпича и в части устройства закладных деталей лифтовых шахт обсуждались на совещаниях (протоколы от 09.03.2021, 16.03.2021) и по ним проведены консультации с автором проекта, указавшим, что узлы примыканий должен предоставить подрядчик и согласовать их с заказчиком.

В связи с удорожанием материалов, необходимых для выполнения работ, общество в письме от 08.07.2021 N 20210708-05 предложило увеличить цену контракта на основании пункта 2.7 контракта и с учетом разъяснений, содержащихся в письме Министерства Финансов Российской Федерации, Минстроя России и Федеральной антимонопольной службы N 24-06-06/45785 от 10.06.2021, N 24044-АЛ/09 от 10.06.2021 и N ПИ/47490/21 от 10.06.2021.

В ответе от 17.09.2021 N 3/217719532184 (т. 2, л.д. 106), составленном на основании письма департамента от 31.08.2021 N 22/27/2-18528, заказчик указал на порядок увеличения сметной стоимости строительства, отметив, в частности, что для принятия соответствующего решения необходимо подготовить обосновывающие документы (расчеты) по приложению к приказу Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 21.07.2021 N 500/пр».

Обосновывающие документы (расчеты) в соответствии с приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 21.07.2021 N 500/пр заказчику представлены не были.

В связи с выявленными несоответствиями проектно-сметной документации, отсутствием авторского надзора, удорожанием строительных материалов, истечением срока действия разрешения на строительство, отсутствием подключения внутренних систем водоснабжения, подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ от 12.08.2021 с 15.08.2021.

Фактически работы прекращены подрядчиком с 22.08.2021, что подтверждается отметкой в общем журнале производства работ.

В акте проверки департамента от 17.09.2021 N 02-444 выявлены нарушения в работе подрядчика (в нарушение графика строительно-монтажных работ (приложение к контракту N 3) и претензионных требований заказчика (от 07.06.2021 N 20/3149) не выполнены работы по помещениям техподполья (на отметке ниже 0.000), которые должны были быть исполнены до конца четвертого квартала 2020 года; в результате нарушения графика выполнения строительно-монтажных работ (приложение к контракту N 3) и не выполнения работ по помещениям техподполья (на отметке ниже 0.000), которые должны были быть исполнены до конца четвертого квартала 2020 года, ввод силового электрического кабеля в дома N 1 и N 2 произведены в нарушение проекта; в процессе проведения строительных работ по устройству наружных, внутренних степ и перегородок из белого силикатного утолщенного кирпича (проект 07035-6700-Д-ЛС лист 2 «Технические указания к кладочным планам») подрядчик, дважды применил несогласованный с заказчиком строительный материал белый силикатный двухпустотный утолщенный кирпич, который отсутствует в проектно-сметной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы; замена кирпича произведена без прохождения повторной экспертизы проектной документации; устройство межкомнатных перегородок из газосиликатных блоков проведено с нарушением СТО ПЛАТ 3.1-2013, СП 70.13330.2012, при обследовании кладки перегородок обнаружены вертикальные швы первого ряда блоков с отсутствием клея, которые обмазываются клеем впоследствии поверхностно; при устройстве внутриквартирных межкомнатных перегородок из газосиликатных блоков, без согласования с заказчиком, использованы железобетонные перемычки толщиной 100 мм в нарушение проектной документации (альбом 2, том 3. 9 лист 12, 07035-6700-Д-ЛС «Спецификация перемычек»); монтаж системы дымоудаления произведен изделиями компании «Craft» вместо, указанной в проектно-сметной документации системы ЗАО ХК «Балтвент»; в результате обследования многопустотных плит перекрытия в здании N 2 на нижней плоскости двух плит обнаружено нарушение целостности изделия (с частичным разрушением), образовавшееся в результате попадания в полости плиты дождевой и талой воды с последующим замерзанием; в результате обследования установленного на четырех балконах дома N 2 фасадного остекления выявлены отклонения от проектно-сметной документации, которые не были согласованы и утверждены заказчиком; заполнения оконных и дверных (балконных) проемов оконными и дверными блоками ПВХ на доме N 1 и N 2 выполнены с нарушением требований проектной документации: размеры отличаются от указанных в проекте), по результатам которой выдано предписание от 17.09.2021 N 02-444п, признанное законным решением Арбитражного суда Смоленской области от 13.05.2022 по делу N А62-9103/2021.

25.02.2022 Управлением принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, мотивированное необоснованным приостановлением подрядчиком работ и наличием существенных нарушений:

- не выполнено кирпичное ограждение лоджий в жилых домах N 1 и N 2, в то время как согласно проекту 07035-6700-Д-АС кладку кирпичного ограждения лоджии следует выполнять одновременно с основной кладкой стен;

- засыпка пазух выполнена не в полном объеме, как это предусмотрено проектом 07035-6700-Д-ПОС-ПЗ (лист 10) и пунктом 11.31 СП 45.13330.2017. Свод правил. Земляные сооружения, основания и фундаменты. Актуализированная редакция СНиП 3.02.01-8, в результате чего входы в подвалы оказались залиты водой;

- отсутствуют защитные ограждения лестничных маршей и шахт лифтов в жилых домах N 1 и N 2 выше 8-го этажа, предусмотренные проектом 07035-6700-Д-П0С-П3 (лист 21), а также пунктом 6.2.16 СНиП 12-03-2001 «Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования».

Поскольку решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта получено подрядчиком 11.03.2022, в соответствии с пунктом 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, оно вступило в законную силу 22.03.2022.

Для приемки работ, выполненных до расторжения контракта, общество направило управлению акты формы КС-2 от 27.08.2021 N 7 на сумму 5 101 991 рубля 72 копеек и от 27.08.2021 N 8 на сумму 60 425 032 рублей 01 копейки (т. 3, л.д. 134). При этом стоимость работ по акту от 27.08.2021 N 7 в размере 5 101 991 рубля 72 копеек зачтена подрядчиком в счет ранее уплаченного аванса.

Ссылаясь на необоснованное уклонение заказчика от оплаты выполненных работ, а также возникновение у общества убытков (расходы на приобретение банковской гарантии, по содержанию и охране объекта, обеспечению строительной площадки электроэнергией, по устройству временной дороги, временных сооружений (строительного городка), временного освещения, ограждения строительной площадки, установку камер видеонаблюдения и обеспечение доступа подключения к сети «Интернет», приобретению изделий ПВХ для выполнения работ по устройству лоджий) и наличие оснований для привлечения заказчика к ответственности в виде неустойки за просрочку перечисления авансовых платежей, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь управление, ссылаясь на невыполнение подрядчиком работ, результат которых принят по актам формы КС-2 от 10.12.2020 N 1-4, от 20.12.2020 N 5, 6 (т. 1, л.д. 76-129), необоснованное получение в связи с этим денежных средств, обратилось со встречным исковым заявлением о взыскании неосновательного обогащения в размере 5 738 096 рублей 28 копеек (с учетом НДС), из которых 4 708 871 рубль 20 копеек (в связи с неверным применением расценок при устройстве перегородок из газосиликатных блоков); 495 484 рублей 32 копеек (невыполненные работы по устройству основания под сваебойную установку); 617 576 рублей 80 копеек (необоснованный учет средств на временные здания и сооружения в размере 1,1%); 473 109 рублей 52 копейки (по пункту 26 сметы контракта в актах не отминусована стоимость горячекатанной арматуры); 1 029 225 рублей 08 копеек (завышение стоимости кирпича при кладке стен (разница между стоимостью марки кирпича в смете «Кирпич силикатный полнотелый, утолщенный, размером 250 х 120 х 88 мм, марка:100» и фактически примененной маркой кирпича при кладке стен, учтенной в актах КС-2 «Кирпич силикатный полнотелый утолщенный, размером 250 х 120 х 88 мм, марка:150» - расчет т. 10, л.д. 21).

Разрешая настоящий спор, суды правомерно руководствовались  нормами главы  37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон N 44-ФЗ). 

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 «О последствиях расторжения договора» (далее - постановление Пленума N 35) разъяснено, что, разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.).

Согласно пункту 4 статьи 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В  пункте 10 постановления Пленума N 35 разъяснено, что если к моменту расторжения договора, исполняемого по частям, поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги, в том числе по ведению чужого дела (по договору комиссии, доверительного управления и т.п.), не были оплачены, то взыскание задолженности осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства.

В связи с тем, что между сторонами имеется спор по объему, стоимости и качеству работ, в целях определения объема и стоимости работ, подлежащих  оплате, судом по делу были назначены судебные экспертизы (первоначальная и дополнительная), производство которых поручено ООО «СмолГеоТехПроекТ».

        Согласно экспертным заключениям от 13.04.2023 N 23 и от 22.11.2022 N 45:

- акты о приемке выполненных работ от 27.08.2021 N 7 (жилой дом N 1 оконные проемы) на сумму 5 101 991 рублей 72 рубля, от 27.08.2021 N 8 (жилой дом N 1, 2 общестроительные работы) на сумму 60 425 032 рублей 07 копеек, от 27.08.2021 N 7 (жилой дом N 1, оконные проемы) на сумму 5 101 991 рубля 72 копеек содержат в своем составе 4 пронумерованные позиции;

-стоимость выполненных работ соответствует примененным расценкам в акте N 7 по форме КС-2 от 27.08.2021;

-примененные оконные блоки имеют сертификаты и паспорта качества, копии паспортов на материалы представлены в исполнительной документации, заводские маркировки и полученные в процессе обследования данные свидетельствуют о соответствии материалов и изделий исполнительной документации;

-при натурном исследовании установлено, что монтажные швы окон не заполнены монтажной пеной, уплотнительные ленты не имеют должного закрепления; работы по монтажу оконных блоков окончательно не завершены в полном объеме; общие виды оконных заполнений отражены в приложении N 1 «Фотоматериалы» на фото N 12, N 14, N 33;

-акт о приемке выполненных работ N 8 по форме КС-2 от 27.08.2021 (жилой дом N 1, 2 общестроительные работы) на сумму 60 425 032 рублей 07 копеек содержит в своем составе 271 пронумерованную позицию;

-примененные материалы и изделия имеют сертификаты и паспорта качества, копии паспортов на материалы представлены в исполнительной документации, заводские маркировки и полученные в процессе обследования данные свидетельствуют о соответствии материалов и изделий исполнительной документации;

-стоимость выполненных работ соответствует примененным расценкам в акте N 8 по форме КС-2 от 27.08.2021;

-указанные в акте от 27.08.2021 N 8 в позициях 14, 172 перегородки имеют множественные мелкие повреждения на площади 432 кв. метров;

-по результатам натурного исследования установлено, что монтажные швы окон не заполнены монтажной пеной, данный факт свидетельствует о неполном завершении работ по монтажу оконных блоков, данный факт отражен в акте от 27.08.2021 N 8 в позиции 232, 233;

-выявленные мелкие недостатки являются устранимыми и будут устранены последующими видами отделочных работ; необходимость проведения отдельных мероприятий по устранению недостатков не требуется; при устройстве отделочных покрытий мелкие повреждения перегородок будут устранены штукатурными покрытиями;

-вышеуказанные мелкие повреждения перегородок отражены в приложении N 1 «Фотоматериалы» на фото N 19, фото N 55, фото N 74; в приложении N 2 «Материалы обследования» дефекты описаны в разделе «Перегородки»;

-расчет стоимости выполнен по данным, полученным в результате выполнения обмерных работ во внутреннем объеме зданий (приложены обмерные листы).

Согласно заключению дополнительной экспертизы, стоимость работ по завершении работ по устройству монтажных швов смонтированных окон составляет 744 136 рублей 70 копеек, расчет стоимости приведен в приложении 1 к экспертному заключению. Стоимость работ устранения недостатков (недоделок) в перегородках на площади 432 кв. метров составляет 369 637 рублей 85 копеек, расчет стоимости приведен в приложении 2 к экспертному заключению. Применена расценка на выполнение работ по установке перегородок из легкобетонных плит в 1 слой при высоте этажа 4 м на сумму 4 781 136 рублей 82 копеек. Расценка N 172 в акте N 8 «Установка перегородок из легкобетонных плит: в 1 слой при высоте этажа до 4 м» соответствует выполненным работам. Фактически выполнены работы по устройству перегородок из газосиликатных материалов толщиной 100 мм.

В связи с возникшими у сторон вопросами по указанным заключениям, экспертами даны ответы, которые устранили возможность иного толкования выводов заключений (аудиопротоколы судебных заседаний от 15.06.2023, 22.06.2023, 04.09.2023), дополнительные пояснения (т. 9, л.д. 9-22), обмерные листы по замерам объемов выполненных работ - т. 9, л.д. 100)).

Оценив экспертные заключения по правилам статьи 71 АПК РФ, с учетом данных экспертами устных и письменных пояснений, суды правомерно приняли их в качестве надлежащих доказательств, ввиду соответствия требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федеральному закону от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон N 73-ФЗ).

Довод заявителя о необоснованной замене силикатного полнотелого утолщенного кирпича марки М150 для кладки внутренних стен на двухпустотный силикатный кирпич марки М200, правомерно отклонен судами двух инстанций в связи с наличием в материалах дела подтверждения проектировщика (АНО «Архитектурная мастерская Абаляна») соответствия изменений, внесенных в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы проектной документации, требованиям части 3.8 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 19.05.2021 N 1 о допустимости применения двухпустотного силикатного кирпича марки СУРПу-200/Р35/1,6 для кладки стен выше 6-го этажа, подписанное проектной организацией (т. 9, л.д. 137-139).

Согласно им внесенные изменения (относительно замены кирпича) дополнительного прохождения государственной экспертизы (пункт 15 статьи 48, пункт 3.8 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации) не требуют, так как:

- не затрагивают несущие строительные конструкции объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы;

- не приводят к нарушениям требований технических регламентов, санитарно-эпидемиологических требований, требований в области охраны окружающей среды, требований государственной охраны объектов культурного наследия, требований к безопасному использованию атомной энергии, требований промышленной безопасности, требований к обеспечению надежности и безопасности электроэнергетических систем и объектов электроэнергетики, требований антитеррористической защищенности объекта; - соответствуют заданию застройщика или технического заказчика на проектирование, а также результатам инженерных изысканий;

- соответствуют установленной в решении о предоставлении бюджетных ассигнований на осуществление капитальных вложений, принятом в отношении объекта капитального строительства государственной (муниципальной) собственности в установленном порядке, стоимости строительства (реконструкции) объекта капитального строительства, осуществляемого за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

В связи с этим экспертами сделаны выводы о том, что для кладки стен возможно использование двухпустотного кирпича; замена кирпича согласована проектной организацией и заказчиком; замена кирпича не требует прохождения повторной государственной экспертизы проектной документации.

То обстоятельство, что замена кирпича не требует прохождения повторной государственной экспертизы проектной документации, подтверждено и письмом Центра государственной экспертизы объектов Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации от 19.03.2021 (т. 9, л.д. 114).

Довод заявителя о том, что заказчиком не согласована замена кирпича, противоречит материалам дела.

Так, в письме от 02.04.2021 N20210402 подрядчик просил заказчика согласовать замену кирпича, указав, что согласно паспорту кирпич СУрПУ-М200 улучшает показатели стен, увеличивая их несущую способность, а также снижает общий вес здания (вес одного кирпича меньше на 1 кг).

В ответе от 08.04.2021 N 20/2084 управление сообщило об отсутствии возражений против применения кирпича марки СУрПУ-М200 при устройстве внутренних стен на объекте; данный ответ согласован проектировщиком.

Из экспертного заключения следует, что при выезде на объект экспертами было осуществлено механическое вскрытие наружных стен в более чем 30 местах по каждому дому, ни в одном из мест не было обнаружено наличие двухпустотного кирпича, а исполнительной документацией подтверждается, что лишь на 7 и 8 этаже во внутренних несущих стенах частично применен двухпустотный кирпич.

Довод заявителя о том, что размер установленных оконных блоков не соответствуют проектной документации, опровергается пояснениями экспертов, данными в судебных заседаниях 22.06.2023 и 04.09.2023, согласно которым, если следовать проекту и установить окна по спецификации, то в последующем невозможно будет выполнить работы по примыканию вентилируемого фасада к окнам; наружная часть кирпичной кладки, примыкающая к окну и не закрытая утеплителем, приведет к промерзанию откосов, потерям тепла и образованию плесени в квартирах.

Примененная конфигурация окон согласована с заказчиком (т. 10, л.д. 116-127).

Согласно подтверждению проектной организации (АНО «Архитектурная мастерская Абаляна») изменения, внесенные в проектную документацию, соответствуют требованиям части 3.8 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, добавлены эскизы оконных блоков с указанием схем открывания (лист проектной документации АС-11) (т. 9, л.д. 137-139).

При этом в соответствии с актом проверки департамента от 08.07.2021 (т. 11, л.д. 53) нарушения, связанные с несогласованием изменений в проектную документацию по марке кирпича и конфигурации окон, признаны устраненными в связи с их фактическим согласованием.

Ссылка заявителя на акт осмотра от 22.03.2023, проведенный управлением с участием ООО «Научно-производственное предприятие Мануфактура», согласно которому установленные подрядчиком окна требуют демонтажа, обоснованно отклонена судами по следующим основаниям.

Пунктом 8.15 контракта установлена обязанность заказчика по составлению рекламационного акта совместно с подрядчиком.

Согласно пункту 8.16 контракта для участия в составлении рекламационного акта, фиксирующего выявленные дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик обязан в течение 2 дней с даты получения извещения от заказчика направить своего представителя.

Указанный порядок заказчиком не соблюден, об осмотре 22.03.2023 подрядчик не извещался. Кроме того, при описании недостатков выполненных работ по монтажу окон, заказчиком не указано, ни каким образом проведены замеры установленных окон, ни на основании каких параметров установлены зафиксированные недостатки в установке окон.

Довод заявителя о том, что система дымоудаления выполнена подрядчиком с нарушением требований проекта, мотивированный тем, что в соответствии с проектной документацией подрядчик обязан был установить трубы заводского изготовления диаметром 250 мм из нержавеющей кислотостойкой стали марки DIN 1.4404, толщиной 0,6 мм, системы ООО КХ «Балтвент», в то время как фактически подрядчиком установлены трубы с толщиной металла 0,5 мм, также правомерно  отклонен судами в силу нижеизложенного.

В соответствии с проектной документацией монтаж дымоходов должен был производиться не материалами ЗАО ХК «Балтвент», а по технологическим картам ЗАО ХК «Балтвент», что подтверждается ответом управления от 21.06.2021 N 20/3438, которым согласован монтаж системы дымоудаления производства ООО фирмы «Крафт», а также ответом АНО «Архитектурная мастерская Абаляна» о возможности применения дымоходов производства ООО «Крафт» с установлением трубы толщиной металла 0,5 мм.

Согласно подпункту «а» пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описании объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак, в том числе, в случае сопровождение такого указания словами «или эквивалент».

Таким образом, применение подрядчиком при выполнении работ дымоходов производства фирмы «Крафт» не противоречит порядку проведения закупочной процедуры, так как дымоходы ЗАО КХ «Балтвент» и ООО «Крафт» имеют аналогичные характеристики, что заказчиком не опровергнуто.

Более того, в соответствии с подтверждением соответствия изменений, внесенных в проектную документацию, требованиям части 3.8 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 19.05.2021 N 1, проектной организацией согласована установка дымоходов производства ООО «Крафт», с установлением трубы с толщиной металла 0,5 мм (т. 11, л.д. 11-15, 16).

Доводы заявителя относительно экспертных заключений сводятся к несогласию с выводами, сделанными квалифицированными специалистами, и касаются вопроса специальных познаний. Допустимыми доказательствами выводы экспертиз ответчиком не опровергнуты.

Напротив, вопреки доводам заявителя, представленные экспертные заключения, соответствуют требованиям статей 82, 83 и 86АПК РФ, в заключении отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, эксперты надлежащим образом предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, их образование и квалификация проверены судом при назначении экспертизы (определения от 06.06.2022, от 01.03.2023); документы о квалификации представлены в материалы дела (в качестве приложения к ходатайству общества о назначении экспертизы от 06.06.2022 (трудовые книжки и договоры, дипломы о высшем образовании, удостоверения о повышении квалификации, уведомления о включении сведений в Национальный реестр специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования). При проведении экспертизы эксперты руководствовались соответствующими нормативными документами, справочной и методической литературой. Ответы экспертов на поставленные вопросы являются определенными, понятными и не противоречивыми. Отводов экспертам ответчиком не заявлено, определения суда о приостановлении производства по делу в связи с назначением экспертиз не обжаловано.

В соответствии со статьей 7 Закона N 73-ФЗ, который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (статья 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений (часть 2 статьи 7 Закона N 73-ФЗ) предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования.

Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертами, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицами, проводящими исследование и обладающими специальными познаниями для этого.

С учетом изложенного, основания для вывода о сомнительности или противоречивости составленных исследований отсутствуют.

В связи с этим, судом первой инстанции правомерно отказано в ходатайстве ответчика о назначении повторной экспертизы.

Таким образом, с учетом выводов экспертиз, суды установили, что стоимость фактически выполненных истцом работ по акту от 27.08.2021 N 8 (60 425 032 рублей 01 копеек) подлежит уменьшению на стоимость устранения некачественно выполненных работ в перегородках на площади 432 кв. метров (369 637 рублей 85 копеек), а также на стоимость работ по завершении работ по устройству монтажных швов смонтированных окон (744 136 рублей 70 копеек), в связи с чем задолженность составит 59 311 257 рублей 46 копеек (60 425 032 рублей 01 копеек - 744 136 рублей 70 копеек - 369 63 рублей 85 копеек).

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании с общества необоснованно полученных средств в сумме 5 738 096 рублей 28 копеек (с учетом НДС) (окончательный вариант встречного заявления после уточнения (протокол судебного заседания от 04.09.2023)), суды правомерно руководствовались следующим.

В обоснование требования о неверно примененной расценке при устройстве перегородок из газосиликатных блоков (4 708 871 рубль 20 копеек) управление ссылается на то, что согласно проектной документации (пункт 12, лист 2 «Технические указания к планам», том 3(9), альбом 2 (07035-6700-Д-Д-АС) Архитектурно-строительные решения выше 0.000»), внутриквартирные перегородки изготавливаются из газосиликатных бетонных блоков толщиной 100 мм, однако в локальном сметном расчете (ЛСР) применена расценка на устройство перегородок из легкобетонных плит в 1 слой (8-04-00105 ТЕР2001 67 от п. 209 ЛСР) и в 2 слоя (8-04-001-07 ТЕР-2001 67 от 13.03.2015 - пункт 210 ЛСР); фактически перегородки установлены в соответствии с проектной документацией - из газосиликатных блоков, что в связи с допущенной в локально сметном расчетке ошибкой влечет переплату по контракту (в указанной части работы по актам формы КС-2 закрыты подрядчиком и оплачены заказчиком в соответствии со сметным расчетом).

В силу пункта 1 статьи 766 ГК РФ, части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данным Федеральным законом, в частности статьей 95 названного закона.

Согласно подпункту 1.2 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Как указано в абзаце 15 пункта 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

В данном случае заключением судебной экспертизы подтверждено выполнение подрядчиком работ по установке внутриквартирных перегородок в полном соответствии с проектной документацией, объем выполненных работ (предъявленный в актах КС-2) в соответствии с заключением судебной экспертизы соответствует фактически выполненному объему работ.

Отклоняя ссылку управления на допущенную в ЛСР ошибку в определении сметного норматива по указанным видам работ (по сравнению с проектной документацией), суды указали, что сметные нормативы разработаны на основе принципа усреднения, а для оценки проектного решения (при отсутствии прямых сметных нормативов) могут применяться наиболее близкие по составу (т.н. «применительные» нормы (расценки)), в связи с чем требования утвержденной проектной документации (проектных технических и технологических решений, в том числе детализированных в рабочей документации имеют приоритет над входящей в ее состав сметной (пункт 3 письма Межрегиональной общественной организации по содействию развитию строительной отрасли «Союз инженеров-сметчиков» в письме от 02.09.2019).

Проектная и сметная документация по объектам прошли государственную экспертизу, а цена контракта, исходя из пункта 2.1, является фиксированной (твердой).

В данном случае работы по контракту выполнены подрядчиком в предусмотренном им объеме, приняты заказчиком без претензий по объему, качеству, срокам и цене, а допустимых доказательств, опровергающих объем работ, подтвержденный экспертизами, Управлением в материалы дела не представлено.

Допущенные заказчиком при формировании цены контракта ошибки в применении сметных расценок не свидетельствуют о невыполнении подрядчиком полного объема работ, а потому не являются основанием для уменьшения согласованной контрактом суммы при выполнении полного объема работ.

Иной правовой подход влечет изменение условий договора в одностороннем порядке, при том, что при известности подрядчику возможности такого изменения, он вероятно, не стал бы заключать контракт (определение Верховного суда Российской Федерации от 22.06.2017 по делу N 305-ЭС17-1863).

Отказывая во взыскании встречного требования на сумму 495 484 рублей 32 копеек, обоснованное Управлением как не подтвержденные работы по устройству основания под сваебойную установку (исполнительная документация по устройству основания (акты освидетельствования скрытых работ)) отсутствует), суды правомерно руководствовались приложением В СП 48.13330.2019 Свод правил. Организация строительства СниП 12-01-2004, согласно которому по результатам выполнения работ, оказывающих влияние на безопасность объекта капитального строительства, и в соответствии с технологиями строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса, контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, оформляются акты освидетельствования скрытых работ; в актах указывают: наименование объекта капитального строительства, его адрес, наименование застройщика (технического заказчика), наименование лица, осуществляющего строительство, наименование лица, осуществившего подготовку проектной документации, наименование лица, осуществляющего строительство, выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию.

По смыслу изложенного, к скрытым относятся строительные работы по возведению объектов капитального строительства, на которые накладываются последующими работы.

Примерный состав исполнительной документации на строительно-монтажные работы по устройству свайных фундаментов из свай заводского изготовления установлен Приложением Б.3 названного Свода правил, согласно которому к нему отнесены: исполнительная схема планового и высотного положения голов свай после погружения; сводная ведомость погруженных железобетонных свай; акты освидетельствования скрытых работ на осмотр свай до погружения; акты освидетельствования скрытых работ на погружение свай; акты освидетельствования скрытых работ на устройство сварного соединения отдельных секций составных секций; акты освидетельствования скрытых работ на антикоррозионную обработку сварного соединения отдельных секций составных секций; акты освидетельствования ответственной конструкции «Свайный фундамент».

Как следует из материалов дела, соответствующая исполнительная документация по организации свайного поля подрядчиком представлена: исполнительная схема планового и высотного положения голов свай после погружения; акты освидетельствования скрытых работ на осмотр свай до погружения от 02.07.2020, от 30.07.2020, от 10.08.2020 N 1, 3, 5; акты освидетельствования скрытых работ на погружение свай от 02.07.2020, от 30.07.2020, от 10.08.2020 N 2, 4, 6.

Пунктом 13.1 контракта предусмотрено, что перечень работ, подлежащих освидетельствованию, предоставляется заказчиком.

Такой перечень был указан в письме управления от 29.09.2020 N 12/296. При этом оформление и предоставление исполнительной документации осуществлено подрядчиком в соответствии с этим перечнем. Такой вид работ как «Устройство основания под сваебойную установку» в указанном перечне отсутствует, что заказчиком не опровергнуто; разделом проектной документации к контракту, определяющим перечень видов строительно-монтажных работ, ответственных конструкций и инженерных коммуникаций, подлежащих освидетельствованию (пункт 7, 07035-67-Д- ПОС), составление исполнительной документации по указанному виду работ также не предусмотрено.

Согласно письму Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (Госстрой) от 10.04.2013 N 2846- ИМ/12/ГС, пунктом 1.7 сборника «Сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений» (ГСН 81-05-012001) при соответствующих обоснованиях, предусмотренных проектом организации строительства (ПОС), не запрещено указанные затраты дополнительно включать в объектные (локальные) сметы.

Разделом 8 ПОС предусмотрено использование для перемещений сваебойного агрегата использование выровненного основания с уложенными дорожными плитами по серии 3.503-17 - ПЛ 20.156 в количестве 30 шт.

Факт устройства свайного поля управлением не оспаривается, а сама забивка свай не возможна без использования сваебойной установки.

В доказательство приобретения дорожных железобетонных плит для устройства основания под сваебойную установку подрядчиком представлены универсально-передаточные документы от 29.09.2020, от 26.08.2020, от 25.08.2020, от 14.07.2020, которые списаны на строительный объект по расходным накладным от 30.07.2020 N 235, от 31.08.2020 N 274.

Отклоняя встречное требование о взыскании с подрядчика 617 576 рублей 80 копеек (необоснованный учет средств на временные здания и сооружения в размере 1,1%), суды правомерно сослались на пункт 1.1 ГСН-2001 Сборника сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений. ГСН 81-05-01-2001, утвержденного постановлением Госстроя Российской Федерации от 07.05.2001 N 45, согласно которому к временным зданиям и сооружениям относятся специально возводимые или приспосабливаемые на период строительства производственные, складские, вспомогательные, жилые и общественные здания и сооружения, необходимые для производства строительно-монтажных работ и обслуживания работников строительства.

Размер средств, предназначенных для возведения титульных зданий и сооружений, может определяться по нормам, приведенным в Сборнике сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений (ГСН 81-05-01-2001 и ГСНр 81-05-01-2001), в процентах от сметной стоимости строительных (ремонтно-строительных) и монтажных работ по итогам глав 1-7 (1-5) сводного сметного расчета и дополнительными затратами, не учтенными сметными нормами.

Требование о расшифровке выполненных работ и понесенных затратах при строительстве временных зданий и сооружений, при расчетах за временные здания и сооружения по процентной норме возможно только в случаях, когда это предусмотрено в договоре подряда. Если в договоре подряда указанное требование отсутствует, требования о предоставлении расшифровок неправомерны (письмо Росстроя от 21.07.2005 N АП- 3185/06).

Согласно пункту 3.6 контракта при приемке выполненных работ не выделяются и не обосновывается стоимость в цене конструктивных решений (элементов и (или) комплексов (видов) работ сметы контракта, прочих работ и затрат (в том числе зимнее удорожание, осуществление работ вахтовым методом, командирование рабочих, перебазирование строительномонтажных организаций), и затрат на строительство временных зданий и сооружений, непредвиденных работ и затрат подрядчика.

Разделом 9 ПОС предусмотрено обоснование потребности во временных зданиях и сооружениях. Доказательств того, что временные здания и сооружения размещались не в соответствии с ПОС Управлением не представлено.

Согласно условиям контракта (пояснительная записка к сводному сметному расчету) затраты на временные здания и сооружения приняты в размере 1,1% (без расшифровки их видов и стоимости), отдельная смета на временные и здания и сооружения отсутствует.

Данное обстоятельство подтверждено заключением судебной экспертизы, согласно которому в актах КС-2 от 10.12.2020 N 1, 2, 3, 4, от 20.12.2020 N 5, 6 подрядчиком учтены средства на возведение временных зданий и сооружений в размере 1,1% от выполненного объема работ в полном соответствии с требованиями ГСН- 2001. Сборник сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений. ГСН 81-05-01-2001 (заключение дополнительной судебной экспертизы, лист 17).

Отклоняя встречное требование о взыскании 473 109 рублей 52 копеек (с НДС), мотивированное тем, что по пункту 26 сметы контракта не отминусована горячекатаная арматурная сталь класса A-I, А-Н, А- III, суды исходили из того, что оно не соответствует действительности, так как в акте выполненных работ КС-2 N 8 от 27.08.2021 (по указанному акту удовлетворены первоначальные исковые требования общества) отминусована горячекатаная арматурная сталь класса A-I, А-П, А- III на сумму 402 304 рублей 01 копейка (без НДС) (т. 3, л.д. 140).

Встречное требование о взыскании 1 029 225 рублей 08 копеек, представляющего собой разницу вследствие завышения стоимости кирпича при кладке стен (разница между стоимостью марки кирпича в смете и фактически примененной маркой кирпича при кладке стен, учтенной в актах КС-2 - расчет т. 10, л.д. 21), признано неправомерным, поскольку Управлением не учтено заключенное сторонами дополнительное соглашение к контракту от 14.12.2020 N 5 (т. 9, л.д. 162-163), которым согласована замена «Кирпича керамического одинарного размером 250 х 120 х 88 мм, марка:100» на «Кирпич силикатный полнотелый утолщенный, размером 250 х 120 х 88 мм, марка:150». При этом, как следует из актов КС-2, подрядчиком применена расценка, указанная в дополнительном соглашении, что соответствует смете к контракту (приложение N 6 - т. 9, л.д. 164-167), в которой применена расценка «кладка стен из керамического кирпича», а в составе самой расценки приведен порядок расчета: отминусован керамический кирпич большей стоимостью (исключен из расчетов) и добавлен силикатный кирпич с меньшей стоимостью (включен в расчет).

Данное обстоятельство подтверждено заключением судебной дополнительной экспертизы.

Довод заявителя о том, что исполнительная документации до сих пор им не передана, в связи с чем ввод жилых домов в эксплуатацию невозможен, заявлен впервые в суде кассационной инстанции, 

Между тем, новые доводы, которые, не будучи заявленными в суде первой инстанции, не могут являться предметом проверки в порядке кассационного производства и служить основанием для изменения судебного акта (статья 286, часть 1 статьи 287, часть 1 статьи 288 АПК РФ, абзац четвертый пункта 30 Постановления Пленума ВС РФ N 13 от 30.06.2020 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции»).

Иных убедительных доводов, основанных на доказательной базе, и позволяющих отменить или изменить оспариваемые судебные акты, кассационная жалоба не содержит.

Как указано в Определении от 17.02.2015 N 274-О Конституционного Суда Российской Федерации, нормы статей 286 - 288 АПК РФ, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, были предметом рассмотрения арбитражных судов двух инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов не выявлено, окружной суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены. 

Несогласие  подателя жалобы с произведенной судами оценкой фактических обстоятельств дела не свидетельствует о неправильном применении норм права и не может являться основанием для отмены обжалуемых судебных актов в кассационном порядке (п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции»). 

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Центрального округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 18.09.2023 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2023 по делу  № А62-10160/2021 оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                 С.Г. Егорова

 

Судьи                                                                                                       Е.В. Белякович

 

                                                                                                                     К.Т. Захаров